CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01700-01(33048)-2016

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Objeto / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de declaración desierta de la licitación pública / NULIDAD ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN - Para disponer contratación directa de la obra / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Falta de agotamiento de la vía gubernativa / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Recurso de reposición es facultativo Con base en las pruebas reseñadas, se conoce que la resolución n°. 272 de 29 de junio de 2004, podía ser cuestionada mediante la interposición del recurso de reposición, únicamente impetrado por la Unión Temporal Palenquero 2004. Y que confirmada la decisión mediante la resolución n°. 291 de 13 de julio de 2004, fue notificada únicamente a la recurrente; aunque el recurso de reposición fue interpuesto por la unión temporal señalada y no por los miembros del Consorcio Yuma. Sobre el particular, consideró el a quo que se imponía la emisión de decisión inhibitoria, comoquiera que conforme al artículo 138 del C.C.A. “cuando los actos definitivos sean susceptibles de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen (…), situación que se presentó en el sub lite, toda vez que la firma Squadra Ltda., en su calidad de integrante del Consorcio Yuma, exclusivamente recurrió la resolución n°. 272 de 29 de junio de 2004, sin atacar la legalidad de la resolución n°. 291 del 13 de

julio siguiente de donde, no integró una proposición jurídica completa. La Sala revocará dicha decisión, toda vez que (i) el recurso de reposición es facultativo (art. 51 C.C.A. (ii) la naturaleza potestativa del recurso y por ende, la calidad de accesoria de la decisión confirmatoria, implica que, en principio, no resulte exigible su demanda por vía de nulidad y restablecimiento del derecho y (iii) acorde con lo señalado por el artículo 138 del C.C.A., quien pretenda la nulidad se encuentra obligado a demandar también la decisión confirmatoria, en el caso de que dicho recurso sea el único procedente y que el actor haga uso del mismo, comoquiera que desde su ejecutoria, una vez notificada la decisión de la administración, comienza a contar el término de caducidad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los actos administrativos que solo pueden ser recurridos por vía del recurso de reposición, consultar sentencia de 28 de marzo de 1996, Exp. 3603, CP. Ernesto Ariza Muñoz.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 51

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA DE OFICIO - No se configuró al no ser necesario incluir la resolución 291 de 204 en la demanda / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No se configuró por agotamiento de la vía gubernativa La Sala considera que no se configuró en el caso bajo examen la ineptitud sustantiva de la demanda, declarada de oficio por el a quo, comoquiera que no

tendría que echarse de menos la inclusión de la resolución 291 de 2004, confirmatoria de la resolución 272 del mismo año en la pretensión de nulidad propuesta por Squadra Ltda. en cuanto fue proferida para resolver el recurso de reposición presentado por la Unión Temporal Palenquero, aunado a que no le fue notificada. Esto es, en cuanto a la resolución confirmatoria no le es oponible para el caso particular de la sociedad Squadra Ltda., la vía gubernativa quedó agotada en los términos del artículo 63 del C.C.A., lo que en concordancia con el artículo 135 del mismo compendio, habilitaba a la mencionada firma para acudir a instancias judiciales, con el fin de pretender la nulidad del acto particular y concreto y el restablecimiento correlativo a dicha declaración.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 135

CADUCIDAD ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOExcepción probada / CADUCIDAD ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó por presentación extemporánea de la demanda En cuanto al término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de declaratoria de desierta, encontró el a quo oportuna la demanda interpuesta por la sociedad Squadra Ltda comoquiera que se radicó dentro del término de cuatro meses fijado por la ley para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contados a partir de la notificación de la

resolución nº. 291 de 2004 al representante legal de la Unión Temporal Palenquero. Al respecto es pertinente observar, en primer lugar, que para la época de la expedición de la resolución nº. 272 de 2004, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo había sido objeto de modificación por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. (…) En el caso sub exámine como la resolución nº. 272 de 2004, la cual se notificó a los oferentes en la reanudación de la audiencia pública de adjudicación, llevada a cabo el 30 de junio de 2004, se impone concluir que, en cuanto la demanda se presentó el 29 de octubre de 2004, que la firma Squadra Ltda ejerció extemporáneamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la oportunidad feneció el 13 de agosto siguiente, treinta días después de que fue notificada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 32 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 32

ACTO PRECONTRACTUAL - Acción procedente / CADUCIDAD ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE ACTO PRECONTRACTUAL - Término 30 días Al control jurisdiccional de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que el acto se comunica, notifica o publica,

según el caso. Aunque la sociedad Squadra Ltda señaló en el libelo que no puede considerarse que el acto que declara desierto el proceso licitatorio pueda considerarse como un acto previo que se haya expedido con ocasión de la actividad contractual, por cuanto en virtud del mismo el negocio jurídico no llega a celebrarse, lo cierto es que la Sala ha precisado que el término de 30 días para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si es aplicable a la declaratoria de licitación desierta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01700-01(33048)

Actor: RMR CONSTRUCCIONES S. EN C. Y OTROS (ACUMULADO)

Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA FUERZA AÉREA, hoy

AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en los procesos acumulados en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de marzo de 2006, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la

demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso Se estudia en el proceso la legalidad de las resoluciones nº. 272 del 29 de junio de 2004 y 291 del 13 de julio de 2004 que la confirma, proferidas por la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea-FORFA, mediante las que se declaró desierto el proceso de licitación pública No. 08-FORFA-2004 que tenía por objeto la construcción del Centro de Instrucción Militar para la Seguridad y Defensa de las Bases Aéreas para el Comando Aéreo de Combate nº. 1. En tal virtud, las demandantes pretenden la declaratoria de la ilegalidad de las resoluciones expedidas por el FORFA, por cuanto a su parecer, fueron privadas injustamente del derecho a la adjudicación del contrato y, en consecuencia, la condena a la reparación de los perjuicios económicos que presuntamente les fueron causados.

2. Fundamento fáctico de las demandas acumuladas Las demandas interpuestas el 13 de agosto (fol. 4 a 29, c. 1, exp. 2004-01700) y el 29 de octubre de 2004 (fol. 1 a 46, c. 1., exp. 2004-02423), se sustentan en una serie de supuestos fácticos que bien pueden resumirse así: 2.1. En febrero de 2004 el Fondo Rotatorio de las Fuerzas Armadas –FORFA, publicó prepliegos con miras a la apertura de un proceso licitatorio. 2.2. Mediante la resolución No. 087 del 16 de febrero de 2004 ordenó la

apertura de la licitación pública No. 08-FORFA-2004, cuyo objeto era la construcción del Centro de Instrucción Militar para la Seguridad y Defensa de las bases aéreas para el Comando Aéreo de Combate No. 1, ubicado en Puerto Salgar, Cundinamarca. El día 15 de marzo tuvo lugar el cierre de la presentación de propuestas. 2.3. CONINSA y RAMON H, la UNIÓN TEMPORAL PALENQUERO 2004 y el CONSORCIO YUMA adquirieron los pliegos de condiciones para el proceso licitatorio, por lo que les fue entregado a cada uno de ellos un ejemplar del pliego, un CD contentivo de las adendas realizadas al mismo y de los planos de las obras a contratar. 2.4. El día 15 de marzo de 2004 fue cerrado el proceso de presentación de propuestas y presentadas oportunamente las de la UNIÓN TEMPORAL PALENQUERO 2004 y del CONSORCIO YUMA. 2.5. El Comité Jurídico del Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea - FORFA determinó que las dos propuestas allegadas cumplían con las exigencias jurídicas previstas en los pliegos de condiciones y que el CONSORCIO YUMA obtuvo el primer puesto en el orden de elegibilidad. 2.6. La fecha límite para la presentación de observaciones de los oferentes era el día 30 de marzo de 2004 hasta las 3:00 p.m. 2.7. De conformidad con la demanda interpuesta por la firma RMR Construcciones S. en C. y otros (exp. 2004-01700), la Unión Temporal Palenquero

presentó observaciones a la propuesta del Consorcio Yuma el 30 de marzo a las 11:05 a.m. Por su parte, el Consorcio Yuma presentó sus observaciones vía fax, el mismo día a las 3:20 p.m. y en medio físico a las 9:00 a.m. del día siguiente. 2.8. Llegado el día 13 de abril de 2004, fijado para la celebración de la audiencia de adjudicación, el FORFA decidió suspenderla por cuanto, de las observaciones allegadas por el Consorcio Yuma, se infería una posible violación a los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, comoquiera que se observó un tratamiento preferencial para la Unión Temporal Palanquero 2004, relacionado con el otorgamiento de mayor información que la prodigada a sus contendores durante el periodo de venta de los pliegos. 2.9. El 24 de junio de 2004, el Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva dio su concepto favorable para la continuación de la audiencia de adjudicación y ordenó archivar las diligencias al considerar que no había lugar al control preventivo. 2.10. El 30 de junio siguiente, se reanudó la audiencia y mediante resolución No. 272 de 2004 proferida por la Directora General de la entidad, declaró desierta la licitación y ordenó la apertura de un proceso de contratación directa. Decisión confirmada mediante la resolución No. 291 de 13 de julio de 2004. 2.11. En consecuencia, las demandantes sostienen que el Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea - FORFA les negó la posibilidad de ser adjudicatarias de la licitación pública No. 08-FORFA-2004. Así, mientras los miembros de la Unión Temporal

Palenquero alegan que fue dicha proponente la única que actúo dentro de los tiempos establecidos durante el proceso licitatorio, Squadra Ltda. en calidad de miembro del Consorcio Yuma, señala que el FORFA vulneró sus derechos, dado que su propuesta fue la mejor calificada dentro del proceso de licitación pública, por lo que el contrato debió serle adjudicado.

3. Normas violadas y concepto de la violación Para la prosperidad de las pretensiones los demandantes expusieron las siguientes razones: 3.1. Expediente 2004-01700 – Demanda de la sociedad RMR construcciones S en C y otros 3.1.1. Desconocimiento de las normas constitucionales y legales en que debió fundarse Acusó el demandante que las irregularidades en el procedimiento desconocieron el principio de legalidad, en que debía fundarse su actuación y con ello, desconocieron los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 90 y 209 de la Constitución Política, así como los artículos 1, 23, 25, 26, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior, por cuanto la declaratoria de desierta de la licitación se fundó en las observaciones extemporáneas presentadas por el Consorcio Yuma, al tiempo que se desconoció que dicha decisión, conforme a la ley, sólo puede ser adoptada cuando sea imposible la selección objetiva del contratista, supuesto que no se probó en el caso concreto, toda vez que la Unión Temporal Palenquero 2004 en cuanto obtuvo el mejor puntaje tenía el derecho de ser adjudicataria del contrato. Actuación que

desconoció sus derechos de defensa y al debido proceso, así como el principio de buena fe, comoquiera que se censuró la obtención de mayor información por parte de la Unión Temporal Palenquero 2004, cuando la misma fue otorgada de manera autónoma por la entidad y obraba en los pliegos de condiciones publicados en la página web, de donde, a su parecer, la decisión se fundó en la presunción de mala fe del proponente. Igualmente, consideró vulnerados los principios de transparencia y economía. 3.1.2. Falsa motivación Toda vez que los motivos que dieron lugar a la adopción de la decisión adolecieron de falta de seriedad y contundencia, al punto que la presunta mayor información recibida por la Unión Temporal Palenquero 2004 obraba también en el pliego de condiciones y no afectaba la legalidad ni la equidad en el proceso licitatorio, tal como señaló el concepto rendido por la Procuraduría. De donde, la irregularidad observada por el consorcio Yuma no tenía la entidad suficiente para considerar imposible la selección objetiva y declarar desierto el proceso licitatorio. 3.2. Expediente 2004-02423 – Demanda de la sociedad Squadra Ltda. 3.2.1. Violación de los principios de igualdad y transparencia por parte del FORFA A juicio de la sociedad Squadra Ltda., el FORFA transgredió los principios de transparencia e igualdad que deben regir todo proceso de licitación pública, pues a sabiendas de que uno de los oferentes, la Unión Temporal Palenquero 2004, había obtenido mayor información que le facilitó la elaboración de su propuesta,

declaró desierta la licitación pública nº. 08-FORFA-2004 mediante resolución nº. 272 de 29 de junio de 2004, cuando lo procedente era que advertida tal irregularidad, rechazara solamente la propuesta de la Unión Temporal Palenquero 2004 y adjudicara la licitación al Consorcio Yuma.

4. Lo que se pretende 4.1. Expediente 2004-01700

Con fundamento en lo expuesto, la firma RMR CONSTRUCCIONES S. EN C., CÉSAR AUGUSTO BRICEÑO SALAS, la firma H ROJAS Y ASOCIADOS LTDA. y HÉCTOR DANIEL SANTIAGO MURCIA, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL PALENQUERO mediante apoderado, formulan en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana (FORFA), demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicitan las siguientes declaraciones y condenas (fol. 45, c. 1., exp. 2004 - 01700): “1. Que es nula la Resolución No. 272 calendada el 29 de junio de 2004, proferida por la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante la cual resolvió declarar desierta la Licitación Pública 08-FORFA-2004, cuyo objeto fue la construcción del Centro de Instrucción Militar para la Seguridad y Defensa de las Bases Aéreas para el Comando Aéreo de Combate No.1, ubicado en Puerto Salgar, Cundinamarca.

2. Que es nula la resolución No.291 calendada el 13 de julio de 2004, proferida por

la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante la cual se dispuso confirmar en todas y cada una de sus partes el contenido de la resolución No.272 del 30 de junio de 2004, por medio de la cual se resolvió declarar desierta la licitación pública No. 08-FORFA-2004.

3. Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FONDO ROTATORIO DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA, indemnizar a mis representados por los perjuicios económicos y morales que han sufrido por la injusta e ilegal decisión de declarar desierta la licitación en que participaron como proponente, sin que existieran razones de hecho y de derecho, y por no habérsele adjudicado cuando era la oferta con mayor puntaje (990.00 pts) y la que ofrecía las mejores condiciones económicas, de experiencia y de capacidad financiera.

4. La indemnización se deberá reconocer y pagar teniendo en cuenta, la utilidad legítima dejada de percibir por mi poderdante, que ha calculado la suma de

CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($457.579.128,97) de acuerdo con el cálculo realizado por el revisor fiscal de los asociados, el mismo que reposa en el respectivo proceso licitatorio. De igual forma se deberán tener en cuenta los costos de preparación de la oferta que ascienden a la suma de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS UN MIL

CIENTO VEINTE PESOS ($29.501.120.00), además por los perjuicios morales causados a cada uno de mis poderdantes.

5. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo" 4.2. Expediente 2004-02423

A su vez, la sociedad SQUADRA LTDA., integrante del CONSORCIO YUMA, mediante apoderado, formula en contra del Ministerio de Defensa Nacional-Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana (FORFA) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que presenta las siguientes pretensiones (fol. 2, c. 2.): “1. Que con fundamento en el artículo 85 del CCA, se declare la nulidad total de la resolución No. 272 del 29 de junio del 2004 expedida por el FORFA, por medio de la cual se declaró desierto el proceso licitatorio No. 008-FORFA-2004, cuyo objeto era la construcción del Centro de Instrucción Militar para la Seguridad y Defensa de las Bases Aéreas para el Comando Aéreo de Combate No.1, ubicado en Puerto Salgar (Cundinamarca) y en el cual intervino, como proponente, mi poderdante.

2. Que con fundamento en el artículo 85 del CCA y como consecuencia de la declaración contenida en la primera pretensión y probándose, como se probará, que el CONSORCIO YUMA conformado por mi representado - SQUADRA LTDA.- y quien le cediera sus derechos consorciales -PROMOTORA APOTEMA S.A.- era

llamado a ser el adjudicatario del proceso de selección contractual, se condene al FORFA a reparar a mi mandante los perjuicios causados, o que se lleguen a causar, por la no adjudicación de la mencionada licitación, tanto por concepto de lucro cesante como de daño emergente, ambos conceptos con la debida actualización en el curso del proceso o mediante el trámite previamente previsto en los artículos 307 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y cuya cuantía se estima en una cifra superior a los CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS M.L ($400.000.000.oo).

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y también a título de restablecimiento del derecho, se condene al FORFA a reconocer y pagar a mi mandante el valor correspondiente a la corrección monetaria y los intereses que a la utilidad del contrato le hubiere producido, desde el momento en que aquellas se hubieren generado hasta cuando se haga efectivo su pago.

4. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA, con sus correspondientes reformas y adiciones"

5. La defensa de la demandada 5.1. Expediente 2004-01700 5.1.1. Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea – FORFA La entidad contestó la demanda en el sentido de solicitar la denegatoria de las pretensiones incoadas (fol. 76 a 111, c.1, exp. 2004-01700). Lo anterior, comoquiera que la declaratoria de licitación pública desierta en la audiencia de adjudicación era imperativa, acorde con lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 80

de 1993, que la impone cuando acaecieren "motivos o causas que impidan la escogencia". Concepto indeterminado y en el que se comprenden las circunstancias que afectan los principios de la contratación estatal, como la igualdad y la transparencia, vulnerados durante el proceso licitatorio por la asimetría de información entre proponentes. Así mismo, puso de presente que es irrelevante el análisis de la información recibida por uno y otro proponente para establecer la legalidad de las resoluciones cuya legalidad se cuestiona. Así mismo, consideró que el daño es incierto y por lo mismo, la pretensión de restablecimiento del derecho no está llamada a prosperar, comoquiera que no es claro que los demandantes estuvieran llamados obtener la adjudicación, la cual dependía de las evaluaciones definitivas y en firme, situación que no se daba en el proceso licitatorio bajo comento toda vez que las observaciones no habían sido objeto de discusión ni decisión. Así mismo, invocó jurisprudencia de esta Corporación en que se ha sostenido que los costos de preparación de la propuesta no hacen parte del perjuicio indemnizable debido a que se trata del costo de oportunidad. De otra parte, adujo que en el caso de que se encuentre probado el daño, el mismo no puede calificarse como antijurídico, habida cuenta del desconocimiento del principio de buena fe contractual en que incurrió cuando obtuvo mayor información sobre el proceso licitatorio que su contendora. En relación a la extemporaneidad de las observaciones del Consorcio Yuma, afirma que, el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estipula que el

término para su presentación es de 5 días hábiles, mismo plazo señalado en el pliego de condiciones, de donde este se extendía hasta las 16:30, hora oficial de finalización de labores del FORFA y no hasta las 15:00 horas, como asevera la demanda. Adicionalmente, los hechos expuestos por el Consorcio Yuma no tenían que ver directamente con las evaluaciones sino con un aspecto relevante para todo el proceso, de manera que tenía la obligación de denunciarlos en cualquier etapa de la licitación pública. Finalmente, afirmó que los demandantes distorsionan el contenido y alcance del pronunciamiento del Procurador Delegado quien no encontró méritos para abrir investigación disciplinaria, toda vez que el FORFA había adoptado los correctivos del caso. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: 5.1.1.1. "Ineptitud sustancial de la demanda”, derivada de (i) la falta de acumulación de pretensiones, la cual procedía en virtud del art. 145 del C.C.A., por cuanto las uniones temporales no crean una persona jurídica distinta a la de sus miembros, y por ello no pueden comparecer ante la justicia; (ii) por la indebida designación del demandado, puesto que el FORFA es un establecimiento público de orden nacional, con personería jurídica, por lo que comparece a juicio de manera autónoma, y no a través del Ministerio de Defensa; (iii) la "ausencia de determinación concreta de las normas violadas y el concepto de violación, así como de los cargos endilgados al acto administrativo", (iv) la falta de estimación razonada de la cuantía y (v) la "falta de consonancia entre los argumentos de la

demanda y los del recurso de reposición interpuesto en vía gubernativa", debido a que existen imputaciones en la demanda que en el recurso de reposición no se realizaron, desconociendo que en la demanda no se pueden formular cargos, pretensiones o argumentos que en el recurso gubernativo no se hayan propuesto. 5.1.1.2. "Legalidad de los actos administrativos enjuiciados": la que se presume y que no fue desvirtuada por la actora. 5.1.1.3. "Inexigibilidad de indemnización": pues el daño cuya reparación se pretende es eventual. 5.2. Expediente 2004 - 02423 5.2.1. Nación-Ministerio de Defensa Nacional La Nación-Ministerio de Defensa en contestación de la demanda del 4 de marzo de 2005 (fol. 61 a 63, c. 1, exp. 2004-02423) se opuso a las pretensiones, al tiempo que manifestó que no le constan los hechos, toda vez que se trató de un proceso licitatorio abierto por el Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea –FORFA, establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa, que por ende, cuenta con autonomía administrativa y presupuesto propio. En consecuencia, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva. 4.2.2 Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea - FORFA Reiteró lo dicho en la contestación de la demanda presentada en el expediente 2004-01700.

6. Alegatos en primera instancia 6.1. Expediente 2004-01700

El Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea - FORFA reiteró lo dicho en la

contestación de la demanda (fol. 152 a 161, c.1). En el mismo sentido la parte demandante (fol. 162 a 176, c.1) insistió en los argumentos de la contestación de la demanda, al tiempo que aclaró que la actuación del FORFA fue infundada puesto que la Unión Temporal Palanquero 2004 no recibió información privilegiada, más que el CD que se le entregó y el respectivo pliego de condiciones, mismos documentos a los que accedió el Consorcio Yuma vía web. Consideró, en adición, que el FORFA debió tener en cuenta que la declaratoria de desierta de la licitación solo opera en los casos en que sea imposible la selección objetiva del contratista, lo que no se presentó en este caso, toda vez que la Unión Temporal Palenquero 2004 obtuvo el mayor puntaje y solo restaba la audiencia de adjudicación. Sobre el particular, trajo a colación la declaración del arquitecto Juan Carlos Beltrán, quien hizo parte del comité técnico encargado de evaluar las propuestas, de la que se colige que para el momento la declaratoria, el comité evaluador ya había emitido concepto sobre las ofertas, favorable a la Unión Temporal Palenquero. Es decir, el FORFA interpretó erróneamente el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, tanto así que declaró desierto el proceso licitatorio a través de resoluciones falsamente motivadas y fundadas en consideraciones subjetivas. Finalmente, señaló que aunque existe un concepto de los veedores designados por el Comando de la Fuerza Aérea que señaló la veracidad de la asimetría de información, esto no era ápice para desconocer la igualdad de condiciones, puesto

que ambos proponentes contaban con el pliego antes de la fecha de cierre estipulada, de modo que no hubo información privilegiada para la presentación de las propuestas.

7. Acumulación de procesos y subsanación de irregularidad procesal En el escrito de contestación de la demanda 2004-02423 la entidad demandada solicitó la acumulación con el expediente 2004-01700 (fol.110, c.1, exp. 200401700). Solicitud sobre la que no se pronunció el a quo durante el curso de la primera instancia.

Una vez notificada la sentencia, mediante auto del 3 de mayo de 2006 (fol. 203, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que la acumulación de procesos se decidió en la sentencia del 22 de marzo de 2006. Si bien, encuentra la Sala que en el trámite de este asunto acaeció una irregularidad procesal, comoquiera que conforme lo señala el artículo 159 del C.P.C., aplicable por remisión expresa del artículo 145 del C.C.A., esta decisión debía adoptarse por auto y no en sentencia, además que nada se dijo en la decisión sobre el particular, comoquiera que se resolvieron conjuntamente las dos demandas sin pronunciamiento previo, lo cierto es que la misma quedó subsanada en los términos del parágrafo del artículo 140 del C.P.C., comoquiera que i) por este aspecto no se formuló la apelación y el recurso y ii) el precitado auto de 3 de mayo de 2006 no fue cuestionado mediante la interposición de los recursos de ley.

8. La sentencia apelada

Mediante sentencia del 22 de marzo de 2006, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones incoadas por la firma RMR Construcciones S en C. y otros en la demanda del expediente no. 2004-01700 y declaró la ineptitud sustantiva de la demanda en el no. 2004-02423, iniciado por la sociedad Squadra Ltda. (fol. 178 a 196, c. ppal.). Como primera medida, el a quo consideró que las demandas fueron radicadas oportunamente, esto es, se presentaron dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto que declaró desierta la licitación, término establecido en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. Pese a lo anterior, discurrió que la demanda dentro del expediente no. 200402423, iniciado por la firma Squadra Ltda. como integrante del consorcio Yuma, estaba viciada de ineptitud sustantiva, por cuanto en las pretensiones no se solicitó la declaratoria de nulidad del acto que la resolución n°. 272 de 2004, que declaró desierta la licitación, como lo ordena el artículo 138 del C.C.A. Así las cosas, procedió a estudiar únicamente los cargos formulados contra los actos demandados en el expediente no. 2004-01700. Respecto de la extemporaneidad de las observaciones presentadas por el Consorcio Yuma, la Sala consideró que, pese a la comunicación fechada el 23 de marzo de 2004, expedida por uno de los funcionarios del FORFA en que se señalaban las 3 de la

tarde como límite para la entrega de observaciones, esta no podía desconocer los términos y plazos establecidos en el pliego de condiciones, por lo cual no prosperó el cargo. En cuanto a la falsa motivación de las resoluciones que declaran desierto el proceso licitatorio, el a quo encontró probada la asimetría en la información entregada a ambos proponentes, así como la adecuación de la decisión del FORFA a las causales para decretar desierta la licitación establecidas en el pliego de condiciones. Así advertida la vulneración del principio de igualdad entre los oferentes, tal decisión era necesaria ante la imposibilidad de la entidad de escoger objetivamente entre una de las dos propuestas presentadas. Por tanto, para el a quo resultó claro que las resoluciones