CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-02420-01(31101)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Naturaleza La institución de la suspensión provisional es una medida cautelar cuyo objeto es, como su nombre lo indica, suspender la ejecutoriedad de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, previo el cumplimiento de los motivos y los requisitos establecidos en la ley. Así lo enseña la doctrina al indicar que sólo son susceptibles de dicha medida los actos administrativos de carácter unilateral, previa observancia de las siguientes situaciones: Los actos acusados deben ser creadores de situaciones generales o particulares; Violadores o desconocedores de disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión; violación ésta que debe ser manifiesta, ostensible y directa; La medida no debe estar fundada en situaciones de hecho cuya existencia sólo pueda reconocerse dentro del proceso, y El análisis de la suspensión sólo debe tener en cuenta las normas que se señalan como infringidas y por el concepto alegado. SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos Ahora bien, sobre la procedencia de la medida cautelar, el Código Contencioso Administrativo dispone que para el decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se promueve acción distinta de la de simple nulidad, se requiere la concurrencia de varios supuestos de acuerdo con lo previsto en el artículo 152. En efecto, los requisitos legales son: Que la medida se solicite y se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, esto último antes de que aquella sea admitida; Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos

públicos aducidos con la solicitud; y Que se demuestre aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. Que la medida no resulte inocua, esto es, que no se haya ejecutado el acto cuya suspensión se solicita, o que no se encuentre derogado. SUSPENSION PROVISIONAL - Ilegalidad. Excepción a la presunción de legalidad / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Excepción. Suspensión provisional / EXCEPCION A LA PRESUNCION DE LEGALIDAD - Suspensión provisional Observa la Sala que de la confrontación entre las normas que considera el solicitante vulneradas y el acto acusado no se puede deducir la existencia de tal vulneración y para llegar a tal deducción sería necesario un análisis del material probatorio. De lo anterior, cabe advertir que, el análisis del contenido y alcance del material probatorio, no es propio de este momento procesal sino de la sentencia, además de la forma como se propuso la solicitud de suspensión provisional no basta con las pruebas documentales aportadas con la demanda, para determinar la vulneración, sino que es necesaria la valoración de los testimonios solicitados por el actor en el acápite de pruebas de la demanda. Al respecto esta sección ha manifestado que la ilegalidad entre el acto demandado y las normas superiores en lo que concierne con la suspensión provisional, constituye una excepción a la presunción de legalidad del mismo; y la presunción desaparece cuando se evidencia el quebranto en la confrontación del acto con las normas sin necesidad de realizar elucubraciones; en caso contrario, la medida debe negarse para demostrar la ilegalidad del acto en el proceso, previo el

respectivo debate probatorio. Nota de Relatoría: Ver Autos 11.856 y 12.353 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02420-01(31101)

Actor: CONSORCIO MANTENIMIENTO CORREDORES VIALES NACIONALES Demandado: NACION - MINISTERIO DE TRANSPORTE - INVIASDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente al auto de 3 de marzo de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del cual denegó la solicitud de suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La presentaron, el día 23 de noviembre de 2004, los miembros del consorcio Mantenimiento Corredores Viales Nacionales, y lo hicieron en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Fue dirigida frente a la Nación

(Ministerio de Transporte) y el Instituto Nacional de Vías INVIAS (fls. 2 4 a 81 cdno. 1). Se solicitó la nulidad de la resolución No 004388 del 7 de octubre de 2004, mediante la cual se adjudica el contrato de la licitación pública No. 083 de 2004 y como restablecimiento del derecho la indemnización de los perjuicios materiales y

morales causados por el Instituto Nacional de vías INVIAS a la parte demandante (fls. 70 a 72 cdno. ppal). Los fundamentos fácticos, son los siguientes: 1.1. El 28 de junio de 2004, el Instituto Nacional de Vías INVIAS dio curso a la licitación pública No. SRN0832004 para el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta San Alberto - La Mata y Barrancabermeja - Lebrija del corredor vial nororiente” e indicó como fecha de cierre para la licitación el día 21 de julio de 2004 a las 11:00 a.m. 1.2. En el pliego de condiciones se estableció que las propuestas debían presentarse en dos sobres, el primero debía incluir la información técnica y documental prevista en el pliego de condiciones, so pena de que la omisión de estos impidiera tener la propuesta en cuenta para su evaluación y posterior adjudicación y, el segundo sobre, contenía la información relativa al aspecto económico. 1.3. Se estableció en el pliego de condiciones que vencido el plazo y hora del cierre de la licitación, se procedería a la apertura del sobre No. 1 y se realizaría la devolución de las propuestas, de lo anterior se levantaría acta con el nombre de los proponentes e informe de evaluación sujeto a las observaciones por parte de los proponentes; de la apertura del sobre No. 2 se estableció que una vez abierto el primero y hecha su revisión en los términos legales y del pliego mismo y la realización del documento denominado informe de evaluación de las propuestas sometido a consideración de los proponentes por un plazo de 5 días hábiles a

efectos de que presenten sus observaciones para que el INVIAS de respuesta a las mismas, se iniciaría luego el procedimiento dirigido a la apertura del sobre No. 2 en audiencia pública y conformar así el orden de elegibilidad. 1.4. El día 9 de julio de 2004, el INVIAS, expidió la adenda No 1, por medio de la cual modificaba, aclaraba y adicionaba alguno de los puntos del pliego de condiciones de la licitación pública No SRN0832004, en los siguientes términos: “La oportunidad para presentar observaciones en el presente proceso de contratación es hasta la audiencia de apertura del sobre No 2”. 1.5. Las formulas matemáticas incorporadas en el pliego de condiciones conducían a que el lugar que obtenía cada proponente en la lista de elegibilidad estuviera en función de cada una de las propuestas validas, es decir, el lugar de cada oferente no se podía saber de antemano, sino que dependía de los resultados obtenidos de la ponderación de todas las propuestas económicas que habían sido calificadas como válidas. 1.6. Entre los proponentes que decidieron tomar parte en dicho proceso licitatorio se encuentran el consorcio Norovial 083 y el consorcio Mantenimientos Corredores Viales Nacionales. 1.7. Conforme a lo dispuesto en el cronograma del proceso licitatorio, el día 21 de septiembre de 2004 se llevó a cabo la apertura del sobre No 2, en la audiencia respectiva se consideró como no válida la propuesta del consorcio Norovial 083, es decir, este proponente fue rechazado, decisión que fue comunicada en la pagina Web. 1.8. En aplicación de las correspondientes formulas matemáticas para efectos

de la evaluación de las propuestas señaladas como válidas y en cumplimiento de lo estipulado en el pliego de condiciones se procedió a conformar el orden de elegibilidad que habría de seguirse para efectos de adjudicar la licitación. 1.9. El consorcio Mantenimientos Corredores Viales Nacionales fue ubicado en el primer orden de elegibilidad conforme a listado emitido por el INVIAS, en el que además se consigna la exclusión del consorcio Norovial 083, considerado como propuesta no válida. 1.10. El 22 de septiembre el INVIAS envió al consorcio Mantenimiento Corredores Viales Nacionales una carta en la cual ordenó enviar documentación dirigida al grupo evaluador de licitaciones y concursos antes de las 4:30 del 24 de septiembre de 2004, documentación que fue allegada por el consorcio dentro del término señalado. 1.11. El 28 de los mismos mes y año, INVIAS envió nueva carta al consorcio solicitando información adicional a la requerida en fecha anterior, el día 29 de septiembre de 2005 el consorcio completó la información solicitada. 1.12. Con posterioridad a la audiencia de apertura del sobre No 2, varios proponentes presentaron de forma extemporánea observaciones cuestionando la decisión tomada por INVIAS en que estableció el orden de elegibilidad, requerimientos que a pesar de su extemporaneidad fueron tenidos en cuenta, contradiciendo así el adenda No 1; respecto de dichas observaciones el consorcio Mantenimiento Corredores Viales Nacionales presentó escrito destacando que dichas observaciones eran extemporáneas.

1.13. El 4 de octubre, INVIAS envió una circular sin firma ni nombre de la persona o dependencia responsable, dirigida a los proponentes de la licitación SRN0832004 en la que se citaba a una reunión ese mismo día con el fin de escuchar a los proponentes respecto a las observaciones presentadas por éstos. Al consorcio Mantenimiento Corredores Viales Nacionales, el INVIAS, a través de uno de sus funcionarios le manifestó que dicha reunión era informal y carecía de cualquier efecto vinculante frente a la licitación comentada y por lo tanto no era necesaria la presencia de éste. 1.15. El 5 de octubre, el consorcio antes mencionado tuvo conocimiento de que en dicha reunión se suscribió el acta del comité de contratación, por medio de la cual se habilitó al proponente consorcio Norovial 083 y se cambió el orden de elegibilidad y el 6 de los mismos mes y año, el INVIAS publicó en su pagina de Internet el nuevo orden de elegibilidad. 1.16. Por medio de resolución No 004388 del 7 de octubre de 2004, el Instituto Nacional de Vías INVIAS, en desarrollo de la licitación pública SRN0832004, adjudica a la unión temporal Mantenimientos 2005, el contrato para el mantenimiento y mejoramiento integral de la ruta San Alberto - La Mata y Barrancabermeja - Lebrija del corredor vial nororiente, resolución que hasta la fecha no ha sido comunicada a los proponentes no favorecidos (fls. 28 a 39 cdno. ppal).

2. Solicitud de suspensión provisional

La medida cautelar recae sobre la resolución No 004388 del 7 de octubre de 2004 del Instituto Nacional de Vías INVIAS, mediante la cual se adjudicó la licitación pública 083 de 2004, por considerar este acto administrativo contrario a la constitución y a la ley, y de manera particular al artículo 29 de la constitución y a los artículos 24, 25 de la ley 80 de 1993. Los cargos aducidos por el actor para lograr la suspensión provisional de los actos administrativos demandados se concretan de la siguiente manera: Artículo 25 de la ley 80 de 1993, del principio de economía: debido a que el plazo para presentar observaciones precluyó, conforme al pliego de condiciones y los proponentes presentaron las observaciones de forma extemporánea, las cuales fueron tenidas en cuenta por el INVIAS. Artículo 24 de la ley 80 de 1993, del principio de la transparencia, toda vez que se modificó el orden de elegibilidad mediante audiencia clandestina, convocada por el INVIAS. Artículo 29 de la Constitución política, toda vez que la administración modificó totalmente el proceso regulado y establecido como de carácter obligatorio en los pliegos de condiciones.

3. Trámite procesal La demanda se admitió el 3 de marzo de 2005 y en providencia de la misma fecha se negó la solicitud de suspensión provisional (fls. 84 a 85 y 120 a 124 cdno. ppal).

Inconforme con la decisión, el actor, dentro del término de ejecutoria interpuso recurso de apelación para que se revoque el auto impugnado y en su lugar se conceda la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado

(fls. 86 a 92 cdno. ppal). El recurso se admitió el 27 de junio de 2006 (fls. 138 a 139 cdno. ppal).

4. Providencia apelada Denegó la solicitud de suspensión provisional de la resolución 004388 del 7 de octubre de 2004 expedida por el instituto Nacional de Vías INVIAS, toda vez que no se cumplen en su totalidad los requisitos de procedibilidad establecidos por la ley en el artículo 152 del C. C. A, pues no existe contradicción manifiesta entre el acto demandado y la disposiciones invocadas como fundamento de la demanda, pues para establecer la vulneración de la normas del artículo 24 y 25 de la ley 80 de 1993, el artículo 29 de la Constitución Política y las condiciones consagradas en el pliego de condiciones, se requiere de un estudio completo de los documentos que acompañan el proceso licitatorio, es claro que la vulneración del debido proceso no se determina a primera vista de una comparación entre los actos administrativos impugnados y las normas alegadas como infringidas (fls. 24 a 28 cdno, ppal).

5. Recurso de apelación El actor recurrió la providencia denegatoria de la medida de suspensión provisional, para que se revoque y en su lugar se suspenda el acto administrativo demandado, por medio del cual se adjudicó la licitación ARN0832004.

El tribunal no puede desconocer que el artículo 152 del C. C. A., exige que se pruebe mediante documentos públicos aducidos en la solicitud, la infracción manifiesta de las disposiciones invocadas como violadas, por lo tanto el tribunal en virtud del deber constitucional que le asiste debió realizar el examen de

confrontación entre las disposiciones consideradas como violadas y las pruebas aportadas con la demanda, pues los hechos referenciados en la solicitud de suspensión provisional, determinan claramente cuáles fueron las actuaciones que desarrolló el INVIAS dentro del proceso licitatorio antes mencionado, las que de manera evidente violaron la ley 80 de 1993 y el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional (fls. 88 a 92 cdno. ppal). Para resolver se hacen las siguientes

II. CONSIDERACIONES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sobre la base de cuestionar la negativa de la medida de suspensión provisional frente a la resolución 004388 del 7 de octubre de 2004 proferida por el Instituto Nacional de Vías INVIAS, mediante la cual se adjudicó la licitación publica SRN0832004. para resolver dicho recurso se estudiaran los siguientes aspectos: 1. Objeto de la controversia; 2. naturaleza y requisitos de la suspensión provisional; c) caso concreto.

1. Objeto de la controversia Consiste en cuestionar la negativa de la medida de suspensión provisional frente a la resolución 004388 del 7 de octubre de 2004 proferida por el Instituto Nacional de Vías INVIAS, mediante la cual se adjudicó la licitación publica SRN0832004, toda vez que consideró el tribunal que con el acto administrativo mencionado no hubo violación manifiesta de las normas que dice el actor fueron vulneradas, pues para determinar dicho quebrantamiento se hace necesario un estudio completo de los documentos que acompañan el proceso licitatorio.

2. Naturaleza y requisitos de la suspensión provisional

La institución de la suspensión provisional es una medida cautelar cuyo objeto es, como su nombre lo indica, suspender la ejecutoriedad de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, previo el cumplimiento de los motivos y los requisitos establecidos en la ley. Así lo enseña la doctrina1 al indicar que sólo son susceptibles de dicha medida los actos administrativos de carácter unilateral, previa observancia de las siguientes situaciones: a. Los actos acusados deben ser creadores de situaciones generales o particulares; b. Violadores o desconocedores de disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión; violación ésta que debe ser manifiesta, ostensible y directa; c. La medida no debe estar fundada en situaciones de hecho cuya existencia sólo pueda reconocerse dentro del proceso, y d. El análisis de la suspensión sólo debe tener en cuenta las normas que se señalan como infringidas y por el concepto alegado. Ahora bien, sobre la procedencia de la medida cautelar, el Código Contencioso Administrativo dispone que para el decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se promueve acción distinta de la de simple nulidad, se requiere la concurrencia de varios supuestos de acuerdo con lo previsto en el artículo 152. En efecto, los requisitos legales son: a. Que la medida se solicite y se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, esto último antes de que aquella sea admitida; b. Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

y 1 BETANCUR JARAMILLO CARLOS, Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición, Señal Editora, Pags. 279 y 280. c. Que se demuestre aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. d. Que la medida no resulte inocua, esto es, que no se haya ejecutado el acto cuya suspensión se solicita, o que no se encuentre derogado.

3. Caso Concreto En el presente caso el consorcio Mantenimiento Corredores Viales Nacionales demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con solicitud de suspensión provisional a la Nación (Ministerio de Transporte) y al Instituto Nacional de Vías INVIAS, el a quo admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional por las razones anteriormente expuestas.

En la solicitud de suspensión provisional se alegó que el acto administrativo acusado, se expidió con vulneración al debido proceso, al principio de la transparencia y al principio de la economía, pues se violaron los plazos para presentar observaciones, se modificó el proceso establecido en el pliego de condiciones y además se realizó una audiencia pública de la cual se dijo era una reunión informal para la cual se citó a los oferentes. Observa la Sala que de la confrontación entre las normas que considera el solicitante vulneradas y el acto acusado no se puede deducir la existencia de tal vulneración y para llegar a tal deducción sería necesario un análisis del material probatorio. De lo anterior, cabe advertir que, el análisis del contenido y alcance del material probatorio, no es propio de este momento procesal sino de la sentencia, además

de la forma como se propuso la solicitud de suspensión provisional no basta con las pruebas documentales aportadas con la demanda, para determinar la vulneración, sino que es necesaria la valoración de los testimonios solicitados por el actor en el acápite de pruebas de la demanda. Al respecto esta sección ha manifestado que la ilegalidad entre el acto demandado y las normas superiores en lo que concierne con la suspensión provisional, constituye una excepción a la presunción de legalidad del mismo; y la presunción desaparece cuando se evidencia el quebranto en la confrontación del acto con las normas sin necesidad de realizar elucubraciones; en caso contrario, la medida debe negarse para demostrar la ilegalidad del acto en el proceso, previo el respectivo debate probatorio2. En consecuencia, como en el caso no se configuraron los supuestos legales para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, el auto apelado se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera RESUELVE: 2 Sección Tercera Autos 11.856 y 12.353 de 1997. Confírmase el auto apelado proferido el 3 de marzo de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Tercera, Subsección A, mediante el cual denegó la medida de suspensión provisional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA