CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-02125-01(41535)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Privación injusta de la libertad de persona que fue sindicada por el presunto delito de falso testimonio / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y la condena al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes por la privación injusta que padeció uno de ellos / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Absuelto por aplicación del principio de in dubio pro reo Pues bien, todas estas pruebas demuestran que el señor Francisco José Romero Núñez fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido desde el 24 de junio de 1998 hasta el 17 de marzo del 1999, durante 8 meses y 21 días, en virtud de un proceso penal en el que luego fue absuelto por aplicación del principio de in dubio pro reo, lo que genera una responsabilidad del Estado a título de daño especial. PERJUICIOS MORALES - Reconoce perjuicios morales a víctima directa, a hijos y a compañera permanente. Confirma decisión. Principio de non reformatio in pejus La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. Por lo tanto, al encontrarse acreditado a lo largo de proceso los perjuicios morales causados a los demandantes, la Sala procederá a reconocerlos a continuación. (...) De otra parte, se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el

término de 8,07 meses contados entre el 24 de junio de 1998 y el 17 de marzo de

1999. Todo lo anterior significa que el señor Francisco José Romero Núñez se encuentra en el primer nivel de la tabla, además del rango indemnizatorio correspondiente al período de privación superior a un seis (6) meses e inferior a nueve (9) meses, cuya cuantificación se limita a 70 SMLMV. De igual forma, sus tres hijos Marlon Francisco Romero Bohórquez, Aura Eloísa Romero Bohórquez y Carlos Andrés Romero Bohórquez, y su compañera permanente Martha Elena Bohórquez Navas, cuya cuantificación se limita a 70 SMLMV para cada uno. Sin embargo, observando que en la sentencia de primera instancia le fueron concedidos por perjuicios morales, la cantidad de 20 SMLMV para la víctima directa, 10 SMLMV para cada uno de sus tres hijos y 10 SMLMV para su compañera permanente, la Sala procederá a confirmar dicha condena en virtud del principio “non reformatio in pejus”, pues se tiene a la Fiscalía General de la Nación como único apelante.

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Niega. No se probó el perjuicio Con relación a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, solicitó el actor en el escrito de demanda el pago de la suma de $40.500.000 por concepto de los salarios dejados de percibir el tiempo en el que estuvo privado de la libertad, pues desempeñaba distintos cargos como lo eran ser el administrador de las Lachas de Turismo denominada “Príncipe Edifa”, además desempeñarse

Asesor Jurídico de la Cooperativa de Madereros del Amazonas “y otras particulares”. Sobre el primer empleo de administrador de las Lachas de Turismo denominada “Príncipe Edifa”, debe la Sala manifestar que en el plenario no se allegó prueba alguna que acreditara tal calidad, (...) Respecto al cargo aducido de Asesor Jurídico de la Cooperativa de Madereros del Amazonas, si bien se logró determinar que efectivamente, el señor Francisco José Romero Núñez se desempeñaba como Gerente de dicha entidad, pues se arrimó al proceso certificación expedida por el presidente de COMADAM el día 20 de marzo de 1998 en la que manifiesta que el actor fue designado como Gerente y Representante Legal por la Junta de Administración, encuentra la Sala que dicho cargo no fue suprimido ni el demandante fue desligado de éste por la detención domiciliaria que padeció, (...) Lo anteriormente reseñado le permite a la Sala confirmar lo dicho, que la privación de la libertad sufrida por Francisco José Romero Núñez no fue un impedimento para continuar ejerciendo sus labores en la Cooperativa de Madereros del Amazonas aun estando bajo detención domiciliaria, (...) Por último, manifestó el actor que ejercía actividades “particulares”, las cuales se vieron también afectadas con motivo de su privación de la libertad y el proceso penal llevado a cabo en su contra, por lo que nuevamente considera la Sala que tampoco pudo probarse tal detrimento. (...) Cabe anotar que según nuestra legislación incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, es decir, la carga de la prueba

