CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01635-01(33131)-2009

ACCIÓN DE LESIVIDAD / EFECTOS DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD / CONCEPTO DE ACCIÓN DE LESIVIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCIÓN DE NULIDAD / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ENTIDAD PÚBLICA / REVOCATORIA DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala se ha pronunciado sobre la acción de lesividad y ha sostenido que se trata de una figura concebida en el derecho español en la cual, en una primera etapa, se persigue la declaración previa de la Administración sobre la lesividad del acto que pretende anularse y, finalmente, se impugna ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de obtener una sentencia favorable en la que se anule el acto. A diferencia de lo que sucede en el derecho español, en Colombia procede la demanda directa de la Administración contra sus propios actos a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A ., con el fin de impugnar su legalidad, cuando los mecanismos consagrados en la ley para que la entidad pública retire del ordenamiento jurídico sus propios actos – revocatoria directa y excepción de inconstitucionalidad –, no son suficientes, en tanto la situación concreta no está contenida en los supuestos previstos en la ley para su aplicación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consulta, Consejo de Estado, Sección

Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, exp: 15163. C.P. María Elena Giraldo Gómez.; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de marzo de 2000, exp. 9935, C. P. Julio Correa, y providencia de 26 de marzo de 1999, exp. 9244,

C. P. Delio Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PERSONA JURÍDICA DE

DERECHO PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL /

NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DERECHO A LA IGUALDAD / DERECHO A LA

DEFENSA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ENTIDAD PÚBLICA

[L]a Sala observa las siguientes situaciones: - El legislador fijó un término especial de caducidad [Acción de controversias contractuales], de dos años, cuando una persona de derecho público demande su propio acto, sin especificar la naturaleza de dicho acto (num. 7 art. 136 C. C. A.). - El legislador también señaló un término especial de caducidad, de 30 días, cuando se pretenda la nulidad de un acto

precontractual, independientemente de la persona que ejercite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 87 C. C. A.). (…) [E]n su artículo 87 (Código contencioso administrativo), modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Con fundamento en la anterior disposición, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que TODOS LOS ACTOS PRECONTRACTUALES, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser demandados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad es de 30 días. No es posible interpretar que, en este caso, opera el término de dos años señalado en el numeral 7 del artículo 136 del C. C. A., por el simple hecho de que la entidad pública está demandado su propio acto, dado que el legislador estableció un término especial de caducidad para TODOS LOS ACTOS PRECONTRACTUALES, en consideración a la naturaleza jurídica del acto, sin importar los sujetos procesales. Se observa igualmente que no sería equitativo exigir a los particulares presentar la demanda dentro del término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 87 del C. C. A., y conceder un plazo mucho más amplio a las entidades públicas para que demanden la nulidad de sus propios actos, cuando éstos son de naturaleza precontractual. Una interpretación contraria

implicaría vulnerar los derechos a la igualdad, al derecho de defensa, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios que gobiernan la contratación estatal, en tanto se concederían prerrogativas arbitrarias a las entidades públicas, y se exigiría una mayor carga a los particulares. Es dable entonces concluir que todos los actos precontractuales son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, sin lugar a considerar si quien demanda el acto es la propia entidad pública que lo expidió, o los directamente afectados con el mismo. En otras palabras, el término de caducidad de 30 días es aplicable para ambos casos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de agosto de 2006, exp: 29231, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 2 de septiembre de 2006, exp. 30141, C.P.

Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 29 de junio de 2000, exp: 16602, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 23 de mayo de 2002, exp. 22049, C.P. María

Elena Giraldo Gómez. ENTIDAD PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓ DE NULIDAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INADMISIÓN DE LA DEMANDA / AUTO DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA / ACTA DE

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL / CERTIFICADO DE

EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL / CONSTANCIA DE

NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / JUEZ / DEBERES DEL

JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / NOTIFICACIÓN PERSONAL /

OBLIGATORIEDAD DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL / OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL La entidad pública demandante no aportó las constancias de publicación, comunicación o notificación de los actos impugnados (…) tal como lo exige el artículo 139 del C. C. A., circunstancia que impide determinar en este caso si la demanda se presentó dentro del término de caducidad exigido por la ley, esto es, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación. La Sala advierte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 del C. C. A., tal omisión es un defecto subsanable que da lugar a la inadmisión de la demanda para que la parte demandante lo corrija dentro del plazo de 5 días. Se observa igualmente que el Tribunal inadmitió la demanda para que la parte actora la

corrigiera (…) La parte demandante aportó oportunamente escrito en el que se pronunció sobre la inadmisión de la demanda (…) [S]olicitó al Tribunal oficiar a la misma entidad demandante, para que enviara copia del acta de constitución del (…) y el certificado de existencia y representación legal de (…). Como se advierte, el Tribunal no requirió a la demandante para que aportara las constancias de publicación, comunicación o notificación de los actos demandados, requisito formal exigido por el artículo 139 del C. C. A., que permitirá además verificar si la demanda se presentó oportunamente. Por consiguiente, la Sala revocará la providencia apelada para inadmitir la demanda con el fin de que (…) aporte al proceso las constancias de notificación de los actos demandados dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia. Cabe precisar, finalmente, que no es procedente inadmitir la demanda para que se vincule como demandados a las personas afectadas con el acto de adjudicación, como lo hizo el Tribunal, toda vez que su vinculación no es presupuesto legal para el ejercicio de la acción. En esos casos, el juez debe ordenar la notificación personal de las personas que tengan interés directo en el resultado del proceso, como lo dispone el numeral 3º del artículo 207 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 139 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 207 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, ver, Corte Suprema de Justicia,

Sentencia del 21 de febrero de 1966, M.P. Luis Alberto Bravo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01635-01(33131)

Actor: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA

Demandado: UNIÓN TEMPORAL EL MOHAN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (AUTO) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 23 de marzo de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera A rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El 11 de agosto de 2004, el Fondo Nacional de Vivienda “FONVIVIENDA” presentó demanda en ejercicio de la acción de simple nulidad, que denominó “acción de lesividad”, por cuanto persigue la declaratoria de nulidad de sus propios actos administrativos, decisión que, a juicio del demandante, afectaría a las personas jurídicas, consorcios y uniones temporales que se relacionan a

continuación:

• Unión Temporal “El Mohan”
• Fundación Compartir
• Consorcio Bella Isla
• Canales Andrade y Compañía - Gestora Urbana - Consorcio “La Isla” - Consorcio “La Fontana”
• Consorcio Visión G.
• Consorcio Andino
• Consorcio Social
• Inversiones CBS

- FONVIPO

• Unión Temporal Timiza - Unión Temporal Santa Faz - Conmil S. A. (fols. 4 a 14 c. 1). 1.1. Pretensiones “1. Que es nula la Resolución No. 027 del 31 de octubre de 2003, por medio de la cual se adjudica la Convocatoria Pública Nacional para la Construcción de Proyectos de Vivienda de Interés Social en predios de propiedad del Estado, proferida por el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA

– FONVIVIENDA.

2. Que es nula la Resolución No. 034 del 19 de noviembre de 2003, por la cual se aclaran los artículos 7º y 8º de la Resolución No. 027/2003.

3. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción se comunique al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA, para los efectos legales subsiguientes” (fol. 6 c. 1). 1.2. Hechos - Mediante la Resolución 018 del 10 de septiembre de 2003, el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA abrió la convocatoria pública nacional, con el fin de seleccionar un oferente para la construcción de proyectos de vivienda de interés social en predios del Estado. - A través de la Resolución 027 del 31 de octubre de 2003, FONVIVIENDA

adjudicó el contrato, así:

• Fundación Compartir: Predio Fontanar del Río.
• Canales Andrade y Compañía: Predio Timiza
• Gestora Urbana: Predio Simón Bolívar

• Consorcio Social: Predio Los Muiscas.
• Inversiones CBS: Predio Nuevo Bosque - Fovinpo: Predio Los Andes - En ese mismo acto administrativo, FONVIVIENDA declaró desiertos “los ítems 1 y 4 previstos en la Resolución de Apertura de la Convocatoria, correspondientes a: Departamento del Atlántico: Predio Prados Soledad; Departamento del Tolima: Predio Bella Isla” (fols. 6 a 7 c. 1).

2. Trámite 2.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente a esta Corporación, por considerar que era la competente para conocer del asunto en única instancia, toda vez que se trata de la solicitud de declaratoria de nulidad de actos administrativos expedidos por una entidad del orden nacional (fols. 17 y 18 c. 1). 2.2.- Mediante providencia del 20 de abril de 2005, el Consejero Ponente de la época consideró que esta Corporación no era la competente para conocer del asunto de manera privativa y en única instancia, toda vez que los actos demandados fueron expedidos con ocasión de la actividad contractual, razón por la cual devolvió el expediente al Tribunal para que asumiera su conocimiento en primera instancia, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 132 del C. C. A. (fol. 23 c 1). 2.3.- El Tribunal inadmitió la demanda por auto del 15 de diciembre de 2005, con el fin de que el actor la dirigiera contra cada uno de los integrantes de los consorcios y uniones temporales adjudicatarios, así como contra las personas

naturales y jurídicas también adjudicatarias de la licitación pública que dio origen a los actos demandados. Requirió además copia auténtica de las actas de constitución de los consorcios y de las uniones temporales adjudicatarias y los certificados de existencia y representación legal de los compañías que los integraron y de las demás personas jurídicas adjudicatarias (fol. 28 c. 1).

3. La providencia apelada.

Mediante auto del 23 de marzo de 2006, el Tribunal rechazó la demanda. Consideró que, aunque el demandante ejercitara la “acción de lesividad”, estaba obligado a integrar el contradictorio por pasiva, conformado por todos los afectados directos con la nulidad pretendida, en consideración al interés directo que les pueda asistir en las resultas del proceso (fols. 94 y 95 c. ppal).

4. El recurso de apelación.

La parte actora apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda. Manifestó que corrigió la demanda en los términos ordenados por el Tribunal y aportó copia auténtica de las actas de constitución de los consorcios y uniones temporales adjudicatarias, así como de los certificados de existencia y representación de las compañías que las integran, con el fin de que sean tendidos en cuenta (fols. 101 a 230 c ppal). Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver el asunto en consideración a que se trata del auto que rechazó la demanda en proceso de doble instancia1 (num. 1 art. 181 C.

C. A.).

1. La acción ejercitada La demanda está encaminada a obtener la nulidad y el restablecimiento de derecho respecto del acto de adjudicación de un contrato, proferido por la entidad pública demandante.

En efecto, el actor afirmó ejercitar la acción de lesividad con el fin de obtener la 1 La parte demandante pretende la nulidad de varios actos administrativos, entre ellos, el que adjudicó el anteproyecto para el predio Fontanar del Río, avaluado en $1.051’984.800, cifra que supera la cuantía exigida por la Ley para que el proceso sea de doble instancia. nulidad de los actos administrativos de carácter particular, individual y concretocrearon una situación jurídica a favor de los adjudicatarios de los contratos -, proferidos por la misma entidad y que, al no haberlos podido revocar directamente, lo procedente era demandarlos ante esta jurisdicción. La Sala2 se ha pronunciado sobre la acción de lesividad y ha sostenido que se trata de una figura concebida en el derecho español en la cual, en una primera etapa, se persigue la declaración previa de la Administración sobre la lesividad del acto que pretende anularse y, finalmente, se impugna ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de obtener una sentencia favorable en la que se anule el acto. A diferencia de lo que sucede en el derecho español, en Colombia procede la demanda directa de la Administración contra sus propios actos a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A3., con el fin de impugnar su legalidad, cuando los

mecanismos consagrados en la ley para que la entidad pública retire del ordenamiento jurídico sus propios actos – revocatoria directa y excepción de inconstitucionalidad –, no son suficientes, en tanto la situación concreta no está contenida en los supuestos previstos en la ley para su aplicación. Así lo explicó la Sala en providencia del 26 de abril de 2006, al afirmar que existen mecanismos legales para que la Administración demande sus propios actos: “. EN FORMA IMPLÍCITA, en los artículos 84 y 85 del C. C. A., al prever la titularidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones “toda persona”, que en sentido amplio comprenden a las personas de derecho público, como se evidencia armónicamente del contenido del artículo 149 ibídem, que faculta a las entidades públicas y a las privadas que cumplan funciones públicas para que obren como demandantes o demandadas y para que incoen todas las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo 4 . (…). . Y EN FORMA EXPLÍCITA el C. C. A alude en el artículo 136 numerales 2 y 7 a la acción impugnatoria contra actos administrativos ejercida por la persona de derecho público contra su propio acto, cuando al referirse a la caducidad de las acciones hizo las siguientes referencias: 2 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 26 de abril de 2006. Exp: 15.163. Actor: Telecóm.

Demandado: Sociedad Urbina Florez y Cía. Ltda. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo

Gómez. 3 En estos casos no hay necesidad de agotar vía gubernativa y el término de caducidad es de dos años contados a partir de la expedición del acto. 4 Sobre el tema ver sentencias Sección Cuarta, de 31 de marzo de 2000. Exp. 9935, C. P. Dr. Julio Correa, y de 26 de marzo de 1999. Exp. 9244, C. P. Dr. Delio Gómez. Ambas demandante: U. E. A DIAN. “...los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración” y para la generalidad de las acciones de impugnación del acto administrativo particular “cuando la persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición” 5. En este caso FONVIVIENDA pretende que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual adjudicó los contratos de obra pública cuyo objeto era la construcción de proyectos de vivienda de interés social en predios del Estado. Del contenido de esa pretensión, la demanda es conclusiva de varias situaciones como son: (i) la existencia de un concurso público; (ii) la existencia del acto de adjudicación a favor de varias personas naturales, jurídicas y asociaciones temporales; y (iii) la inexistencia de contratos debido a su no celebración.

2. El término de caducidad Con base en los supuestos fácticos, contenidos en la demanda, la Sala advierte que la entidad pública demandante pretende la nulidad del acto administrativo proferido por ella misma, que adjudicó unos contratos, y que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora, para determinar el término de caducidad, es necesario examinar las normas que regulan la materia, en tanto existen dos disposiciones que señalan plazos diferentes: De una parte, el numeral 7 del artículo 136 del C. C. A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, preceptúa que “Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de DOS (2) AÑOS

CONTADOS A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE AL DE SU EXPEDICIÓN”.

Y el artículo 87 del C. C. A. preceptúa:

“ARTÍCULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Modificado Decr. 2304 de 1989, art. 17. Modificado. Ley 446 de 1998, art.

32. Cualquiera de las parte de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o 5 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 26 de abril de 2006. Exp: 15.163. Actor: Telecóm.

Demandado: Sociedad Urbina Florez y Cía. Ltda. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare se incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o

publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los proceso ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. Con fundamento en las normas citadas, la Sala observa las siguientes situaciones: - El legislador fijó un término especial de caducidad, de dos años, cuando una persona de derecho público demande su propio acto, sin especificar la naturaleza de dicho acto (num. 7 art. 136 C. C. A.). - El legislador también señaló un término especial de caducidad, de 30 días, cuando se pretenda la nulidad de un acto precontractual6, independientemente de la persona que ejercite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 87

C. C. A.).

En este caso, FONVIVIENDA, persona de derecho público, demandó la nulidad de su propio acto, circunstancia que hace necesario estudiar cuál es el término de caducidad aplicable, si es de 30 días o de 2 años.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario definir la naturaleza jurídica del acto administrativo demandado, en consideración a que tal criterio será el que determine el término de caducidad aplicable al caso concreto. 6 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera el 2 de agosto de 2006: Exp: 29.231. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 30.141.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

El artículo 77 de la ley 80 de 1993 dispone en su parágrafo 1º que “el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. Subrayado por fuera del texto original. Esta última codificación prevé en su artículo 87, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Con fundamento en la anterior disposición, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades7, que TODOS LOS ACTOS PRECONTRACTUALES , que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser demandados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad es de 30 días. No es posible interpretar que, en este caso, opera el término de dos años

señalado en el numeral 7 del artículo 136 del C. C. A., por el simple hecho de que la entidad pública está demandado su propio acto, dado que el legislador estableció un término especial de caducidad para TODOS LOS ACTOS PRECONTRACTUALES, en consideración a la naturaleza jurídica del acto, sin importar los sujetos procesales. Se observa igualmente que no sería equitativo exigir a los particulares presentar la demanda dentro del término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 87 del

C. C. A., y conceder un plazo mucho más amplio a las entidades públicas para que demanden la nulidad de sus propios actos, cuando éstos son de naturaleza precontractual.

Una interpretación contraria implicaría vulnerar los derechos a la igualdad, al derecho de defensa, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, 7 Ver, entre otros: ) Sentencia del 29 de junio de 2000. Exp: 16.602. Actor: Sociedad Baupres Limitada Pilotos Prácticos BPP. Demandado: ECOPETROL. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. ) Auto que dictó la Sección Tercera el 23 de mayo de 2002. Exp. 22.049. Actor: Ansiscom. Demandado: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil (Fondo Rotatorio).

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. así como los principios que gobiernan la contratación estatal, en tanto se concederían prerrogativas arbitrarias a las entidades públicas, y se exigiría una mayor carga a los particulares.

Es dable entonces concluir que todos los actos precontractuales son demandables

a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, sin lugar a considerar si quien demanda el acto es la propia entidad pública que lo expidió, o los directamente afectados con el mismo. En otras palabras, el término de caducidad de 30 días es aplicable para ambos casos.

3. Caso concreto La entidad pública demandante no aportó las constancias de publicación, comunicación o notificación de los actos impugnados, expedidos los días 31 de octubre y 19 de noviembre de 2003, tal como lo exige el artículo 139 del C. C. A., circunstancia que impide determinar en este caso si la demanda se presentó dentro del término de caducidad exigido por la ley, esto es, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación.

La Sala advierte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 del C. C. A., tal omisión es un defecto subsanable que da lugar a la inadmisión de la demanda para que la parte demandante lo corrija dentro del plazo de 5 días. Se observa igualmente que el Tribunal inadmitió la demanda para que la parte actora la corrigiera en el siguiente sentido: - Dirigir la demanda contra cada uno de los integrantes de los consorcios, uniones temporales y demás personas naturales y jurídicas adjudicatarios de la licitación pública que dio origen a los actos demandados. - Aportar copia auténtica de las actas de constitución de los consorcios y de las uniones temporales adjudicatarios. - Allegar copia auténtica de los certificados de existencia y representación legal de

las compañías que integraron los Consorcios, las Uniones Temporales y las demás personas jurídicas adjudicatarias. La parte demandante aportó oportunamente escrito en el que se pronunció sobre la inadmisión de la demanda, así: “La demanda impetrada por FONVIVIENDA, se dirige a demandar en Acción de Lesividad, su propio acto, (Resoluciones Nos. 027 del 31 de octubre de 2003, 034 del 19 de noviembre de 2003), por la cual se adjudica la Convocatoria Pública Nacional, para la construcción de proyectos de Vivienda de Interés Social en predios de propiedad del Estado y por la cual se aclaran los artículos 7° y 8° de la Resolución 027 de 2003. (...). En el presente caso, tal y como se comprueba de la lectura de los actos impugnados, la mal llamada adjudicación, no tuvo como objeto la celebración de un contrato y aún cuando el procedimiento de selección se enmarcó en la Ley 80 de 1993, no basta para que la acción contractual sea procedente, pues de lo que se trata es de impugnar la decisión de adjudicar por estar viciada su legalidad. Respetuosamente consideramos que como se expone en la demanda la acción incoada por FONVIVIENDA es de simple nulidad en ejercicio de la acción de lesividad, no se trata por tanto, de una acción contractual, razón por la cual no hay integración del contradictorio, lo que implica la inexistencia de demandados, pues lo que se pretende es el pronunciamiento sobre la legalidad de los actos expedidos por mi representada” Resaltado por fuera del texto original

(fols. 29 a 92 c. 1). En el mismo escrito, la parte actora enunció a los 6 afectados con la eventual nulidad de los actos demandados, y a sus respectivos representantes legales, el domicilio y el lugar de notificaciones: Consorcio Social, Fundación Compartir, Canales Andrade y Compañía, FONVIPO, Gestora Urbana e Inversiones CBS. Anexó además copia simple de los certificados de existencia y representación legal de tres de las compañías demandadas (Fundación Compartir, Canales Andrade y Compañía e Inversiones CBS) y de dos integrantes del Consorcio Social, así como del Acuerdo 0037 de agosto 24 de 1993, por el cual se creó el Fondo de Vivienda Popular y de Interés Social del Municipio de la Dorada –

FONVIPO.

Finalmente, solicitó al Tribunal oficiar a la misma entidad demandante, para que enviara copia del acta de constitución del Consorcio Social y el certificado de existencia y representación legal de Gestora Urbana. Como se advierte, el Tribunal no requirió a la demandante para que aportara las constancias de publicación, comunicación o notificación de los actos demandados, requisito formal exigido por el artículo 139 del C. C. A., que permitirá además verificar si la demanda se presentó oportunamente. Por consiguiente, la Sala revocará la providencia apelada para inadmitir la demanda con el fin de que FONVIVIENDA aporte al proceso las constancias de notificación de los actos demandados dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia. Cabe precisar, finalmente, que no es procedente inadmitir la demanda para que se

vincule como demandados a las personas afectadas con el acto de adjudicación, como lo hizo el Tr