CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-02367-02(41681)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Paciente sufrió lesión de nervio femoral en la pierna derecha como consecuencia de cirugía practicada para tratar cáncer en genitales / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - No se configuró / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - Se ajustó a los protocolos / LESIÓN DE NERVIO FEMORAL EN LA PIERNARiesgo propio de intervención quirúrgica La Sala constata que en el sub lite se encuentra plenamente acreditado el daño expuesto en la demanda, esto es, la lesión del nervio femoral en la pierna derecha de la señora Lucila Rueda Claro como consecuencia de la cirugía que le fue practicada denominada Vulvectomía Total con Linfadenectomía Inguinal Superficial y Profunda Derecha, luego de ser diagnosticada con un cáncer de vulva estado I. (…) La Sala observa que no hay pruebas que pongan en evidencia una falla en la prestación del servicio médico, (…) la atención previa, durante y posterior a la cirugía fue hecha conforme a los protocolos. Pues, una vez la paciente fue diagnosticada el 9 de septiembre de 2002 con un “carcinoma escamocelular de célula grande no queratinizante e infiltrante con inflamación crónica moderada”, fue programada inmediatamente (23 de septiembre de 2002) para realizarle la cirugía que por excelencia en esos casos se debe realizar, es decir una “vulvectomía total con linfadenectomía inguinal superficial y profunda derecha”, sin embargo, al presentar un cuadro gripal para la fecha de la

intervención, se ordenó reprogramarla para el 30 de septiembre de 2002, fecha en la cual finalmente se llevó a cabo la operación, durante la cual se sabe por las anotaciones que reposan en la historia clínica, no se presentó complicación alguna. (…) Ahora, si bien es cierto que al cuarto día postoperatorio durante la estadía en el Hospital Militar Central la señora Lucila empezó a referir un adormecimiento y pérdida de fuerza de su miembro inferior derecho, también lo es que de acuerdo a esas manifestaciones el Hospital procedió con inmediatez a realizarle los exámenes neurológicos de rigor, con los cuales se diagnosticó una lesión al nervio femoral de la pierna derecha. Pese a ello, quedó suficientemente acreditado, que dicha lesión era un riesgo propio de esa clase de intervenciones quirúrgicas (…) Por otro lado, luego de que se impartiera el diagnóstico final de la lesión del nervio femoral en la pierna derecha se pudo evidenciar por la Sala, que el Hospital Militar Central inició con inmediatez a tratar dicha patología con las terapias de rehabilitación necesarias para superar le plurimencionada lesión así como proveer de las prótesis necesarias a la paciente. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las sentencias 35796 de 2016 y 39038 de 2018. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD MÉDICAFalla probada del servicio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO POR ACTIVIDAD MÉDICA - Eventos / OPORTUNIDAD Y EFICACIA DE LA ATENCIÓN MÉDICA - Integralidad en la prestación del servicio médico /

ACTIVIDAD MÉDICA - Obligación de medio En cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria. (…) Dicho título de imputación opera, como lo señala el precedente de la Sala no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”. (…) Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que ésta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integralidad en la prestación de dicho servicio (…) Todo lo anterior no implica revertir el carácter de medio de la obligación inherente a la actividad médica y exigirla como de resultado, ya que más que la curación, se debe garantizar la prestación con todos los medios, sin dilaciones y con la escogencia de técnicas o alternativas (terapéuticas, médicas, quirúrgicas o de tratamiento) adecuadas a la procura de la tutela efectiva de la

salud, que no a su empeoramiento, desmejora, o a la materialización de secuelas irrazonables o desproporcionadas. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD - Conexidad con el derecho a la vida, la dignidad humana y la integridad personal / DERECHO A LA SALUDServicio público a cargo del Estado / DERECHO A LA VIDA - Normativa internacional De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional, la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe. (…) Asimismo, en el Derecho Convencional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las

necesarias para… d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 74 DE 1968

VARIACIÓN DE LA CAUSA PETENDI EN SEGUNDA INSTANCIAImprocedente

[E]sta Corporación ha sido enfática al sostener que la causa petendi de un proceso, esto es, los hechos invocados en la demanda, no pueden ser modificados durante el trámite del mismo, so pena de vulnerar el derecho de defensa de la contraparte y el principio de congruencia al cual está sujeto el juez. (…) En el mismo sentido la Sección Tercera ha sostenido que, en el recurso de apelación, no es posible variar los fundamentos fácticos señalados en la demanda, pues no puede el juez de segunda instancia pronunciarse sobre hechos que no fueron el fundamento del libelo introductorio. (…) [L]a Sala se abstendrá de hacer algún pronunciamiento sobre los argumentos nuevos expuestos en el recurso de apelación y, se concentrará en el estudio de los fundamentos de hecho de la demanda, comoquiera que tales señalamientos constituyen una variación de la causa petendi, toda vez que la parte actora al narrar los hechos de la demanda que a la postre sustentaban las pretensiones de la misma, nunca hizo referencia a dicha información del consentimiento informado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02367-02 (41681)

Actor: CARLOS ESPINOZA HERNÁNDEZ Y OTRO

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Referencia ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Temas: Se confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda - falla en la prestación del servicio médico – legitimación en la causa por activa y por pasiva - caducidad de la acción – presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – presupuestos de la responsabilidad médica - derecho a la salud y prestación del servicio de salud - solución del caso concreto – no se probó la falla del servicio.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” el 25 de mayo de 2011, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 11 de noviembre de 20041, los señores Carlos Espinoza Hernández y su esposa Lucila Rueda Claro por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda2 contra el Hospital Militar Central, solicitando que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1º. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, por los hechos y omisiones que ocasionaron la perdida anatómica y funcional de una pierna ocasionada por

una intervención quirúrgica el día 30 de septiembre de 2002, intervenida con un diagnóstico de Carcioma (sic) de Vulva estadio i. (sic) por el Dr. ALVARO PUMAREJO, en el Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá D.C. 2º. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene condenar al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a pagar a favor de la señora LUCILA RUEDA CLARO (…) en cuantía de $51.785.907.80, (…) como consecuencia de las lesiones producidas por causa de una cirugía practicada a la señora LUCILA RUEDA CLARO. 3º. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene condenar al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al pago de los perjuicios materiales causados, a la señora LUCILA RUEDA CLARO, en cuantía de DIEZ MILLONES DE PESOS M/C (…) en virtud a los desplazamientos de Girardot – Bogotá, Bogotá – Girardot y gastos propios de los viajes, en ocasión a las cien (100) terapias ordenadas y controles médicos, luego de realizarse la cirugía. 4º. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al pago de los perjuicios materiales (sic), en cuantía de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales (…) en ocasión a los perjuicios morales puesto que la señora LUCILA RUEDA CLARO, además de causarle traumas físicos, también se le ha ocasionado traumas psicológicos al verse casi invalida, generándole grandes perjuicios en su

entorno social (…). 5º. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al pago de los perjuicios de índole material y moral, toda vez que, antes de la cirugía practicada a la señora LUCILA RUEDA CLARO, se encontraba en tratamiento médico pero este no le impedía realizar sus labores como comerciante, pues contaba con sólo cuarenta (40) años de edad, el cual tenía como promedio de ingresos para ayudar en el hogar ($700.000.00), ocasionándole perjuicios de índole material y moral, que debe ser resarcidos (sic) a título de indemnización de perjuicios. Por lo anterior al dejar de recibir la señora LUICILA RUEDA CLARO, sus ingresos mensuales producto de su labor como comerciante, para su subsistencia y la de su familia, ha recibido un PERJUICIO MATERIAL (…) en la suma de (…) (180.000.000.00), resultado este que se produce de su promedio de vida útil probable. 1 Fols. 4 a 13 c1. 2 La demandada fue corregida mediante memorial de 21 de febrero de 2005 (Fols. 17 a 27 c1). 6º. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a pagar a cada uno de los demandantes, el equivalente en salarios mínimo las siguientes sumas: CARLOS ESPINOZA HERNANDEZ, en cuantía de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, en calidad de cónyuge de la perjudicada. CARLOS ARTURO ESPINOZA RUEDA, en cuantía de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, en su calidad de hijo de la perjudicada.

JOSE LUIS ESPINOZA RUEDA, en cuantía de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, en su calidad de hijo de la perjudicada. 7º. La condena respectiva será actualizada (…). 8º. Que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, dará cumplimiento al fallo favorable (…).”

2. Hechos de la demanda La señora Lucila Rueda Claro, en calidad de cónyuge del señor Carlos Espinoza Hernández [sargento (r) del Ejército Nacional], venía siendo atendida en el Hospital Militar con la historia clínica No. 20609927.

Se refirió, que la señora Lucila Rueda Claro fue intervenida quirúrgicamente el 30 de septiembre de 2002 por el Dr. Álvaro Pumarejo en el referido hospital, en atención a que fue diagnosticada con carcinoma de vulva estado I, razón por la cual se le realizó una vulvectomía total mas linfadenectomía inguinal superficial y profunda derecha y herniorrafía crural. En el post operatorio y antes de la salida de la señora Lucila Rueda Claro, ésta fue valorada por neurología con impresión diagnostica de síndrome motor (nervio periférico) habiéndosele dado las recomendaciones pertinentes de su cuidado después de la cirugía. Sin embargo, se señaló que con ocasión de la cirugía practicada le fue afectado el nervio femoral a la señora Lucila y en consecuencia, su pierna derecha perdió movilidad quedando prácticamente sin uso, razón por la cual le entregaron una pierna ortopédica y le ordenaron más de 100 terapias.

Se enfatizó, que la pérdida “anatómica y funcional” de la pierna de la señora Rueda Claro se produjo por una falla presunta en la prestación del servicio médico, comoquiera que la cirugía a la que fue sometida no se trataba de intervenir una pierna puesto que esta se encontraba en perfecto estado.

3. Actuación procesal en primera instancia 3.1 Mediante auto de 10 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sub Sección “B”, admitió la demanda3, ordenando notificar a las partes y al Ministerio Público dentro de otras resoluciones. 3.2 El Hospital Militar Central estando dentro del término legal, por medio de escrito presentado el 30 de junio de 20054, procedió a contestar la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones en atención a que dicha entidad a través de sus especialistas puso a disposición de la señora Lucila Rueda Claro todo el equipo técnico y humano para tratar las patologías que le afectaban, brindando una atención oportuna, racional, secuencial, eficaz, diligente, tratadas por personal idóneo con amplia experiencia en el área de la medicina requerida.

Refirió, que las complicaciones de la paciente luego de la intervención quirúrgica practicada en el Hospital Militar Central, eran un riesgo inherente a la misma toda vez que presentaba como patología base un carcinoma escamocelular de células grandes no queratinizante e infiltrante, por lo que luego de algunos exámenes clínicos se diagnosticó acertadamente un carcinoma de vulva estado I, que

requería la intervención que a ella se le practicó. 3.3 Por auto de 29 de julio de 20055 se abrió el proceso a pruebas. Luego, por proveído de 15 de diciembre de 20066 el magistrado ponente tuvo como desistida la práctica de una prueba solicitada por la entidad demandada, razón por la cual dicha decisión fue recurrida en apelación por el apoderado del Hospital Militar Central y resuelta por el Consejo de Estado mediante auto calendado 31 de enero de 20087 en el que rechazó por improcedente dicho recurso. 3.4 Por auto de 3 de septiembre de 20088, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección “B”, se ordenó citar a la compañía 3 Fol. 29 c1. 4 Fols. 33 a 41 c1. 5 Fol. 43 c1. 6 Fol. 61 c1. 7 Fols 74 a 79 c1. 8 Fol. 4 cuaderno llamamiento en garantía. Colseguros S.A., en calidad de llamado en garantía y se decretó la suspensión del proceso. 3.5 Mediante memorial de 2 de marzo de 20099, la aseguradora Colseguros S.A., presentó contestación de la demanda y del llamamiento en garantía oponiéndose a todas y cada de las pretensiones, por considerar que no se podía endilgar ningún tipo de responsabilidad al Hospital Militar Central comoquiera que la atención prestada a la señora Lucila Rueda Claro fue rápida y oportuna por parte del personal médico de dicha institución.

Propuso como excepciones las de: (i) caducidad de la acción; (ii) ausencia de los

elementos constitutivos de la responsabilidad médica; (iii) inexistencia de la obligación de indemnizar a cargo del Hospital Militar Central y (iv) las genéricas. 3.6 Mediante auto de 8 de mayo de 200910 se adicionó el auto de pruebas; y luego mediante providencia de 22 de mayo de 200911 se dispuso remitir el expediente al despacho del magistrado que seguía en turno para que desatara el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada en contra del auto que aceptó el desistimiento de una prueba que había sido solicitada por ella misma. Así las cosas, por proveído de 8 de julio de 200912 se resolvió revocar el auto de 15 de diciembre de 2006 y se ordenó tener como prueba el dictamen pericial solicitado por la parte demandada. 3.7 Por auto de 24 de septiembre de 200913, se ordenó correr traslado a las partes del dictamen pericial rendido por el perito Gineco-Obstetra forense Carmen Doris Garzón. Luego, concluida la etapa probatoria, por proveído de 16 de abril de 201014 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad aprovechada por las partes para reiterar los argumentos.15 3.8 Finalmente, el Ministerio Público alegó de conclusión mediante memorial de 3 de septiembre de 201016, en el que solicitó acceder a las pretensiones de la 9 Fols. 18 a 29 cuaderno llamamiento en garantía. 10 Fol. 107 c1. 11 Fol. 110 c1. 12 Fols. 112 a 114 c1.

13 Fol. 116 c1. 14 Fol. 136 c1. 15 Fols. 120 a 122, 123 a 134 y 141 16 Fols. 143 a 161 c1. demanda al demostrarse en primer lugar, que no se obtuvo el consentimiento informado de la paciente para la práctica de la vulvectomía inguinal con linfadenectomía superficial y profunda derecha y además, porque dentro del proceso quedaron demostrados varias hechos constitutivos de la falla en servicio.

