CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01635-02(55426)

ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE / ACCIÓN DE LESIVIDAD - Niega ACCIÓN DE NULIDAD – Contra los propios actos de la administración / ACCIÓN DE LESIVIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que adjudica el contrato / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Construcción de proyectos de vivienda de interés social en predios del Estado / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – De aclaración del acto administrativo de adjudicación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Presupuestos de la legitimación de la administración para demandar sus propios actos cuando no proceda la revocatoria directa / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD – Dos años desde el día siguiente de la expedición del acto cuya nulidad se pretende / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Presupuestos en casos de antinomia / ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE – Demanda de la administración contra sus propios actos / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Por falta de disponibilidad presupuestal / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Por falta de titularidad de predios / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Improcedencia por no fundamentar las pretensiones de la demanda / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Debe indicarse las normas en las que debería fundamentarse / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Se debe tener en cuenta el tipo de convocatoria pública que tuvo lugar / NULIDAD DEL ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Presupuestos cuando la convocatoria no termina con la adjudicación del contrato, sino con adjudicación de anteproyecto / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – Adjudicación condicionada / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Por falta de recursos públicos y de las partida presupuestal o disponibilidad presupuestal / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – No probada la manera en la que los actos administrativos demandados afectaban apropiaciones presupuestales, que la obligaran a contar con la disponibilidad presupuestal pertinente / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Improcedencia porque se adjudicó anteproyecto / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos de la nulidad de acto administrativo precontractual o acto previo / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos de la nulidad de acto administrativo precontractual o acto previo / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Requisitos / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Improcedencia de pronunciamiento de nulidad de acto administrativo contractual que ordena la apertura de la convocatoria pública o los pliegos de condiciones / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Omisión de demandar actos administrativos determinantes SÍNTESIS DEL CASO: La entidad solicitó la declaratoria de nulidad de sus

propios actos administrativos en los que adjudicó una convocatoria pública para la construcción de proyectos de vivienda. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Requisitos / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Presupuestos / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD / ACCIÓN DE LESIVIDAD – Diferencia con revocatoria directa Resulta fundamental recordar que la acción ejercida por la entidad (conocida como acción de lesividad) procede cuando la administración haya expedido un acto que considere opuesto la Constitución o la ley, no esté conforme con el interés público o social, o causen un agravio injustificado a una persona, pero sobre el que no se reúnan los requisitos para que proceda la revocación directa (artículos 69 del CCA y 93 de CPACA), como ocurre cuando la administración no logra obtener el consentimiento previo, expreso y escrito del particular, en los casos en los que el acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica particular o haya reconocido un derecho (artículos 70, 73 y 74 del CCA y 94, 95 y 97 del CPACA). NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2014, exp. 47830.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 69 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 94 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 95 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 97

ACCIÓN DE LESIVIDAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Presupuestos de la legitimación de la administración para demandar sus propios actos cuando no proceda la revocatoria directa Las entidades públicas están legitimadas para demandar sus propios actos (así como están legitimadas para presentar otras pretensiones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como ocurre en el caso de las controversias contractuales) cuando los consideren lesivos de sus propios intereses, del ordenamiento jurídico o de los derechos de los ciudadanos, y cuando ya no puedan revocarlos de manera directa. Justamente, el artículo 136 del CCA estableció un plazo específico de 2 años para que “una persona de derecho público demande su propio acto […] contados a partir del día siguiente al de su expedición”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de febrero de 1979, exp. 2199. ACCIÓN DE LESIVIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE – Demanda de la administración contra sus propios actos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD – Dos años desde el día siguiente de la expedición del acto cuya nulidad se pretende / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Presupuestos en casos de antinomia En el caso que ocupa la atención de la Sala, la entidad presentó la demanda “en

ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo”. En consecuencia, es claro que en el presente asunto (como se precisó en el recurso de apelación) se acudió a un contencioso objetivo de legalidad, con miras a la protección del orden jurídico. Ante el panorama descrito, no existe duda de que la oportunidad para presentar la demanda se gobierna por lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 136 del CCA, esto es, 2 años contados desde la expedición del acto cuya nulidad se pretende. Por lo anterior, a pesar de la aparente antinomia que se produciría entre el artículo 87 del CCA y lo dispuesto en el artículo 136 sobre la solicitud de nulidad de sus propios actos, en este caso particular, la entidad ejerció la acción simple de nulidad, y a ella ciñó sus pretensiones, las que estuvieron encaminadas, única y exclusivamente, a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en examen. En todo caso, si en gracia de discusión pudiera llegar a identificarse una antinomia, es notorio que la posición que garantiza, de mejor manera, el derecho de acceso a la administración de justicia por parte de la administración (artículo 229 de la Constitución) es la que establece el numeral 7 del artículo 136 del CCA. Razones suficientes que llevarán a la Sala a modificar la decisión de primera instancia en lo relativo a la declaratoria oficiosa de la caducidad, y a emitir un pronunciamiento de fondo sobre la controversia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 10 de mayo de 2017,

exp. 54324.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229

ACCIÓN DE LESIVIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE – Demanda de la administración contra sus propios actos / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Por falta de disponibilidad presupuestal / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Por falta de titularidad de predios / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Improcedencia por no fundamentar las pretensiones de la demanda / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Debe indicarse las normas en las que debería fundamentarse Las razones esgrimidas por la entidad para solicitar la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación se circunscribieron a dos reproches concretos: la falta de disponibilidad presupuestal y la falta de titularidad de los predios, lo que, en sentir de la parte actora, violaba los artículos 25 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 y de 96 de la Ley 812 de 2003. Frente a la última disposición referida , esta Sala observa que la entidad no presentó, ni en la demanda ni en el correspondiente recurso de apelación, una razón para fundamentar su pretensión, sino que se limitó a citar la norma (contenida en la ley que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006,

Hacia un Estado Comunitario), cuyo carácter genérico sobre el estímulo a la oferta de vivienda para la población más vulnerable y ante la falta de un reproche concreto, impiden un pronunciamiento de fondo. De cara al juicio de nulidad planteado por la entidad, frente a actos administrativos que desconocerían las normas en la que debían fundarse, la administración señaló, en lo que toca al Estatuto Contractual, que el acto administrativo demandado inducía a error a los proponentes y desconocía las disposiciones pertinentes sobre la necesidad de disponibilidad del presupuesto público.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 5 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 96

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Se debe tener en cuenta el tipo de convocatoria pública que tuvo lugar / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Presupuestos cuando la convocatoria no termina con la adjudicación del contrato, sino con adjudicación de anteproyecto / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – Adjudicación condicionada Para el estudio de los restantes cargos de nulidad se debe tener en cuenta el tipo de convocatoria pública que tuvo lugar, la cual culminaba, no con la adjudicación de un contrato, sino con la adjudicación de un “anteproyecto”. Precisamente, en la “justificación” de los pliegos de condiciones definitivos, se advirtió que las entidades encargadas de la política de vivienda buscaban “estimular la

presentación de propuestas para desarrollar programas de vivienda urbana […] sobre lotes de terreno que aporta[ría] el Estado como subsidio en especie a las familias postulantes”. Adjudicación que, de conformidad con la parte resolutiva de los actos demandados, quedó condicionada al establecimiento de los valores de los subsidios y al “trámite y obtención definitiva de la elegibilidad correspondiente ante Findeter”. NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Por falta de recursos públicos y de las partida presupuestal o disponibilidad presupuestal / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – No probada la manera en la que los actos administrativos demandados afectaban apropiaciones presupuestales, que la obligaran a contar con la disponibilidad presupuestal pertinente En lo que respecta a la falta de recursos públicos y de las partidas o disponibilidades presupuestales, se advierte que desde el pliego de condiciones de la convocatoria pública se determinaron las “obligaciones del Fondo Nacional de Vivienda”, entidad que debía, entre otras, recibir la postulación de los hogares aspirantes al subsidio y trasladar el dominio de los predios a los hogares beneficiarios; tener el lote “libre, tanto física como jurídicamente” para el momento en el que se entregaran los subsidios; entregar al constructor designado los planos; y acompañar a los oferentes en la gestión de los microcréditos para el momento en el que se asignaran los subsidios en especie. De los documentos aportados (en especial el pliego de condiciones y la resolución de adjudicación) y de conformidad con el tipo de convocatoria realizada y el tipo de proyecto a

ejecutar, se concluye que Fonvivienda no se comprometió a entregar recursos públicos, cuya falta de disponibilidad presupuestal hubiera imposibilitado la selección de los ejecutores de los proyectos, por lo que no se observa que la falta de una partida de disponibilidad o registro presupuestal pudiera llegar a trasgredir, en el presente asunto, las disposiciones pertinentes de la Ley 80 de 1993. El Estatuto Orgánico del Presupuesto (artículo 71) estableció que “todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos”; no obstante, en este caso, la parte actora no identificó la manera en la que los actos administrativos demandados afectaban apropiaciones presupuestales, que la obligaran a contar con la disponibilidad presupuestal pertinente. NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Por falta de titularidad de predios / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Se debe tener en cuenta la naturaleza de la convocatoria / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Improcedencia porque se adjudicó anteproyecto En lo relativo a la falta de apropiación de los predios respectivos, en los documentos previos referentes al “proceso de planeación y cronograma para etapa precontractual”, se efectuó un “análisis sobre la disponibilidad de predios” y se estableció (se trascribe): “en relación con la disponibilidad de los predios seleccionados para la convocatoria pública, es importante dejar registrado el hecho que los mismos actualmente se encuentran reportados por el INURBE

como lotes en proceso de saneamiento con vocación de vivienda de interés social, listos para ser trasferidos a título gratuito al Fondo mediante Resolución Administrativa”. Sobre este preciso cargo, la entidad tampoco individualizó las normas que resultarían violadas; no obstante, esta Sala advierte que la propiedad de los lotes, desde el inicio del procedimiento de selección, siempre fue objeto de un tratamiento particular, dada la naturaleza de la convocatoria adelantada. Asimismo, los actos demandados tampoco establecieron una obligación en cabeza de Fonvivienda de entregar los predios, habida cuenta de que, una vez más, lo que se adjudicó fue un anteproyecto, que estaba sometido al cumplimiento de varias condiciones. No puede concluirse, sin más, que la administración hubiera inobservado la debida planeación al haber abierto, conducido y concluido un procedimiento de selección de contratistas para el cual no tenía la propiedad de los predios, ni sobre los que se ejecutaría el proyecto, pues esta conclusión solo sería posible si se deja de tener en cuenta la naturaleza misma de la convocatoria adelantada. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos de la nulidad de acto administrativo precontractual o acto previo / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Requisitos / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Improcedencia de pronunciamiento de nulidad de acto administrativo contractual que ordena la apertura de la convocatoria pública o los pliegos de condiciones /

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL –

Omisión de demandar actos administrativos determinantes Finalmente, aunque los actos previos a la celebración del contrato (como lo es el acto de adjudicación) son susceptibles de ser anulados por esta jurisdicción cuando concurran los requisitos legales, las pretensiones de la demanda únicamente se dirigieron a cuestionar la validez de la Resolución de adjudicación de la convocatoria y del acto administrativo que la aclaró, por lo que esta Sala no podría pronunciarse sobre la validez de otros actos previos como el que ordenó la apertura de la convocatoria pública o los pliegos de condiciones, ni mucho menos sobre los efectos que la ilegalidad de estos actos pudieran tener sobre la validez de los actos administrativos aquí demandados. Fonvivienda omitió demandar la nulidad de otros actos administrativos que resultaban determinantes y que sirvieron de fundamento a las Resoluciones cuya nulidad pretendió. Esto, a pesar de que desde la demanda apuntó que las falencias identificadas eran “previas a la apertura del proceso”, omisión que impide, de igual manera, la prosperidad de sus pretensiones, habida cuenta de la inescindible relación con esos otros actos administrativos previos que no fueron demandados. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

171

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz sin que a la fecha haya sido allegada a la relatoría de la corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01635-02(55426)

Actor: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA

Demandado: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD – ACCIÓN DE LESIVIDAD Temas: acción de nulidad – caducidad de la acción – “acción de lesividad”.

Síntesis del caso: la entidad solicitó la declaratoria de nulidad de sus propios actos administrativos en los que adjudicó una convocatoria pública para la construcción de proyectos de vivienda.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 27 de mayo de 2015, que declaró, de oficio, la caducidad de la acción1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de los vinculados al proceso – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las

sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

1. El 11 de agosto de 2004 el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), presentó demanda de nulidad en contra de sus propios actos administrativos, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones

(se trascribe): “1. Que es nula la Resolución Nº 027 del 31 de octubre de 2003, por medio de la cual se adjudica la Convocatoria Pública Nacional para la Construcción de Proyectos de Vivienda de Interés Social en predio de propiedad del Estado, proferido por el FONDO NACIONAL

DE VIVIENDA – FONVIVIENDA.

2. Que es nula la Resolución Nª 034 del 19 de noviembre de 2003, por la cual se aclaran los artículos 7º y 8º de la Resolución 27/2003.

3. Una vez ejecutoria la sentencia que le ponga fin a la presente acción se comunique al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA, para los efectos legales subsiguientes”.

2. En la demanda2 la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) Fonvivieda adelantó una convocatoria pública nacional cuyo propósito consistió en la selección oferentes para la construcción de proyectos de vivienda de interés social, en predios de propiedad del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (Inurbe). 4. 2) Mediante la Resolución 27 de 31 de octubre de 2003, Fonvivienda

adjudicó la convocatoria así:

1. Consorcio Social: predio Los Muiscas.

2. Fundación Compartir: predio Fontanar del Río.

3. Canales Andrade y Compañía: predio Timiza.

4. Fonvipo: predio Los Andes.

5. Gestora Urbana: predio Simón Bolívar.

6. Inversiones CBS: previo Nuevo Bosque.

5. Para la entidad, con la adjudicación se violaron los artículos 209 de la Constitución y 25 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, “a la fecha de la convocatoria, ni a la fecha de presentación de esta demanda”, los lotes de propiedad del Inurbe le habían sido transferidos. Añadió que, mientras que las entidades debían contar con disponibilidad presupuestal para iniciar sus procesos de selección, el certificado de disponibilidad presupuestal, expedido con posterioridad a la resolución de adjudicación, fue “anulado por recorte presupuestal (Decreto 3170 de noviembre 7 de 2003)”. 2 Folios 4-14 del cuaderno principal.

6. Agregó que los incumplimientos de las disposiciones de la Ley 80 de 1993

(artículo 25, numerales 6 y 13 relativos a las partidas presupuestales y el artículo 24, numeral 5, referente a la falta de definición de reglas que no indujeran a error a los proponentes) así como la trasgresión del artículo 96 de la Ley 812 de 2003, viciaron el procedimiento administrativo.

7. La demandante solicitó la suspensión provisional de los actos demandados3 y solicitó vincular al proceso a las personas jurídicas que se

verían afectadas con la decisión4. 1.2. Posición de los vinculados al proceso

8. Inversiones CBS y la Unión Temporal El Mohan contestaron la demanda por medio de un curador ad-litem5, escrito en el que se limitaron a señalar que se atenían a lo que se probara en el proceso. 1.3. Sentencia recurrida

9. El 27 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, profirió Sentencia de primera instancia6, en la que resolvió

(se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

10. Para el juzgador de primera instancia, el término para demandar la nulidad del acto de adjudicación era de 30 días, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del CCA (modificado por la Ley 446 de 1998), norma que establecía ese plazo cuando se tratara de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual.

11. La decisión mayoritaria de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió apartarse del criterio de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado (Sentencia de 9 de julio de 2014, exp. 47830), en la que se sostuvo que el término para demandar los actos administrativos propios, en simple nulidad, indistintamente del carácter 3 Por Auto de 15 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar la solicitud de suspensión provisional (folios 342-348 del cuaderno principal).

4 Unión Temporal El Mohan, Fundación Compartir, Consorcio Bella Isla, Canales Andrade y Compañía, Gestora Urbana, Consorcio La Isla, Consorcio La Fontana, Consorcio Visión G, Consorcio Andino, Consorcio Social, Inversiones CBS, Fonvipo, Unión Temporal Timiza, Unión Temporal Santa FAZ, Conmil S.A. 5 Folios 430 y 471 del cuaderno principal II. 6 Folios 338-352 del cuaderno del Consejo de Estado. precontractual, era de 2 años, en atención a lo establecido en el numeral 7 del artículo 136 del CCA, aplicable cuando la administración impugnara un acto administrativo “por razones de legalidad en abstracto [y] no est[uviera] buscando un restablecimiento como consecuencia de la posible violación de sus derechos subjetivos”.

12. Para el Tribunal, “en el hipotético evento en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de la convocatoria pública […] se produciría de forma directa una afectación a los proponentes a quienes se les adjudicó el mismo, es decir, se está ante la creación de una circunstancia negativa de los intereses de los beneficiarios del referido acto precontractual”.

13. Concluyó que el artículo 86 tenía un contenido especial (que había sido ignorado por el referido antecedente del Consejo de Estado) que determinaba la forma en la que se debían cuestionar los actos en los que se adjudicara una convocatoria pública. Como el acto que aclaró la Resolución 27 de 31 de octubre de 2003 se notificó el 19 de noviembre de 2003 y, comoquiera que la demanda se presentó el 11 de agosto de 2004,

para el Tribunal, había operado la caducidad.

14. El magistrado Leonardo Augusto Torres Calderón salvó su voto. Señaló que el artículo 136 numeral 7 del CCA era una norma especial, aplicable cuando la administración demandara en nulidad su propio acto. Indicó que, para dirimir un eventual conflicto normativo, debía observarse el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, que determinaba que, frente a dos disposiciones de un mismo código que tengan la misma especialidad o generalidad se preferiría la disposición consignada en el artículo posterior; esto, solo si se llegara a considerar que ambas normas eran especiales, toda vez que una interpretación contraria afectaría el derecho de acceso a la administración de justicia. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

15. El 30 de junio de 2015 la entidad demandante presentó recurso de apelación7, en el que se opuso a la declaratoria de caducidad de la acción, habida cuenta de que Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de admitir la demanda, no había advertido la caducidad.

16. Añadió que el “propósito final de Fonvivienda fue incoar la acción de lesividad, pretendiendo la preservación del orden jurídico y protección del 7 Folios 790 - 793 del cuaderno del Consejo de Estado. interés general”, por lo que procedía la impugnación en ejercicio del artículo 84 de CCA en un término de 2 años.

17. Finalmente, insistió en que la entidad, al abrir la convocatoria pública, “no tenía dentro de su patrimonio ni los lotes para el subsidio en especie ni la disponibilidad presupuestal para amparar el proceso licitatorio”.

18. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante reprodujo sus argumentos expuestos a lo largo del proceso8.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

19. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala modificará la decisión de primera instancia y se pronunciará de fondo sobre las pretensiones de la demanda, toda vez que la demanda fue presentada en tiempo.

20. En el proceso obra copia de la Resolución 27 de 31 de octubre de 2003 “por medio de la cual se adjudica la convocatoria pública nacional para la construcción de proyectos de vivienda de interés social en predios de propiedad del Estado” y de la Resolución 34 de 19 de noviembre de 2003, “por la cual se aclara la Resolución Nº 27 de 31 de octubre de 2003”9.

También se aportó copia de los documentos previos10 y de los pliegos de condiciones definitivos de la convocatoria pública para la presentación de proyectos de vivienda de interés social en predios del Estado11.

21. Lo primero que resalta esta Sala es la naturaleza de la acción que se sometió a su consideración. En el presente proceso, Fonvivienda presentó demanda para que se declarara la nulidad de sus propios actos administrativos, en los que adjudicó una convocatoria pública que tenía por objeto seleccionar a unos oferentes que desarrollarían proyectos de vivienda. 8 Folios 562-564 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 187-192 del cuaderno principal III.

10 Folios 2-37 del cuaderno principal III. 11 Folios 38-78 del cuaderno principal III.

22. Resulta fundamental recordar que la acción ejercida por la entidad

(conocida como acción de lesividad) procede cuando la administración haya expedido un acto que considere opuesto la Constitución o la ley, no esté conforme con el interés público o social, o causen un agravio injustificado a una persona, pero sobre el que no se reúnan los requisitos para que proceda la revocación directa (artículos 69 del CCA y 93 de CPACA), como ocurre cuando la administración no logra obtener el consentimiento previo, expreso y escrito del particular, en los casos en los que el acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica particular o haya reconocido un derecho (artículos 70, 73 y 74 del CCA y 94, 95 y 97 del

CPACA)12.

23. Como lo ha señalado el Consejo de Estado: “La acción de lesividad […] se trata de una fórmula garantística del ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas respecto del control jurisdiccional de sus propias decisiones cuando no ha sido posible que éstas pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa no obstante estar viciadas en su convencionalidad, constitucionalidad o legalidad y que puedan causar perjuicio al patrimonio público, los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses colectivos […] En el contexto de nuestro Código Contencioso Administrativo, la acción de lesividad adopta una doble connotación naturalística. Por una parte, la de una típica acción objetiva, cuya pretensión básica y directa es la protección del ordenamiento jurídico, cuando a través de su ejercicio la Nación

o las entidades públicas buscan tan sólo obtener la nulidad de sus actos administrativos en beneficio del ordenamiento jurídico, la convencionalidad, la constitucionalidad o la legalidad. En estos casos, la acción se rige por las reglas de la acción de nulidad, compartiendo sus características de intemporal, general e indesistible. No obstante, la caducidad para su ejercicio, según lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo conforme a las modificaciones introducidas por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, es de dos años contados a partir del día siguiente de la expedición del acto. Si la entidad pública pretende demandar actos diferentes a los propios la caducidad será de cuatro meses. Por otra parte, la de una acción subjetiva, individual, temporal y desistible cuando lo que se pretenda con la nulidad de sus propias decisiones sea el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad pública que se encuentre amparado en una norma jurídica. Circunstancia en la que, para todos los efectos estamos