incumbe a la parte que aduce el perjuicio, siendo así tenemos que la parte actora no impulsó mediante los medios probatorios aceptados, que efectivamente, los motores de avión que ella aduce haber perdido, sean los mismos que en su momento se le adjudicaron a otra persona y que, por ende le causó todos los perjuicios materiales que hoy reclama, motivo por el cual la Sala no podrá acceder a su pretensión, negándola. DAÑO A LA VIDA DE RELACION - Bienes constitucionalmente protegidos. Niega por cuanto dicho perjuicio fue concedido por daños morales La víctima directa solicitó en las pretensiones de la demanda el reconocimiento del pago por indemnización del que denominaron perjuicio a la vida de relación, el cual hizo consistir en el daño causado así: “(…) En este caso la víctima directa sufrió un perjuicio a la vida de relación, porque mientras estuvo detenido injustamente se le privó de uno de los mayores placeres cual es vivir en el seno de su familia, en este caso con sus hijos mayores y menores. Se le privó de vivir en su propia casa, disfrutando del amor de (…)”. Al respecto estima la Sala que dicho perjuicio debe estudiarse bajo la óptica del daño por la vulneración de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, por lo tanto, revisando las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir que dicha petición se subsume dentro de lo concedido por daños morales en la presente providencia, pues en dicho acápite le fue reconocido la congoja, el sufrimiento y el deterioro familiar que evidentemente causa la privación de la libertad de una persona, razón por la cual

procederá a negarlos, además, es dable anotar que el señor Francisco José Romero Núñez, si bien fue privado de su libertad, esta medida la padeció la mayor parte del tiempo en su vivienda, pues gozó del beneficio de la detención domiciliara desde pocos días después de ser capturado, por lo tanto, se le permitió disfrutar y compartir con su familia en el seno de su hogar

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02125-01(41535)

Actor: FRANCISCO JOSE ROMERO NUÑEZ Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda/Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131 decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada Nación-Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la

Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda Fue presentada el 11 de octubre de 20042 por los señores Francisco José Romero Núñez como víctima directa, Martha Elena Bohórquez Navas como su compañera permanente; y Aura Eloísa Romero Bohórquez, Marlon Francisco Romero Bohórquez y Carlos Andrés Romero Bohórquez como sus hijos, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la NaciónMinisterio de Justicia -Rama Judicial -Fiscalía General de la Nación, solicitando que se declarara que los demandados son en forma solidaria, administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Francisco José Romero Núñez.

Solicita, como consecuencia de las anteriores declaraciones que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados en los siguientes términos: “1. Devolución a Francisco Romero Núñez, 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 Folios 4-17 C.1. de los dos motores chatarra, apta para repuesto de avión que consta en remate del 11 de agosto del año 1995, de la DIAN de Leticia a nombre de Oscar Fernando León Acosta, pero de propiedad de Francisco Romero Núñez de acuerdo a las

pruebas aportadas, que resultaron en perfecto estado, entregados arbitrariamente a Alberto Caramantin Torres, por la Fiscalía Seccional de Leticia que dio origen al proceso 1115/98, proceso en el que finalmente fue absuelto Romero Núñez (…) o subsidiariamente se le cancele y pague su valor comercial promedio de $150.000.000.oo millones de pesos cada uno (…)”. A la suma de $40500.000,00, por concepto de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados en la modalidad de lucro cesante; a la suma de $7 000.000,00,a título de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados en la modalidad de lucro cesante futuro; y a las sumas equivalentes a 100 SMLV en favor de la víctima directa; de 100 SMLV en favor de su compañera permanente; de 100 SMLV en favor de cada uno de sus 3 hijos, por concepto de perjuicios morales; y la suma equivalente a 200 SMLV en favor de la víctima directa; por concepto de daño en vida de relación.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: El 11 de agosto de 1995 el señor Oscar Fernando León Acosta adquirió mediante remate ante la DIAN una “chatarra” apta para repuesto de aeronave con motores sin ninguna identificación y sin que posteriormente fuera posible realizar su registro ante la Aeronáutica Civil como aeronave.

Seguidamente el señor León Acosta celebró un contrato de sociedad con el señor Francisco José Romero Núñez consistente en la propiedad compartida del bien de

chatarra adquirida, teniendo igual derecho sobre su valor en caso de ser vendida. Señaló que el señor León Acosta procedió a vender los motores de la chatarra apta para repuestos de aeronaves a dos ciudadanos de nacionalidad brasileña, frente a lo cual el señor Francisco José Romero Núñez intentó recuperarlos celebrando nuevamente el 18 de julio de 1997 otro contrato con su socio Oscar Fernando León Acosta en el que éste le cedía al señor Romero Núñez la totalidad de la propiedad de la chatarra, quedando comprometido a devolver a los ciudadanos brasileños el valor del precio cancelado por los motores, “ (…) como efectivamente lo hizo (…)”. Francisco José Romero Núñez con los motores en su poder procedió a entregárselos al señor Miguel Alberto Caramantin Torres de nacionalidad peruana para que los limpiara guardara y luego los embalara para transportarlos, cuando éstos fueron incautados por miembros de la SIJIN y puestos a disposición de la Fiscalía 32 Seccional de Leticia-Amazonas. Ante la incautación de los motores por parte de la SIJIN el señor Francisco José Romero Núñez aduciendo la calidad de propietario procedió a reclamarlos legalmente ante la Fiscalía adjuntando los documentos requeridos; Sin embargo al ser escuchada su declaración y la del señor Miguel Alberto Caramantin Torres la Fiscalía decidió negarle la entrega a Romero Núñez y se los entregó al señor Caramantin Torres. En consecuencia la Fiscalía 32 Seccional de Leticia dio apertura a una investigación en contra del señor Francisco José Romero Núñez sindicándolo de

cometer el delito de Falso Testimonio. El 19 de junio de 1998 la Fiscalía 32 Seccional de Leticia impuso medida de aseguramiento en contra del señor Romero Nuñez por el delito de Fraude Procesal; la cual posteriormente fue sustituida por detención domiciliaria el 3 de julio de 1998. El 15 de septiembre de 1998 la Fiscalía 32 Seccional de Leticia profirió Resolución de Acusación en contra del señor Romero Núñez como presunto autor responsable del punible de fraude procesal. El 7 de abril del 2000 el Juzgado Penal del Circuito de Leticia-Amazonas profirió sentencia condenatoria en contra del señor Francisco José Romero Núñez imponiéndole la pena principal de 24 meses de prisión y la accesoria consistente en la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. Contra la anterior decisión el señor Romero Núñez interpuso el recurso de apelación, correspondiéndole desatarlo a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, la cual mediante providencia del 27 de julio de 2000 decretó la nulidad de la actuación a partir de la Resolución de Acusación del 15 de septiembre de 1998 argumentando que el fraude procesal era inexistente. El proceso volvió a la Fiscalía Seccional quien reabrió la investigación profiriendo Resolución de Acusación el 12 de febrero de 2001 por el delito de falso testimonio en contra de Francisco José Romero Núñez. El 30 de septiembre de 2002 el Juzgado Penal del Circuito de Leticia profirió

sentencia absolutoria a favor del señor Francisco José Romero Núñez en aplicación del principio de in dubio pro reo, providencia que no fue apelada quedando debidamente ejecutoriada. Adujo el actor que estuvo privado de la libertad por 8 meses y 23 días contados desde el 23 de junio de 1998 hasta el 17 de marzo del año 1999.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda mediante auto del 18 de noviembre de 20043 y notificados los demandados4 de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. 3 Folios 20-21 C.1. Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, posteriormente, fue remitido al Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, el cual avocó el conocimiento mediante auto del 28 de septiembre de 2006 (fl 77 C.1), sin embargo, posteriormente, en razón de la competencia, procedió a remitirlo nuevamente la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual decretó la nulidad de lo actuado, exceptuando las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, en auto del 23 de julio de 2009 (fls 94-98 C.1) ordenando continuar con el trámite del proceso en el estado en que se encontraba. 4 Notificación personal hecha al Fiscal General de la Nación el día 28 de junio de 2005 (fl 23 C.1); así mismo,

se realizó la notificación personal al Director Seccional de la Rama Judicial el 5 de julio de 2005 (fl 24 C.1). Se notificó personalmente al Agente del Ministerio Público y se fijó en lista el día 26 de julio de 2005 (respaldo del folio 21 C.1). 5 - La Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de contestación de la demanda el día 8 de agosto de 2005 (fls 37-47 C.1). No propuso excepciones. -La demandada Rama Judicial, contestó la demanda el día 1 de agosto de 2005 (fls 2736 C.1) y propuso las siguientes excepciones:

A. La de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: La cual hizo consistir en el hecho de que la víctima directa había estado privado de su libertad por la comisión del delito de fraude procesal y que el día 27 de julio de 2000 se decretó la nulidad del proceso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Leticia, desde ésta fecha debió entonces interponer la demanda de reparación directa y no esperar hasta la terminación del proceso que se le seguía por falso testimonio, por lo que la demanda se encontraba en un término superior a los dos años exigidos por la ley al ser presentada en el año de 2004.

B. La de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: Consideró que: “Los supuestos hechos generadores de los supuestos perjuicios (…) no fueron ocasionados por los Jueces de la República toda vez que estos se limitaron a fallar en derecho por una parte, y por la otra no privaron de la libertad al señor Francisco Romero Núñez sino la Fiscalía General de la Nación, que conforme a lo normado en el

artículo 250 de la Constitución Nacional ésta facultado para hacerlo (…)”.

C. La genérica o innominada.

Decretadas las pruebas mediante auto del 6 de octubre de 20056 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar en auto del 1 de octubre de 20097, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 23 de septiembre de 20109 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar administrativamente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación de los daños causados a los demandantes, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Declara como no probada la excepción que la Rama Judicial denominó caducidad de la acción al considerar que teniendo en cuenta que la sentencia absolutoria proferida a favor del hoy demandante por el delito acusado de falso testimonio se había ejecutoriado el 10 de octubre de 2002 y que la demanda se presentó el 11 de octubre de 2004, ésta se había presentado dentro de los términos de ley.

También declara como no procedente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que dicha entidad había adoptado decisiones tendientes a privar de la libertad al señor Romero Núñez a lo largo del proceso aunque posteriormente se hubiesen decretado nulas. Luego, al pasar a estudiar de fondo el asunto consideró que en vista de que el demandante resultó absuelto por aplicación del principio de in dubio pro reo, se había realizado una afectación a su derecho fundamental a la libertad, aplicándose

por ende el régimen de responsabilidad objetivo sin que fuese necesario evaluar el ejercicio de la función instructora de la Fiscalía General de la Nación como tampoco una posible falla en el servicio de dicha entidad. 6 Folios 64-66 C.1. 7 Folio 104 C.1. 8 la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos de conclusión en memorial suscrito el 9 de octubre de 2009 (fls 105-115 C.1). La parte demandante y la demandada Rama Judicial guardaron silencio. 9 Folios 148-170 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2010 (fl 171 C.Ppal). Agregó que al no encontrarse configurada ninguna causal excluyente de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto no se acreditó que la medida hubiese obedecido a una culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero o una fuerza mayor o caso fortuito, debía entonces declararse administrativamente responsable a dicha entidad por los daños y perjuicios causados a los demandantes por la privación de la que fue objeto el señor Francisco José Romero Núñez dentro de la investigación penal que se adelantó en su contra por los presuntos delitos de fraude procesal y falso testimonio Con relación a la responsabilidad de la Rama Judicial consideró que la responsabilidad no podía hacerse extensiva a esa entidad puesto que ninguna de las decisiones proferidas por sus agentes estuvieron encaminadas a restringir la libertad del procesado. Por otra parte al referirse sobre los perjuicios solicitados en la demanda, estimó necesario pronunciarse en primera medida sobre la pretensión en la que el

demandante solicitó la devolución de los motores de avioneta chatarra, advirtiendo que el estudio de la prosperidad de dicha pretensión no podía realizarse bajo el régimen de imputación de la privación injusta de la libertad: “(…) Pues mediando la referida incautación, circunstancia de la cual la Fiscalía desprendió el punible de falso testimonio investigado y juzgado, debe analizarse si la misma fue o no ajustada a derecho, situación que a la luz el principio iura novit curia, debe analizarse oficiosamente por el fallador de acuerdo a los títulos de imputación de la actividad de la admiración de justicia consistente en el error judicial o del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (…)”. Ahora bien, sobre la imputación de la responsabilidad de la administración de justicia bajo el título de imputación del error judicial, sostuvo el fallador de primera instancia sobre la pretensión discutida que la Fiscalía 33 al disponer mediante resolución del 22 de agosto de 1997 la entrega de los motores incautados a favor de Miguel Alberto Caramantin Torres, no incurrió en error judicial, pues resolvió lo de su cargo conforme a las pruebas obrantes en el proceso. Al respecto manifestó: “(…) Bajo estas circunstancias, la Sala advierte que la accionada no contaba con elementos de juicio suficiente para disponer la entrega de los elementos incautados a favor del demandante, por el contrario, al cotejar las evidencias probatorias recaudadas hasta ese momento, resolvió que la condición de propietario radicaba en persona diferente, pues todo apuntaba a que el dueño de las partes de avioneta era el señor

Miguel Alberto Caramantin Torres. Por tanto, esa decisión no configuró una arbitrariedad o una vía de hecho porque estaba debidamente soportada en los elementos probatorios allegados al trámite procesal, lo que a todas luces desvirtúa la configuración del error judicial (…). Sin perjuicios de lo anterior, y bajo el caso hipotético de que la providencia analizada fuera constitutiva del error judicial, habría lugar a la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad respecto de la actuación de la Fiscalía General de la Nación (…), siendo la de culpa de exclusiva de la víctima al no sustentar a tiempo el demandante el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que había adjudicado los motores en discusión (…)”. En lo que respecta al título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia concluyó el a quo que éste tampoco se configuraba al considerar que el acto de la incautación se llevó mediando informaciones de inteligencia que daban cuenta que de la existencia de los elementos decomisados en una balsa cuya procedencia y destino era incierta, ordenándose el decreto de varias pruebas como declaraciones, experticios e informes, que se dieron, según el Tribunal con observancia del debido proceso. Finalmente, bajo los argumentos expuestos, procedió a negar lo solicitado en la pretensión aducida. En cuanto a los perjuicios morales solicitados y causados a la parte actora otorgó 20 SMLMV a la víctima directa, 10 SMLMV para la señora Martha Elena Bohórquez como su compañera permanente, 10 SMLMV para cada uno de sus tres hijos Marlon Francisco, Aura Eloísa y Carlos Andrés Romero Bohórquez.

En lo relativo a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante otorgó a favor de la víctima la suma de $4565.374,31 excluyendo las prestaciones sociales. Por último, negó lo solicitado por daño a la vida de relación por estimar que no se encontraba probado que dicho perjuicio se hubiese causado a los demandantes.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Contra lo así decidido se alzó la parte demandada Fiscalía General de la Nación10 con fundamento en las siguientes razones: 10 Escrito presentado el 6 de octubre de 2010 (fls 172-181 C.Ppal). Consideró que en el presente asunto no podía predicarse una responsabilidad objetiva del Estado y que además el lapso que una persona permanezca vinculada a un proceso penal en el que resultara absuelto no daba lugar a responsabilidad del Estado, ya que esta era una de las cargas que debía soportar en el marco de un Estado de Derecho, “(…) sobre todo si su vinculación e imposición de medida de aseguramiento obedeció al producto del análisis o valoración de las pruebas arrimadas, que señalaban como presunto infractor de la ley penal al aquí demandante (…)”. Sostuvo que la medida de aseguramiento no fue injusta, pues ésta se adoptó por una autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos por la ley. Finalmente solicitó se revocara el fallo de primera instancia agregando que: “(…) El derecho es una ciencia falible, aplicada por un funcionario judicial que tiene un margen reconocido de error, previsto por el legislador permitiendo la interposición de recursos ordinarios y el extraordinario de revisión. Recursos que al parecer no

hizo uso la defensa técnica del aquí demandante al momento de ser proferidas las decisiones de la entidad que represento en el proceso penal adelantado en su contra, como tampoco se advierte el uso del control de legalidad en la medida de aseguramiento y las misma acusación. (Culpa exclusiva de la víctima) (…)”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad

en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el

ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido

13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. S