4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 25 de mayo de 2011, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” decidió negar las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: (Fls. 163 a 178 C. ppal.) “(…) Sin embargo, para la Sala dicho daño no se reputa como antijurídico, toda vez que la lesión sufrida es una de las complicaciones inherentes al procedimiento quirúrgico practicado, como se observa en el testimonio del médico Álvaro Enrique Pumarejo, ginecólogo oncólogo que practicó la cirugía (…). Si bien, la probabilidad de su ocurrencia dentro de la cirugía de vulvectomía inguinal con linfadenectomía superficial y profunda derecha es baja (1% de los casos), por la posición que debe usarse para la aplicación de la operación referida, es probable la ocurrencia de una comprensión del nervio, como la ocurrida a la actora. (…) Ahora bien, en relación con la calidad de la atención recibida por la paciente

en la institución demandada, se encuentra en el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó que “con base en únicamente (sic) en los folios de la historia clínica enviada por la autoridad, puede afirmarse que el manejo brindado por el personal médico del Hospital Militar Central a la señora Lucila (…) tanto en el diagnostico como en el tratamiento del carcinoma de vulva fue oportuno y adecuado a los lineamientos de la lex artes”. Por el contrario, encontró la entidad que no puede haber reproche desde el punto de vista técnico legal, toda vez que, una vez la paciente fue remitida al Hospital (…) fue confirmado su diagnóstico, practicada la cirugía y ante la complicación presentada, prestado el servicio médico de rehabilitación, acorde a lo dictaminado por la ciencia médica.”

5. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia 5.1 Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito presentado el día 10 de junio de 201117, solicitando revocar la sentencia recurrida y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Refirió como nuevo 17 Fols. 180 y 181 cp. argumento, que estaba demostrado plenamente que no se obtuvo el consentimiento informado de la señora Lucila Rueda Claro para la práctica de la cirugía denominada vulvectomía y la linfadenectomía superficial y profunda derecha que le fue realizada a aquella; y, adicionalmente también estaba acreditado el nexo causal entre la afectación de la pierna derecha y la cirugía realizada el 3 de septiembre de 2002, razones suficientes para endilgar

responsabilidad a la entidad demandada. 5.2 Sustentado el recurso de apelación, él mismo fue admitido por esta Corporación mediante auto de 29 de agosto de 201118. Luego, por auto de 23 de septiembre de la misma anualidad19, se corrió traslado a las partes para alegar en conclusión y al agente del Ministerio Público para rendir concepto, sin embargo todos guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto la Ley 1395 de 2010, el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo20, y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” el 25 de mayo de 2011, en un proceso de reparación directa con vocación de doble instancia.21

2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”22, o en otras 18 Fol. 187 cp. 19 Fol. 189 cp. 20 Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…)

21 La estimación razonada de la cuantía es de $1.339.785.907,80 es decir, que se cumple con el requisito de la cuantía para conocer en segunda instancia, comoquiera que para el año 2004 – fecha de presentación de la demanda-, la cuantía exigida para que un proceso fuera de doble instancia era de $51.730.000. 22 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, la señora Lucila Rueda Claro (víctima directa) y el señor Carlos Espinoza Hernández (cónyuge) obrando ambos en representación de sus hijos menores Carlos Arturo y Jose Luis Espinoza Rueda; quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa, por ser la primera quien directamente sufrió el daño y los demás por conformar su núcleo familiar23. Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra el Hospital Militar Central, entidad encargada de prestar el servicio de salud a la señora Lucila Rueda Claro, dentro del cual además se produjeron los presuntos daños a la actora, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

3. Caducidad de la acción La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 23 Fols. 1 a 3 c2 de pruebas (reposan el registro civil de matrimonio celebrado entre la señora Lucila Rueda claro y Carlos Espinoza Hernández; y los registro civiles de nacimiento de los

menores Carlos Arturo y Jose Luis Espinoza Rueda). La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200124, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo25. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez26. En el caso concreto, la Sala observa que los hechos objeto de demanda ocurrieron así: el 30 de septiembre de 2002 se practicó la cirugía a la

demandante, sin embargo fue durante el post operatorio que se le diagnosticó “lesión del nervio femoral derecho que se manifestó por anestesia de la línea media del muslo”, esto es, el 8 de octubre de 2002 lo cual equivaldría a decir que se tenía hasta el 9 de octubre de 2004 para presentar la demanda. Mediante memorial de 14 de abril de 2004, la parte demandante solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se celebró el 20 de mayo de esa misma anualidad, es decir, que se interrumpió el término de caducidad por un lapso de 1 mes y 6 días; en ese orden de ideas se podía interponer la demanda hasta el 15 de noviembre de 2004 y como la acción de reparación directa se impetró el 11 de noviembre de 2004, esta se presentó dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

4. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 24 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o

hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 25 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 26 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”27. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño

antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo28 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 4.1 El régimen de responsabilidad por actividad médica En cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta 27 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 28 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución s