CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-00057-01(39860)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Pretensiones / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configurada / MARCO DE JUZGAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA – Pretensión de indemnización con ocasión de desvinculación laboral / LIMITE DE LA APELACION - Reconocimiento de indemnización por desvinculación de cargo [L]a sentencia sólo fue recurrida por la parte demandante, la cual únicamente solicita el reconocimiento de indemnización para el señor Morales Murillo y su familia, con ocasión de la desvinculación de aquél de la Policía Nacional, alegando que ello constituyó un despido injusto (…) [L]a Resolución No. 00767 del 3 de marzo de 1999, firmada por el entonces Director General de la Policía Nacional (…) ordenó el retiro absoluto del servicio activo de la institución del actor “…por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º, numeral 2º, literal f) del Decreto 574 de 1995 (…) [C]onfirm[a] la declaración de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la Policía Nacional respecto a la solicitud de indemnización por la desvinculación del actor de dicha entidad (…) PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DESVINCULACIÓN DE CARGO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Improcedente / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Frente a pretensión de indemnización por desvinculación de cargo durante privación de la libertad / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Frente a acto administrativo de desvinculación de cargo [L]a desvinculación del actor de la Policía Nacional se efectuó por medio de un acto administrativo, el cual podía ser cuestionado mediante recursos en sedes gubernativa y jurisdiccional, en los términos que establecen las normas de procedimiento administrativo y contencioso administrativo, motivo por el cual cualquier reproche de ilegalidad frente al referido acto era objeto de acción de nulidad, ajena a este proceso, en el que como se explicó, se ejerció la acción de reparación directa - la cual no es procedente frente a actos administrativos - por la privación injusta de la libertad padecida por el señor Morales Murillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00057-01(39860)

Actor: NOE MORALES MURILLO Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - MINISTERIO

DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que concedió las pretensiones de la demanda porque al demandante le fue precluida la investigación adelantada en su contra en aplicación del principio de in dubio pro reo y antes de dicha decisión, estuvo privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Límites de la apelación, procedencia de la acción de reparación directa.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia del 17 de junio de 20103, proferida por la Sub Sección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 7 de diciembre de 20044 por Noé Morales Murillo y Argenis Higuera Hernández, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jefferson Noé, Angie Milena y Viviana Carolina Morales Higuera, quienes a través de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declaren administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Noé Morales Murillo, y que, en consecuencia, sean condenadas a pagar las siguientes sumas de dinero: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de

Estado. 2 Fls. 221-228 C.P. 3 Fls. 190-211 C.P 4 Fls. 3-12 C.1 1.1.- Por concepto de perjuicios morales, a favor de todos los demandantes, una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. 1.2.- Por concepto de perjuicios materiales, como lucro cesante, a favor de Noé Morales Murillo, lo dejado de devengar durante el tiempo de privación de la libertad, tomando como base el salario que recibía para la fecha de su desvinculación de la Policía Nacional, que correspondía a $700.000 y a título de daño emergente, $1’000.000.oo pagados al Dr. William Monsalve, quien ejerció la defensa de aquél en el proceso penal.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: El señor Noé Morales Murillo era agente de la Policía Nacional y prestaba sus servicios el 3 de marzo de 1999 en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, día en que fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado – Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, Despacho 3, por la presunta infracción a la Ley 30 de 1986, siendo recluido en los calabozos de la SIJIN hasta el 29 de marzo de ese mismo año. “Sin que mediar proceso disciplinario, sin ni siquiera haberlo oído en descargos, es decir, sin permitírsele ejercer su legítimo derecho a la defensa, la Dirección General

de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 00767 del mismo día 3 de marzo de mil novecientos noventa y nueve, desvinculó del servicio activo de la Policía al señor NOE MORALES MURILLO, por voluntad de esa Dirección en forma absoluta”. El 9 de diciembre de 2002, la Fiscalía resolvió precluir la investigación a favor del actor, con lo que se evidenció “el actuar arbitrario y abusivo de la Dirección General 5 Fls. 4-5 C.1 de la Policía, al retirar en forma absoluta del servicio activo al señor NOE MORALES MURILLO, sin que mediara proceso disciplinario alguno”. Durante el tiempo de retención del demandante, su familia pasó penurias económicas por no recibir salario alguno y tener que contratar un abogado para su defensa, “al punto que su familia se vio en la necesidad de acudir a casas de empeño y efectuar préstamos con intereses parta pagar servicios, alimentación, vestuario, estudios y salud entre otros”. El señor Noé Morales Murillo, por escrito del 7 de julio de 2003 y en ejercicio del derecho de petición, “se dirigió ante el señor Director General de la Policía Nacional solicitando fuera reintegrado el cargo que venía ocupando, solicitud que hasta la fecha no ha sido respondida en ningún sentido”.

3. El trámite procesal Luego de ser admitida la demanda6, se notificó a las entidades demandadas de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista y éstas procedieron a contestarla oponiéndose a todas las pretensiones; la Fiscalía7 expuso que actuó conforme a

sus facultades y en cumplimiento de la ley, mientras que la Policía Nacional8 indicó que la providencia que ordenó la privación de la libertad fue proferida por el ente acusador y que el Director General de la Policía Nacional está facultado para retirar del servicio, por razones del servicio, a sus agentes y en todo caso, si el actor no estaba de acuerdo con tal determinación, bien pudio interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto al acto administrativo que lo desvinculó de la entidad. 6 Fls. 15-16 C.1 7 Fls. 28-35 C.1 8 Fls. 52-56 C.1 Después de decretar9 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante11, que reiteró lo expuesto en la demanda, así como el Ministerio Público12, el cual solicitó que la condena fuera impuesta únicamente respecto a la Fiscalía.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 17 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió conceder las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante estuvo privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, la cual devino en injusta al ser precluida la investigación adelantada en su contra por presuntamente infringir la Ley 30 de 1986, pues no se demostró mediante las pruebas recaudadas ningún elemento que estructurara conducta punible alguna.

Indicó que las imputaciones que se realizan respecto a la conducta de la Policía Nacional no hacen referencia a la privación de la libertad, sino a la desvinculación

del servicio del actor, la cual fue efectuada por medio de acto administrativo respecto del cual el señor Morales Murillo no ejerció acción alguna atacando su legalidad, por lo que se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda frente a la Policía Nacional.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que “de conformidad con el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, es posible demandar directamente la reparación de 9 Fls 58-59 C.1 10 Fl. 165 C.1 11 Fls. 166-169 C.1 12 Fls. 170-188 C.1 un daño cuando la causa del mismo sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, esto es, en aquello (sic) casos en que se pretende al responsabilidad extracontractual de la administración, siempre que el prejuicio (sic) que se pretende no sea consecuente

(sic) de la expedición o aplicación de una (sic) acto administrativo” y en los hechos de la demanda se narró que la desvinculación del actor de la Policía Nacional se realizó sin que mediara proceso disciplinario, sin ser oído en descargos con la consecuente violación a su derecho de defensa, evidenciando con ello un actuar arbitrario y abusivo de la mencionada entidad. Solicitó que “se acceda a reconocer de forma justa e integral la indemnización a que tiene derecho por el despido injustificado y arbitrario por parte de la policía (sic) nacional (sic) por los daños materiales y perjuicios morales ocasionados a mi

poderdante, esposa e hijos”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto en este asunto.

V. CONSIDERACIONES

1. La acción procedente Recuerda la Sub Sección que la parte demandante interpuso la acción de reparación directa pretendiendo que se declararan administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, del daño ocasionado con la privación injusta de la libertad de Noé Morales Murillo, y que, en consecuencia, fueran condenadas a cancelarles los perjuicios morales y materiales derivados de aquél.

Específicamente, se solicitó como pago por concepto de perjuicios morales a favor de todos los demandantes, una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. y por perjuicios materiales, a título de lucro cesante, a favor de Noé Morales Murillo, lo dejado de devengar por su desvinculación de la Policía Nacional, durante el tiempo de la privación de la libertad y a título de daño emergente, $1’000.000.oo pagados al Dr. William Monsalve, quien ejerció la defensa su defensa en el proceso penal. Seguidamente, agotado el trámite del proceso, la Sub Sección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, declarándose administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de la privación injusta de la libertad de Noé Morales Murillo, ordenando el pago de perjuicios morales y perjuicios materiales a título de lucro cesante (el daño

emergente no fue probado) y se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con fundamento en que “las imputaciones que se elevan en contra de esta entidad no se hacen a título de la privación injusta de la cual fue objeto el señor Morales Murillo”, sino que hicieron alusión a la “desvinculación del servicio activo realizada por la Dirección General de la Policía Nacional” y como ésta se configuró a través de un acto administrativo (Resolución No. 0767 del 3 de marzo de 1999) que era “susceptible de control jurisdiccional, el cual debió surtirse dentro de los términos y procedimientos legalmente establecidos, y de conformidad con el material probatorio obrante se advierte que el accionante no acudió ante la jurisdicción para que se revisara la legalidad de este acto administrativo”, concluyó que hubo una indebida escogencia de la acción frente a los perjuicios originarios de estos hechos. Ahora bien, teniendo en cuenta que la sentencia sólo fue recurrida por la parte demandante, la cual únicamente solicita el reconocimiento de indemnización para el señor Morales Murillo y su familia, con ocasión de la desvinculación de aquél de la Policía Nacional, alegando que ello constituyó un despido injusto, que el ejercicio de las acciones contenciosas se debe hacer con sujeción a las normas que las regulan y que la acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto

administrativo13, es evidente que este medio no era el idóneo para reclamar los perjuicios derivados de la desvinculación del actor de la Policía Nacional, pretensión que, en todo caso, no fue expuesta en la demanda, es decir, no se presentó una acumulación de pretensiones en los términos del artículo 82 del C.P.C., sino que tales hechos fueron expuestos como fundamento del pedimento de lucro cesante por la privación injusta de la libertad de Noé Morales Murillo, los cuales, se recuerda, le fueron concedidos en el fallo de primera instancia. Como se expuso, la pretensión del actor, tal y como lo manifestó en el recurso de apelación, se circunscribe a que se declare responsable y se condene a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional al pago de una indemnización por la desvinculación del servicio activo del señor Morales Murillo que el Director General de dicha institución efectuó el 3 de marzo de 1999, a través de la Resolución No. 00767. A folio 42 del cuaderno de pruebas se observa copia de la Resolución No. 00767 del 3 de marzo de 1999, firmada por el entonces Director General de la Policía Nacional en el que se ordenó el retiro absoluto del servicio activo de la institución del actor. En dicho acto administrativo se indicó lo siguiente: “…por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º, numeral 2º, literal f) del Decreto 574 de 1995, respectivamente, en concordancia con el artículo 11 ibídem, por razones del servicio, al personal de agentes que se que se relaciona a continuación,

adscritos a la unidad que en cada caso se indica…”. Las normas en que se fundamentó dicho acto claramente especificaban la causal de retiro allí contenida, veamos: “ARTÍCULO 26. RETIRO. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización. 13 Artículo 90 de la C.N y artículo 86 del C.C.A. ARTÍCULO 27. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales: (…)

2. Retiro absoluto: (…) f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional”.

Sobre este tema, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2006, expediente 2650-05, estableció lo siguiente: “El Director General de la Policía Nacional tiene sobre el personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles, estas decisiones se asumen como proferidas en ejercicio de sus potestades y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 84 del C.C.A., que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos

demostrar las violaciones normativas causadas. Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción expresara motivos distintos de la voluntad discrecional del Director, lo que sí es indispensable para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado”. De lo expuesto se desprende que la desvinculación del actor de la Policía Nacional se efectuó por medio de un acto administrativo, el cual podía ser cuestionado mediante recursos en sedes gubernativa y jurisdiccional, en los términos que establecen las normas de procedimiento administrativo y contencioso administrativo, motivo por el cual cualquier reproche de ilegalidad frente al referido acto era objeto de acción de nulidad, ajena a este proceso, en el que como se explicó, se ejerció la acción de reparación directa –la cual no es procedente frente a actos administrativospor la privación injusta de la libertad padecida por el señor Morales Murillo. Lo anterior, por cuanto esta Corporación ha dicho que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional14” y al no existir entonces los presupuestos para proferir una sentencia de mérito frente a la pretensión esgrimida en el recurso de apelación por la parte demandante, por haberse escogido de manera inadecuada la acción correspondiente, esta Sub Sección confirmara la declaración de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la Policía Nacional respecto a la solicitud de

indemnización por la desvinculación del actor de dicha entidad, pues “cabe tener en cuenta que esta Corporación ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia”15. Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala confirmará la sentencia A quo, que declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto Noé Morales Murillo e igualmente, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Finalmente, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, por cuanto no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 14 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de mayo de 2011; Exp. 26758. Ver, además: la sentencia de 13 de mayo de 2009 Exp. 15.652 y la sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 15.906. 15 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 28 de abril de 2010; Exp. 17.811

Primero: confirmar la sentencia del 17 de junio de 2010 proferida por la sub sección a de la sección tercera del tribunal administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: sin condena en costas.

Tercero: devolver el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente