CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01701-02(38134)B-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Liquidación de contrato / SALVEDAD EN LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE COMÚN ACUERDOPresupuestos, requisitos / SALVEDADES CONTENIDAS EN ACTA DE LIQUIDACION CONTRACTUAL - Deben ser claras, concretas y referirse a puntos específicos de inconformidad [O]bserva la Sala que la razón principal por la cual el Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones, fue básicamente porque a su juicio, frente a la liquidación del contrato de obra no.(…), la anotación que el contratista dejó plasmada en la misma, no constituye una verdadera salvedad, en la medida en que se trató de una fórmula genérica mediante la cual el contratista dijo reservarse el derecho a reclamar posteriormente por los sobrecostos del contrato, pero sin especificar a cuáles sobrecostos se refería, de dónde provenían, cuál era su causa, etc., lo que impedía admitir el desconocimiento del acta de liquidación bilateral, fruto de la voluntad de las partes. En consecuencia y con fundamento en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que era improcedente el análisis de las pretensiones derivadas de ese contrato que fue liquidado de común acuerdo (…) que en el recurso de apelación no se adujo argumento alguno tendiente a desvirtuar la afirmación del a-quo sobre la improcedencia de resolver sobre las pretensiones mediando una liquidación de común acuerdo respecto de la cual, en realidad, no se efectuó una verdadera salvedad FONADE - Régimen contractual aplicable. Fundamento normativo / FONADE - Su actividad de carácter financiero se exceptúa de la aplicación del régimen

de contratación de la Administración Pública. Ley 80 de 1993 [E]l contrato objeto de la controversia fue celebrado por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE (…) como un establecimiento público adscrito al Departamento Nacional de Planeación, pero que fue transformado en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero (…) La entidad fue reestructurada mediante Decreto 288 de 2004, en el que se mantuvo su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero (…) el régimen jurídico de los contratos de FONADE, teniendo en cuenta su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero y lo dispuesto en la norma transcrita respecto del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades allí enunciadas

FUENTE FORMAL: DECRETO 288 DE 2004

RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE - Normas de derecho privado que gobierna a las partes del contrato / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATOAplicación de las normas de la ley 80 de 1993 [E]l contrato de obra pública en torno al cual gira la controversia, fue fruto o resultado de obligaciones adquiridas por FONADE en convenio interadministrativo suscrito con el DABS, en el ámbito de sus competencias legales y dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto, lo que conduce a concluir que a dicho negocio jurídico, en virtud de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no le eran aplicables las normas del estatuto de contratación estatal (…) de acuerdo con lo concluido en el párrafo anterior, que al contrato objeto de la

presente controversia no le son aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, que regulan lo concerniente a la liquidación de los contratos estatales (…) si bien las normas de derecho privado aplicables al contrato en cuestión no consagran las obligación de liquidarlo, al haberla pactado las partes en el negocio jurídico, su liquidación se tornó imperativa FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 61 LIQUIDACIÓN DE CONTRATO - Por voluntad de la partes de común acuerdo / DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Debe ser alegado como salvedad en el acta de liquidación [L]a obligación de liquidar el contrato proviene de lo estipulado en el mismo negocio jurídico, el cual es ley para las partes y fue en cumplimiento de esta estipulación, que la entidad y el contratista procedieron a suscribir el acta de liquidación bilateral (…) se observa que en el acta de liquidación bilateral en cuestión, el representante legal del contratista dejó una nota manuscrita en los siguientes términos: “Me reservo el derecho a reclamar los extracostos que se han generado durante la ejecución del contrato, los cuales serán evaluados y presentados a Fonade próximamente”, la cual, a juicio de la Sala y tal y como lo consideró el a-quo, es una típica objeción, salvedad o reserva genérica y de cajón, que no da las razones concretas de inconformidad con el corte de cuentas y que por lo tanto, resulta insuficiente para salvaguardar el derecho de efectuar futuras

reclamaciones derivadas del contrato liquidado (…) por cuanto tratándose de un negocio jurídico liberatorio, las inconformidades que frente al mismo se tengan deben plasmarse de manera clara, concreta y específica, haciendo expresa referencia a los rubros respecto de los cuales el inconforme considera que no se hicieron los reconocimientos económicos procedentes o que se hicieron en una cantidad inferior a la que correspondía, toda vez que será sobre esos mismos aspectos de inconformidad, que podrá posteriormente reclamar ante los jueces del contrato SALVEDAD CONSIGNADA EN ACTA DE LIQUIDACION - No fundamentada al hacerse de forma genérica y carecer de claridad y especificación [L]a “salvedad” dejada por el contratista en el acta de liquidación bilateral del contrato objeto de la controversia, no reviste la claridad, concreción y especificidad necesarias para tenerla como tal, puesto que no se enuncian siquiera las causas de los supuestos extracostos sobre los que el demandante dijo reservarse el derecho a reclamar, lo que le permitiría -de admitirlo el juez-, elevar pretensiones de toda índole, puesto que son muchos y muy variados los eventos que, en la ejecución de un contrato, pueden dar lugar a mayores costos de los previstos y acordados por las partes (…) no cabe duda de que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar y que la sentencia de primera instancia que las denegó debe ser confirmada. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento y aclaración de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo. A la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C, catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01701-02(38134)

Actor: DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO Referencia: APELACIÓN SENTENCIAACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESResuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 30 de septiembre de 2009, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE celebró el contrato de obra pública n.o 020166 del 7 de febrero de 2001 con la sociedad Díaz García y Asociados Ltda., el cual, una vez terminado, fue liquidado de común acuerdo por las partes, que suscribieron la respectiva acta de liquidación bilateral. En dicha acta, el contratista consignó una nota manuscrita contentiva de una salvedad genérica, con miras a formular futuras reclamaciones por supuestos extracostos en la ejecución del contrato que no le fueron reconocidos, la cual por su vaguedad, resulta insuficiente para restarle valor liberatorio a la liquidación suscrita por las partes e impide por lo tanto, el estudio de las pretensiones de la demanda, que

corresponden a reclamaciones derivadas del contrato liquidado.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 13 de agosto de 2004, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad Díaz García Asociados Ltda., presentó demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE-, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2, c. 1): PRIMERA. Que se declare que el FONADE ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato 020166 del 07 de febrero de 2001 celebrado con LA SOCIEDAD DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA., el cual se liquidó con salvedades por parte del contratista.

SEGUNDA: Que se declare que el contrato citado ha sufrido un desequilibrio económico originado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al contratista, que generan un daño patrimonial indemnizable en cabeza de mi mandante, quien no está obligado a soportarlo.

TERCERA: Que de ser procedente se declare la nulidad del acto de liquidación del contrato y se proceda a liquidarlo judicialmente mediante los reconocimientos patrimoniales a que haya lugar.

CUARTA: Que se declare que el FONADE es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por la sociedad DÍAZ GARCÍA ASOCIADOS LTDA., causados bien por el incumplimiento, bien por el desequilibrio financiero declarado conforme a lo que se pruebe en este proceso.

QUINTA: Que consecuentemente se condene al FONADE, a pagar a la sociedad

CONTRATISTA, los daños causados de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso, bajo la modalidad de Daño Emergente y Lucro Cesante (…).

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante dio cuenta de la celebración entre las partes, del contrato n.o 020166 del 7 de febrero de 2001, cuyo objeto fue la construcción del jardín social San Jerónimo del Yuste, en la localidad de San Cristóbal, por la modalidad de precios unitarios fijos, sin fórmula de ajustes, contrato que fue objeto de múltiples modificaciones y adiciones en plazo y en valor y en virtud del cual el contratista realizó mayores cantidades de obra de las reconocidas tanto en el contrato original como en los adicionales y así mismo, realizó obras extras que no pudo incluir en su facturación, pues la entidad consideró que desbordaban el presupuesto y nunca fueron legalizadas. 2.1. El 26 de abril de 2002 se suscribió el acta de terminación de obra, en la cual el contratista manifestó su intención de reclamar por los resultados de las cantidades de obra liquidadas por el FONADE. 2.2. El 14 de agosto de 2002, se liquidó el contrato mediante acta elaborada por la administración que fue suscrita por el contratista con salvedades, pues no se hicieron reconocimientos de mayores cantidades de obra y obras adicionales realizadas por necesarias para la culminación del proyecto ni tampoco los reconocimientos por mayor permanencia en el contrato, originada por las suspensiones y prórrogas no imputables al contratista.

II. Actuación procesal

3. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, presentó

contestación de la demanda, en la cual aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones i) la falta de competencia del Tribunal Administrativo para conocer del presente proceso, pues al ser FONADE una empresa industrial y comercial del Estado, sus actos y contratos se rigen por el derecho privado y por lo tanto la competente para conocer de los procesos originados en los mismos, es la jurisdicción ordinaria; ii) improcedencia de la reclamación, pues el contrato se encuentra debidamente liquidado y el contratista no dejó salvedad alguna en la respectiva acta, pues se limitó a hacer una manifestación genérica de reservarse el derecho a reclamar extracostos generados en la ejecución del contrato y que serían evaluados y presentados a FONADE; iii) inexistencia de desequilibrio económico del contrato o de incumplimiento contractual de FONADE, alegando que no son claros los hechos en los que fundamenta estas afirmaciones la demandante, lo que impide el ejercicio del derecho de defensa por parte de la demandada, lo cual debe tomarse como indicio en contra del actor –art. 249, C.P.C.-; iv) el contratista no incurrió en sobrecostos pues en relación con las actividades no previstas, fueron analizadas, cuantificadas y aprobadas y dieron lugar a los contratos adicionales en valor; v) de probarse los valores reclamados, dada la naturaleza del contrato y las obligaciones a cargo del contratista, aquellos serán de su propia responsabilidad; vi) el acta de liquidación del contrato se encuentra conforme a derecho y además el actor carece de derecho sustancial para obtener la declaratoria de nulidad de la misma, ya que no adujo las normas violadas y el concepto de la violación; vii) falta

de requisitos formales, pues el demandante no adjuntó copia auténtica del acta de liquidación del contrato (f. 27, c. 1).

4. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación (f. 237 y 244, c. 1).

5. En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el aquo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto encontró que las partes suscribieron la liquidación bilateral del contrato, es decir que fue de común acuerdo como se produjo el finiquito del negocio jurídico, lo que cierra la posibilidad de elevar reclamaciones atinentes a su ejecución. Y si bien en el acta de liquidación el contratista dejó una nota reservándose el derecho a reclamar, en realidad la misma constituye una salvedad genérica y no una específica, que permitiera la controversia jurisdiccional de su contenido. Sostuvo el a-quo que “(…) este tipo de reclamación no tiene la virtualidad de prosperar, toda vez que el contratista no efectuó una verdadera salvedad al acta de liquidación del contrato No. 020166 del 7 de febrero de 2001 habida cuenta que no especificó ni estableció cuáles fueron los supuestos extracostos que se generaron durante la ejecución del referido contrato y qué (sic) medida lo afectaron; por lo que la referida liquidación no puede ser impugnada judicialmente y conserva su validez”. Agregó que en el plenario no se probó el desequilibrio económico alegado en la demanda ni que la entidad demandada no le hubiera cancelado al contratista las mayores cantidades de obra y las obras adicionales que éste ejecutó (f. 257 a 269, c. ppl.).

6. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que las pruebas obrantes en el plenario eran demostrativas de los mayores costos en los que incurrió el contratista por mayores cantidades de obra, ejecución de obras adicionales y mayores costos administrativos y procedió a referirse a los documentos, testimonios y peritazgos realizados en el proceso y que a su juicio, dan cuenta de dichos sobrecostos que no le fueron reconocidos ni pagados por la entidad contratante y adujo que “(…) La Administración ‘falseó’ los datos reales de ejecución medidos y sustentados en las otras 11 Actas, con el objeto de ‘diseñar’ el valor final ejecutado con el Acta 12 al presupuesto asignado al Contrato. En otras palabras, no se quería por ningún motivo aceptar el hecho que se había superado el presupuesto asignado con mayores obras ejecutadas y que tendrían que obligar a un aumento o asignación presupuestal adicional para su reconocimiento y pago” (f. 270 y 273, c. ppl.).

7. En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia, la parte demandada presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos a lo largo de sus intervenciones procesales, especialmente en cuanto a la falta de prueba de los hechos que adujo la parte actora como fundamento de sus pretensiones y en relación con la existencia de una liquidación bilateral válida, carente de una verdadera salvedad. A su vez, el agente del Ministerio Público –Procurador Cuarto

Delegado ante el Consejo de Estadopresentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues a su juicio el acta de liquidación del contrato suscrita por las partes, en la cual se declararon a paz y salvo, no contiene una verdadera salvedad del contratista frente a ese corte de cuentas, pues “las constancias que se dejan consignadas en el acta de liquidación del contrato y que constituyen las salvedades de cualquiera de las partes contratantes, deben identificar de manera clara, concreta y específica los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias, la reclamación que posteriormente se pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se torna insuficiente e ineficaz” y en el presente caso, “la forma como se dejó consignada la salvedad por parte de la sociedad contratista no constituye una inconformidad cierta, puesto que no corresponde a constancias expresas y concretas sobre el tema objeto de diferencia lo que a su turno impide que las reclamaciones formuladas por la parte actora puedan ser dirimidas por la jurisdicción contenciosa” y tampoco es atendible la solicitud de declaratoria de nulidad del acta de liquidación, pues no se alegó ni probó un vicio del consentimiento que la invalidase (f. 288 y 294, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación1.

II. Hechos probados

9. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis2: 1 El artículo 129 del C.C.A modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Por su parte, el artículo 132 del mismo código, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establece que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales cuando la cuantía exceda de 500 S.M.L.M., monto que para la época de presentación de la demanda –13 de agosto de 2004equivalía a $ 179 000 000, pues el salario mínimo legal mensual era de $ 358 000,oo; en el presente caso, la cuantía de las pretensiones de la demanda se estimó superior a $ 240 000 000, por concepto de los extra costos reclamados (f. 13, c. 1). 2 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. En el presente caso, se tendrán en cuenta los documentos presentados en copias simples, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció su admisibilidad, siempre que no hayan sido

9.1. El 7 de febrero de 2001, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE –representado por su gerente, Agustín Mejía Jaramilloy la sociedad Díaz García Asociados Ltda., suscribieron el contrato de obra n.o 020166, cuyo objeto fue la ejecución, por la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajustes, de la construcción del jardín social San Jerónimo del Yuste en la localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá, por valor de $ 1 079 964 132,50 (incluido el IVA) y un plazo de ejecución de 210 días calendario (f. 113, c. 1). 9.2. El acta de iniciación del contrato de obra fue suscrita por las partes y el interventor del proyecto el 22 de febrero de 2001 (f. 196, c. 2). 9.3. El contrato fue adicionado tanto en plazo como en valor en varias oportunidades: i) el 19 de julio de 2001, se suscribió el contrato adicional n.o 1, mediante el cual se adicionó el valor en $ 150 000 000 y el plazo hasta el 2 de octubre de 2001; ii) el 23 de octubre de 2001, se suscribió el contrato adicional n.o 2, , mediante el cual se adicionó el valor en $ 80 000 000 y el plazo hasta el 14 de diciembre del 2001; iii) el 13 de diciembre de 2001, se suscribió el contrato adicional n.o 3, mediante el cual se adicionó el plazo del contrato principal hasta el 30 de enero de 2002; iv) el 30 de enero de 2002, se suscribió el contrato adicional

n.o 4, mediante el cual se adicionó el plazo hasta el 28 de febrero de 2002 y v) el 28 de febrero de 2002, se suscribió el contrato adicional n.o 5, mediante el cual se adicionó el valor en $ 92 089 927 y el plazo hasta el 15 de marzo de de 2002 (f. 105, 107, 108, 109 y 111, c. 1). 9.4. El contrato de obra n.o 020166 del 7 de febrero de 2001, fue suspendido a solicitud del contratista, entre el 21 de septiembre y el 15 de octubre de 2001 – fecha en la que se reanudaría automáticamente-, debido a problemas en el suministro de ladrillo por parte del proveedor, según consta en acta suscrita en la primera de las referidas fechas, en la cual además se aprobó una adición de 45 días al plazo del contrato y se dejó consignado que no existiría por concepto de esta suspensión reconocimiento alguno de tipo económico al contratista por alzas en materiales u otros (f. 55 a 60, c. 1). objetados o tachados de falsedad o que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas. 9.5. Obran las respectivas actas de recibo parcial de obra del 22 de marzo, 22 de abril, 22 de mayo, 22 de junio, 30 de julio, 22 de agosto, 19 de septiembre, 7 y 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2001; y de 24 de enero de 2002, en las cuales no consta salvedad u observación alguna del contratista (f. 17 a 175, c. 2).

9.6. El 26 de abril de 2002, se suscribió el acta n.o 12 de terminación del contrato de obra 020166 de 2001, “dado que el contratista terminó con el objeto contratado en el plazo establecido”, en la cual se hizo la relación de las cantidades de obra ejecutada por cada ítem contractual, con su respectivo valor unitario y valor parcial y en los últimos capítulos se incluyeron las “obras adicionales y no contempladas” por un valor total de $ 137 740 371,50, para un valor costo total de $ 1 460 825 871,56, AIU incluido. En esta acta, se anotó que “El CONTRATISTA se reserva el derecho de reclamación por cualquier concepto sobre la presente acta y su liquidación” (f. 176 a 189, c. 2). 9.7. El 20 de mayo de 2002, se suscribió por el interventor, el contratista, un funcionario del FONADE –Juan Manuel Gonzálezy uno del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, el Acta n.o 13 que denominaron de “liquidación del contrato de obra”, en la que se relacionaron las actas parciales de obra con sus respectivos valores, los números de órdenes de pago con su fecha, la amortización del anticipo en cada una de ellas y el saldo del mismo y se registró el siguiente resultado y conclusiones (f. 6 y 7, c. 11):

VALOR OBRA EJECUTADA $ 1.460.825.871,56

VALOR TOTAL ÓRDENES DE PAGO $ 864.689.510,66

VALOR ANTICIPOS $ 491.985.653,oo

SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA $ 104.150.707,90

Se anexa cuadro ESTADO FINAL DEL CONTRATO Se anexa Cartilla de Conservación de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato en referencia entregada por el CONTRATISTA. El recibo de las obras relacionadas en el acta y la liquidación del contrato no releva al contratista de sus responsabilidades y obligaciones de acuerdo con las normas legales vigentes. El contratista se reserva el derecho de reclamación por cualquier concepto sobre la presente acta y su liquidación. 9.8. El 26 de agosto de 2002, a través de sus representantes legales, las partes del contrato -FONADE a través de su gerente general Agustín Mejía Jaramillo y la sociedad contratista Díaz García Asociados Ltda.-, suscribieron el acta de liquidación del contrato de obra n.o 020166, en la cual se anotaron los principales datos del negocio jurídico y se consignó (f. 101, c. 1):

1. ASPECTOS FINANCIEROS: Teniendo en cuenta los considerandos anteriores, el Estado Financiero presentado por la Unidad de Gestión Convenios y Contratos de FONADE avalado por el respectivo Gerente de Proyecto y en aplicación del artículo 111 de la No. 048 (sic) del 2001 Manual de Contratación-FONADE, acuerdan que los recursos fueron girados y ejecutados de la siguiente forma: CONCEPTO VALORES Valor inicial del contrato de obra $1.079.964.132.50

Valor adición No. 01 $ 150.000.000.oo Valor adición No. 02 $ 80.000.000.oo Valor adición No. 05 $ 92.089.927.oo Valor total del contrato $1.302.054.059.50 Valor cancelado al contratista $1.302.054.059.50

Saldo del contrato de obra 0,00

2. FONADE se compromete a efectuar el giro de $ 58’771.812,06 con cargo a la disponibilidad presupuestal No. 305 del 16 de julio del 2002 del convenio 199075, expedida por el grupo de presupuesto.

Las partes expresan que aceptan la liquidación descrita en la presente acta y a partir de la fecha de suscripción de la misma, se liberan mutuamente de cualquier otra obligación que pueda derivarse del cumplimiento de las responsabilidades asumidas en desarrollo y cumplimiento del objeto del Contrato No. 020166, declarándose a paz y salvo por todo concepto. 9.9. En el acta de liquidación bilateral del contrato de obra n.o 020166, el representante legal de la sociedad Díaz García Asociados Ltda., dejó la siguiente anotación manuscrita (f. 104, c. 1): Me reservo el derecho a reclamar los extracostos que se han generado durante la ejecución del contrato, los cuales serán evaluados y presentados a Fonade próximamente.

III. El problema jurídico

10. Deberá la Sala i) establecer si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el contrato objeto de la controversia fue liquidado de común acuerdo, para lo cual resulta indispensable ii) dilucidar si la anotación efectuada por el contratista en el acta de liquidación bilateral constituye una salvedad con las características necesarias para salvaguardar su derecho de reclamar en juicio por conceptos derivados del contrato que fue objeto de la liquidación.

IV. Análisis de la Sala El recurso de apelación

11. Como desarrollo del principio de las dos instancias, el recurso ordinario de

apelación se interpone ante el juez que profirió la providencia para que sea resuelto por su superior y tiene por objeto que éste estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme –art. 350 del C.P.C.3-. Sobre este recurso, ha dicho la jurisprudencia: (…) Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. (…). En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia4 de la sentencia como el principio dispositivo5, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el

3 Aplicable en el sub-lite, en virtud de lo dispuesto por el artículo 267 del CCA; a su turno, el artículo 320 del C.G.P., establece actualmente, que este recurso tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. 4 [2] “En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 5 [3] Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la

iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” // “Son características de esta regla las siguientes: // “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones