CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01631-01(41614)C-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad procesal por falta de competencia / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONALAl dictar sentencia de primera instancia sin que antes se resolviera el recurso de apelación contra auto de pruebas En el sub lite, a juicio del Despacho, se configuró una nulidad por falta de competencia funcional, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tramitó el proceso contractual y dictó sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta que se encontraba pendiente por resolver en esta Corporación un recurso de apelación presentado durante la etapa probatoria. En efecto, el INCO formuló recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010, mediante el cual el Tribunal Administrativo de primera instancia denegó la práctica de un dictamen pericial solicitado para demostrar la objeción por error grave del dictamen pericial decretado por petición de la parte actora. NULIDADES PROCESALES - En asuntos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo / NULIDADES PROCESALES - Aplicación de las causales previstas en el Código de Procedimiento Civil El artículo 165 del CCA establecía que los procesos que se tramitaran ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo serían nulos por las mismas causales previstas en el CPC, las cuales se propondrían y decidirían según las normas de ese mismo estatuto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

165 NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONALFundamento normativo / FALTA DE COMPETENCIA - Constituye causal de nulidad insaneable / FACULTAD DEL JUEZ PARA DECLARAR DE OFICIO NULIDAD INSANEABLE / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL - Garantiza el derecho fundamental al debido proceso y el principio del juez natural / NULIDADES PROCESALES - Deben ser declaradas de oficio cuando son advertidas por el juez de la causa antes de la expedición de la sentencia Para el caso, interesa decir que el artículo 140-2 del CPC consagró que la actuación era nula en todo o en parte, entre otras cosas, cuando “el juez carece de competencia”. Por su parte, el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil dispuso que la nulidad derivada de la falta de competencia funcional era insaneable. (…) La nulidad por falta de competencia funcional garantiza el derecho al debido proceso, en especial, el principio del juez natural, pues la función jurisdiccional se encuentra organizada de forma tal que permite al interesado conocer de manera anticipada cuál será el juez y en qué instancias (única, primera o segunda) se definirá determinada controversia. Por eso, el Estatuto Procesal Civil establecía que se configuraba la nulidad insaneable cuando se desconocía alguno de estos presupuestos. (…)Como se trata de un vicio grave (que, se repite, puede llegar a afectar el derecho fundamental al debido proceso y el principio del juez natural), el juez se encuentra en el deber de declarar de manera oficiosa la nulidad por falta de competencia funcional en cualquier estado del proceso, incluso antes de dictar la sentencia correspondiente,

según lo ordena el artículo 145 del CPC. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia funcional, consultar sentencia de 19 de febrero de 1998, de la Corte Constitucional, Exp. C037, MP. Jorge Arango Mejía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 145

RECURSO DE APELACIÓN - Efectos en los que se concede / RECURSO DE APELACIÓN - Efecto en que se debe conceder cuando se interpone contra el auto que niega la práctica de una prueba / EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN - Implica que se suspende la competencia del juez de primera instancia y la ejecución de la providencia apelada En términos procesales, conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo implicaba que se suspendía la competencia del juez de primera instancia, desde la ejecutoria del auto que concedió la apelación hasta que se notificara el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior (numeral 1 del artículo 354 del CPC). Además, se suspendía la ejecución y el cumplimiento de la providencia apelada, hasta tanto el superior decidiera la apelación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 354

NULIDAD PROCESAL - Procedente por falta de competencia del a quo / NULIDAD PROCESAL - Por dictar juez de primera instancia sentencia sin resolver primero recurso de apelación contra auto de pruebas / EFECTO EN

QUE SE DEBE CONTENER RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA PRUEBA Es evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no conoció lo resuelto por esta Corporación respecto del efecto en el que se debía conceder el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de agosto de 2010 y tampoco se enteró de que no podía adelantar las actuaciones procesales subsiguientes, es decir, las necesarias para dejar el proceso en estado de dictar sentencia de primera instancia, pues su competencia estaba suspendida hasta tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado, en segunda instancia, resolviera si había lugar o no a decretar el dictamen pericial solicitado por la parte demandada para demostrar la objeción por error grave en el trámite de objeción de un dictamen pericial. (…) En definitiva, el Despacho considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no tenía competencia para tramitar el proceso de la referencia y, menos aún para dictar la sentencia del 5 de diciembre de 2012, estando pendiente por resolver la apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010. Por tanto, dado que las normas relacionadas con la competencia son normas procesales de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento (artículo 6 del CPC), se declarará la nulidad de las actuaciones adelantadas en primera instancia, luego de concedido el mencionado recurso. La referida nulidad abarcará las actuaciones adelantadas, en primera instancia, con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011, que, entre otras cosas, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado

por el INCO contra la providencia del 18 de agosto de 2010, inclusive la sentencia del 5 de diciembre de 2012.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01631-01(41614)

Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES E INTERVENTORES -ICEIN S.A.- Y

OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES Y OTROS

Referencia: NULIDAD PROCESAL - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: NULIDAD PROCESAL – Falta de competencia funcional / Facultad del juez para declarar de oficio una nulidad insaneable / Efecto en que se debe conceder el recurso de apelación interpuesto contra el auto que niega la práctica de una prueba Cumplido el auto del 20 de febrero de 2017, esto es, el que ordenó integrar en un solo trámite los radicados con los números internos 41614 y 47355, al Despacho le correspondería pronunciarse sobre la solicitud de nulidad promovida por la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. 1 (que integra la parte demandada) y el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores (en adelante ICEIN S.A.) contra el auto del 15 de octubre de 2015,

que corrió traslado de dicha solicitud2. No obstante, el Despacho advierte que se configura la nulidad insaneable por falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, 1 La Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A. solicitó “… el saneamiento de las nulidades que presenta el proceso”. Como fundamento de lo anterior, en concreto, indicó que “… el Tribunal ha vulnerado de manera flagrante el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de defensa tanto de la CABG como de la ADJE amparado en razones presuntamente formalistas, que no lo son porque constituyen simplemente una errónea interpretación de la norma y que tienen como consecuencia obstaculizar el legítimo derecho de alegar en su contra. Siendo estas vulneraciones a derechos fundamentales, con claros sus efectos procedimentales: la nulidad constitucional de todo lo actuado desde dichas actuaciones…” (fl. 321 c. principal radicado interno 41614). 2 En el recurso de apelación, la parte actora pidió que se rechazara la solicitud de nulidad, porque actuaron de manera simultánea las apoderadas principal y suplente de la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., lo que, según su dicho, desconoció el artículo 66 del C.P.C. (fl. 331 – 332 c. principal radicado interno 41614). Subsección B, y, por tanto, se abstendrá de examinar los argumentos planteados por la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y los que, en oposición, formuló la sociedad ICEIN S.A.

Como consecuencia, el Despacho declarará probada, de oficio, la nulidad por falta de competencia del Tribunal A quo y dispondrá lo pertinente para permitir que el proceso continúe con su curso normal, por las razones que se exponen en la parte considerativa de esta providencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda y su trámite Del expediente (ahora conformado por los radicados internos números 41614 y 47355), el Despacho destaca los siguientes hechos relevantes: 1.1. La sociedad ICEIN S.A. (integrante del consorcio vial del Sumapaz), en ejercicio de la acción contractual, demandó al Instituto Nacional de Concesiones – INCO3– y a la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 633 del 28 de junio de 2004, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública INCO – 001/03, y del contrato de concesión No. GG-040-2004, suscrito entre el INCO y la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. 1.2. Por auto del 24 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, abrió el proceso a pruebas y decretó, entre otras, la práctica de un dictamen pericial solicitado por la sociedad ICEIN S.A.4. 1.3. Rendido el dictamen, la parte demandada (esto es, tanto la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. como el INCO) lo objetó por error grave. Para demostrar el error, dicha concesión aportó un “dictamen técnico especializado”

mientras que el INCO solicitó la práctica de un nuevo dictamen. 3 Ahora Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). 4 Fls. 339 – 340 c. principal radicado interno 47335. 1.4. Mediante providencia del 18 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, resolvió, entre otras cosas: i) dar traslado del dictamen pericial aportado por la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y ii) denegar el decreto y la práctica del dictamen solicitado por el INCO, al considerar que la prueba “… resulta impropia, teniendo en cuenta que la firma concesionaria allegó un informe profesional que abarca tanto lo tocante con el tema técnico como lo financiero del proyecto materia del debate, por lo que esta petición de pruebas será negada dado que resulta inconducente dado que reposan otras con exactamente el mismo objeto y límite”5. 1.5. Contra esa decisión, el INCO interpuso el recurso ordinario de súplica6. No obstante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por auto del 9 de febrero de 2011, en aplicación del principio de primacía de lo sustancial sobre lo procesal, entendió que el recurso interpuesto era el de apelación por lo cual lo concedió ante esta Corporación en el efecto devolutivo7. 1.6. Mediante providencia del 20 de octubre de 2011, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, admitió el recurso de apelación interpuesto por el INCO8 contra el auto del 18 de agosto de 2010.

1.7. Por auto del 5 de junio de 2012, esta Corporación dejó sin efectos el auto del 20 de octubre de 2011 y ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo de primera instancia para que concediera el recurso de apelación en el efecto suspensivo, tal y como lo establecía el artículo 181 del CCA9. 1.8. La sociedad ICEIN S.A. recurrió la anterior decisión, porque, a su juicio, el recurso de apelación sí debía concederse en el efecto devolutivo10. 1.9. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 14 de marzo de 201311, reiteró que el recurso de apelación debía concederse en el efecto suspensivo. No obstante, modificó el auto del 5 de junio de 2012 –que 5 Fls. 18 – 20 c. principal radicado interno 41614. 6 Fls. 21 – 35 c. principal radicado interno 41614. 7 Fls. 36 – 38 c. principal radicado interno 41614. 8 Fl. 124 c. principal radicado interno 41614. 9 Fls. 180 – 185 c. principal radicado interno 41614. 10 Fls. 186 – 190 c. principal radicado interno 41614. 11 Fls. 212 – 218 c. principal radicado interno 41614. disponía devolver el expediente al A quo– y, en su lugar, admitió la apelación en el efecto suspensivo y ordenó que se solicitara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la remisión de la totalidad del expediente, para continuar con el

trámite del recurso interpuesto contra el auto del 18 de agosto de 2010. 1.10. Esa decisión fue recurrida por la sociedad ICEIN S.A. Por providencia del 15 de octubre de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, resolvió no reponer el auto del 14 de marzo de 2013, por cuanto el recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010 sí debía concederse en el efecto suspensivo12. 1.11. A pesar de no haberse resuelto el recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, continuó con el trámite del proceso y, mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de controversias contractuales. Respecto de las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial solicitado por la parte actora –que dieron lugar a la apelación del auto del 18 de agosto de 2010–, el A quo dispuso: i) no dar trámite a la objeción de la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y ii) denegar la objeción propuesta por el INCO. 1.12. Esa sentencia fue apelada por ambas partes y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado13. 1.13. Mediante providencia del 19 de marzo de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, admitió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia14 y, posteriormente, mediante auto del 7 de

mayo de 2015, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión15.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Normativa procesal aplicable al caso concreto 12 Fls. 323 – 330 c. principal radicado interno 41614. 13 Entidad que fue aceptada como interviniente dentro del proceso. 14 Fls. 632 – 633 cuaderno 1 del radicado interno 47355. 15 Fls. 635 cuaderno 1 del radicado interno 47355.

Conviene precisar que, como la demanda se interpuso el 10 de agosto de 2004, esto es, antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)16, el proceso seguirá rigiéndose hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, es decir, por el CCA y, además, por las normas del CPC -que no las del CGP-17, en relación con los aspectos no regulados por el CCA.

2. Competencia del Despacho para adoptar la presente decisión El artículo 61 de la Ley 1395 de 201018 agregó al CCA el artículo 146A. Dicha norma dispuso que las decisiones interlocutorias del proceso debían ser adoptadas por el magistrado ponente, excepto las previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181 del CCA, esto es, el auto que rechaza la demanda, el que decide sobre la suspensión provisional y el auto que pone fin al proceso.

En esta providencia, como se dijo, el Despacho declarará la nulidad del proceso por falta de competencia (numeral 6 del artículo 181 del CCA) y, por ende, la

competencia para dictar el auto corresponde a la magistrada ponente.

3. De la nulidad del proceso por falta de competencia El artículo 165 del CCA establecía que los procesos que se tramitaran ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo serían nulos por las mismas causales 16 “Artículo 308 Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (Se destaca). 17 El CPC se encontraba vigente antes del 2 de julio de 2012 -fecha de entrada en vigencia del CPACA-, época en la cual aún no se había expedido el CGP (Ley 1564 de 2012), pues este estatuto procesal se expidió el 12 de julio de 2012, el cual, además, entró a regir plenamente el 1º de enero de 2014 para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 18 A cuyo tenor: “El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el

magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. previstas en el CPC, las cuales se propondrían y decidirían según las normas de ese mismo estatuto. Para el caso, interesa decir que el artículo 140-2 del CPC consagró que la actuación era nula en todo o en parte, entre otras cosas, cuando “el juez carece de competencia”. Por su parte, el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil dispuso que la nulidad derivada de la falta de competencia funcional era insaneable. Puntualmente, la norma reza: “Art. 144. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considera saneada, en los siguientes casos: “1. (…). “No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (Se deja resaltado). La nulidad por falta de competencia funcional garantiza el derecho al debido proceso, en especial, el principio del juez natural, pues la función jurisdiccional se encuentra organizada de forma tal que permite al interesado conocer de manera anticipada cuál será el juez y en qué instancias (única, primera o segunda) se definirá determinada controversia19. Por eso, el Estatuto Procesal Civil establecía que se configuraba la nulidad insaneable cuando se desconocía alguno de estos presupuestos. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado que la competencia funcional constituye “… la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos

grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez 19 Respecto de la nulidad por falta de competencia funcional, la doctrina manifiesta que “… cuando se carece de jurisdicción (con la modalidad explicada) o de competencia funcional, la causal de nulidad es insaneable, lo cual pone de presente que, existiendo la misma, fatalmente debe declararse, por no admitir saneamiento de ninguna índole, por haber estimado el legislador que la naturaleza de esas circunstancias afectaban de tal manera las bases de la organización judicial y del debido proceso que resultaba jurídicamente imposible permitirlo” (Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte general. Hernán Fabio López Blanco. Undécima Edición. Dupre Editores. Pág. 948). funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado’20 (subraya fuera del texto)”21. Como se trata de un vicio grave (que, se repite, puede llegar a afectar el derecho fundamental al debido proceso y el principio del juez natural), el juez se encuentra en el deber de declarar de manera oficiosa la nulidad por falta de competencia funcional en cualquier estado del proceso, incluso antes de dictar la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del CPC: “Artículo 145.- Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por

auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320 (…) en caso contrario, el juez la declarará” (las negrillas no son del texto original).

4. Caso concreto En el sub lite, a juicio del Despacho, se configuró una nulidad por falta de competencia funcional, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tramitó el proceso contractual y dictó sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta que se encontraba pendiente por resolver en esta Corporación un recurso de apelación presentado durante la etapa probatoria.

En efecto, el INCO formuló recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010, mediante el cual el Tribunal Administrativo de primera instancia denegó la práctica de un dictamen pericial solicitado para demostrar la objeción por error grave del dictamen pericial decretado por petición de la parte actora. Dicho recurso se concedió en el efecto devolutivo, a pesar de que lo procedente era que se concediera en el efecto suspensivo, de conformidad con el inciso final del 20 Cita del original: “Cfr. Sentencia C037 del 19 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía”. 21 Sentencia T-125/10. artículo 181 del CCA22, que es la norma especial que regula el recurso de apelación en el proceso contencioso administrativo. En términos procesales, conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo implicaba que se suspendía la competencia del juez de primera instancia, desde la ejecutoria del auto que concedió la apelación hasta que se notificara el auto de

obedecimiento a lo resuelto por el superior (numeral 1 del artículo 354 del CPC23). Además, se suspendía la ejecución y el cumplimiento de la providencia apelada, hasta tanto el superior decidiera la apelación. Ahora bien, se advierte que, en aplicación del artículo 358 del CPC24, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 14 de marzo de 2013, admitió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que remitiera la totalidad del expediente para resolver lo pertinente. No obstante, observa el Despacho que, tal y como se indicó en el acápite de antecedentes, el proveído del 14 de marzo de 2013 fue recurrido por la sociedad 22 “Artículo 181. Apelación. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: “1. “(…). “8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. “Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo” (se destaca). 23 Artículo 354. Modificado por el art. 37, Ley 794 de 2003, Modificado por el art. 15, Ley 1395 de

2010. Efectos en que se concede la apelación. Podrá concederse la apelación: “1. En el efecto suspensivo. En este caso, si se trata de sentencia, la competencia del inferior se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo que se refiere a secuestro y conservación de bienes y al depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre algunas de estas cuestiones. “2. (…)” (se destaca). 24 “Artículo 358. Examen preliminar. Repartido el expediente, el juez o el magistrado ponente observará si la providencia apelada se encuentra suscrita por el inferior, y en caso negativo ordenará devolverlo para que cumpla esta formalidad, por auto que no tendrá recurso.

“(…). Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, éste será declarado inadmisible y se devolverá el expediente al inferior; si fueren varios los recursos, sólo se tramitarán los que reúnan los requisitos mencionados. “(…) “Si la apelación que debía ser concedida en el efecto suspensivo, lo fuere en otro, el superior la admitirá en el que corresponda, ordenará devolver las copias y dejando la del auto que admitió el recurso dispondrá que el inferior le remita el expediente; llegado éste, dará los traslados a las partes. “(…) (se destaca). ICEIN S.A. y el recurso de reposición se resolvió por auto del 15 de octubre de 2015 (notificado por estado del 27 de octubre de 2015)25. Entonces, para la fecha

en que quedó en firme esa decisión ya se había dictado la sentencia de primera instancia -5 de diciembre de 2012y el expediente respectivo se encontraba en esta Corporación pendiente de trámite de segunda instancia. Siendo así, es evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no conoció lo resuelto por esta Corporación respecto del efecto en el que se debía conceder el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de agosto de 2010 y tampoco se enteró de que no podía adelantar las actuaciones procesales subsiguientes, es decir, las necesarias para dejar el proceso en estado de dictar sentencia de primera instancia, pues su competencia estaba suspendida hasta tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado, en segunda instancia, resolviera si había lugar o no a decretar el dictamen pericial solicitado por la parte demandada para demostrar la objeción por error grave en el trámite de objeción de un dictamen pericial. Ahora bien, es pertinente mencionar que, en el fallo de 5 de diciembre de 2012, el A quo indicó que sí tenía competencia para decidir de fondo la controversia contractual, así la Sección Tercera del Consejo de Estado no hubiera resuelto la apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010, por cuanto, en su criterio, en aplicación del artículo 355 del CPC26, en la segunda instancia se podía practicar la prueba pericial que pidió el INCO para demostrar el error grave del dictamen pericial, decretado por solicitud de la parte demandante. Sin embargo, a juicio del Despacho, era improcedente que el Tribunal

Administrativo de primera instancia aplicara el artículo 355 del CPC, habida cuenta de que la aplicación de esa norma supone que el recurso se hubiera concedido en el efecto devolutivo –como usualmente pasa en materia civil–, lo que no ocurrió en 25 Fl. 330 c. principal radicado interno 41614. 26 “ARTÍCULO 355. APELACIÓN DE AUTOS QUE NIEGAN PRUEBAS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 173 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se apelare el auto que niega el decreto o la práctica de una prueba y el superior lo revocare o reformare, si al proferir el inferior el de obedecimiento estuviere vencido el término para practicarlas, concederá uno adicional que no podrá exceder del señalado para la instancia o el incidente con dicho fin, o señalará fecha para la audiencia o diligencia. Si el inferior dicta sentencia antes de que se haya decidido la apelación y aquélla hubiere sido apelada o consultada, el superior procederá a practicar dichas pruebas dentro de un término igual al señalado en la primera instancia, o fijará fecha para la audiencia o diligencia, según fuere el caso”. este caso, pues, se repite, la apelación contra el auto que denegó el dictamen pericial solicitado por el INCO debía concederse en el efecto suspensivo, de

conformidad con lo establecido en la norma especial aplicable, esto es, el artículo 181 del CCA. Aunado a lo anterior, para el Despacho, la consideración del Tribunal A quo, también desconocería que, según el artículo 238-6 del CPC, “la objeción (por error grave) se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa”. Es decir, era necesario esperar la decisión de esta Corporación para que en la sentencia de primera instancia se resolviera la objeción presentada por la parte demandada. En definitiva, el Despacho considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no tenía competencia para tramitar el proceso de la referencia y, menos aún para dictar la sentencia del 5 de diciembre de 2012, estando pendiente por resolver la apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010. Por tanto, dado que las normas relacionadas con la competencia son normas procesales de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento (artículo 6 del CPC), se declarará la nulidad de las actuaciones adelantadas en primera instancia, luego de concedido el mencionado recurso. La referida nulidad abarcará las actuaciones adelantadas, en primera instancia, con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011, que, entre otras cosas, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por el INCO contra la providencia del 18 de agosto de 2010,