CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-00191-01(38786)-2017

ACCIÓN CONTRACTUAL – No condena

PRORROGAS CONTRACTUALES FUERA DEL TIEMPO DE VENCIMIENTO DEL

PLAZO DE EJECUCIÓN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Popayán (Cauca), D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00191-01(38786)

Actor: TRUNKING Y CELULARES LTDA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Tema: Las prórrogas contractuales después del vencimiento del plazo de ejecución.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual negó las pretensiones de la demanda.

I.-ANTECEDENTES

1. La demanda El 10 de diciembre de 2004, la sociedad TRUNKING Y CELULARES LTDA., mediante apoderado judicial debidamente constituido, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra del Ministerio de Comunicaciones1. El escrito de demanda planteó las siguientes pretensiones (transcripción textual)2:

1 Folios 1 a 12 Cuaderno No. 1 2 Folios 2 a 3 Cuaderno No. 1

“DECLARACIONES Y CONDENAS:

1. Es nula la resolución 001297 del 30 de agosto de 2002, por medio de la cual la Directora de

Servicios del Ministerio de Comunicaciones dispuso: ‘ARTICULO 1º Negar las solicitudes de prórroga elevadas por TRUNKING Y CELULARES LTDA. ARTICULO 2º Ordenar al Grupo Financiero que no se reciban pagos de contraprestaciones efectuadas por la sociedad TRUNKING Y CELULARES LTDA. ARTICULO 3º Ordenar a la Dirección Técnica, el registro como disponibles de las frecuencias consignadas en los cuadros de características técnicas No. 095 de marzo 17 de 1992 y No. 07637 de junio 26 de 1997, y a la Dirección de Control y Vigilancia, el monitoreo de las mismas. ARTICULO 4º Proceder al archivo del expediente’

2. Que se declare que la sociedad TRUNKING Y CELULARES LTDA, tenía derecho a la prórroga del contrato No. 4948 del 6 de agosto de 1990, celebrado entre LUIS ONOFRE REDONDO NIÑO y el Ministerio de Comunicaciones, en los términos del contrato que con el mismo número 4948 se celebró entre dicho Ministerio y aquella sociedad.

3. Que se condene a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, a pagar a la sociedad TRUNKING Y CELULARES LTDA., el valor de los perjuicios que le fueron ocasionados por la no prórroga del aludido contrato.

4. Las sumas a que sea condenada la parte demandada, serán actualizadas en su valor de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, e igualmente devengarán intereses de conformidad con las artículos 177 y 178 del C.C.A.”

2. Hechos En su escrito de demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: “1. Entre el señor LUIS ONOFRE REDONDO NIÑO y la Nación – Ministerio de Comunicaciones, se celebró el contrato No. 4948 del 06 de agosto de 1990, cuyo objeto principal era el siguiente: ‘…En desarrollo de esta concesión LA NACION – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, otorga licencia de CONCESIONARIO para operar frecuencias radioeléctricas en el servicio de radio comunicaciones para correspondencia pública vía radio’. Es de anotar que para esa fecha aún no se encontraba vigente el Decreto 1900 de 1990.

2. La duración del contrato quedó pactada hasta el día 14 de julio de 1991 y su prórroga quedó a voluntad de las partes, solicitud que debería hacer el concesionario con una antelación de seis (6) meses al vencimiento del mismo.

3. El concesionario desarrolló sus obligaciones pactadas en el contrato de forma normal.

4. Desde el 21 de octubre de 1991, por radicado No. 86111, el señor LUIS ONOFRE REDONDO persona natural, solicitó ampliación de la red de concesión amparada en el contrato 4948, pues para esa fecha aún no se había establecido la obligatoriedad que los concesionarios para operar frecuencias radioeléctricas debían necesariamente ser personas jurídicas que como empresas especializadas desarrollaran dicha actividad, en términos del Decreto Ley 1900 de 1990.

5. La solicitud que en la época se había efectuado por LUIS REDONDO para la transmisión de voz y datos de buscapersonas, en forma genérica, por cuanto no existían las modalidades

específicas sólo hasta la expedición del Decreto 1448 de 1994 (sic), no fue atendida.

6. Por escrito del 11 de febrero de 1992 el señor REDONDO NIÑO insistió en el trámite de la ampliación; pero la administración procedió a preparar nuevo contrato, sin atender su petición.

7. El 9 de julio de 1993, se renovó y prorrogó el contrato No. 4948, con una duración hasta el 14 de julio de 1993. Es decir por cinco (5) días.

8. Por causas imputables a la administración, dicho contrato no fue perfeccionado por cuanto la aprobación de las pólizas se cumplió el 11 de agosto de 1993, cuando ya el contrato estaba vencido, como consta en el memorando AG 362 de la División Jurídica.

9. El 14 de julio de 1993, la sociedad demandante presentó solicitud en el sentido que ‘se disponga de inmediato la iniciación de los trámites de prórroga del citado contrato, pues es mi voluntad como concesionario continuar con la prestación del servicio autorizado con dicho contrato’, solicitud que no fue atendida por el Ministerio pese a la existencia del concepto jurídico de agosto 4 de 1995, en el que se indica que el trámite debe seguir, conforme a la siguiente constancia: ‘verificar folio 198 sobre el recobro de frecuencias. De ser negativo el recobro, proyectar contrato desde el 15 de julio de 1993 hasta el 14 de julio de 1998’.

10. Mediante oficio 167205 del 22 de septiembre de 1997 el Jefe de División de Redes del Ministerio le comunicó ‘que a la fecha de solicitud tenida en cuenta para la elaboración del cuadro

de características técnicas No. 007637 del 26 de junio de 1997 corresponde a la solicitud de prórroga elevada inmediatamente después del último acta administrativo. El día 24 de mayo de 1994 se elevó petición de ampliación de frecuencias para utilizar en una nueva red de modalidad de buscapersonas. No obstante, usted renuncia a las frecuencias de V.H.F. con el fin de obtener frecuencias en U.H.F. mediante oficio radicado ante el Ministerio el día 02 de octubre de 1996 bajo el número 125429, fecha en la que consideramos se dejó de operar la red de V.H.F. Con base en lo anterior el cuadro de características técnicas no será modificado’

11. El 26 de junio de 1997 el Ministerio asigna frecuencias a TRUNKING Y CELULARES LTDA, mediante ‘Cuadro de Asignaciones de Frecuencias’ y producen una liquidación de los costos contenidos en documento de Liquidación de Derechos No. 5682 por una suma de $17.197.256.

12. Mediante comprobante de ingreso No. 004281 del Ministerio de Comunicaciones, la sociedad demandante pagó la suma de $17.197.256, por concepto de los derechos que son la contraprestación contenidos en la factura No. 5682 antes mencionada.

13. Con el pago de la suma antes mencionada, se le están reconociendo a la sociedad demandante unos derechos que son la contraprestación financiera por el uso de la concesión.

14. Teniendo en cuenta el pago realizado por la sociedad demandante por los derechos de telecomunicaciones, pues ya estaba asignada una frecuencia, ésta queda en espera a que se

produzca o se elabore el respectivo contrato por parte del Ministerio de Comunicaciones.

15. Al no tenerse noticia por parte del Ministerio en relación con la suscripción del respectivo contrato, el señor LUIS ONOFRE REDONDO, representante legal de la sociedad TRUNKING Y CELULARES LTDA, solicita mediante comunicación del 09 de febrero de 1998, la continuación del trámite para la firma del contrato de prórroga de concesión del expediente de la referencia.

16. El 24 de diciembre de 1999, el Ministerio ordenó la apertura del auto de trámite y pliego de cargos a TRUNKING Y CELULARES LTDA por infracción al artículo 52 numerales 1 y 2 del Decreto 1900 de 1990, es decir por utilización de una frecuencia sin autorización del Ministerio.

17. Mediante resolución 1297 del 30 de agosto de 2002 el Ministerio resolvió negar las solicitudes de prórroga elevadas por TRUNCKING Y CELULARES LTDA.

18. El 25 de marzo de 1998 dos asesoras de la Dirección de Telecomunicaciones del ministerio emitieron concepto en sentido que se debía proyectar contrato de prórroga desde el 15 de julio de 1991 hasta el 14 de julio de 1999 teniendo en cuenta que el contrato celebrado en julio de 1993 no nació a la vida jurídica y no puede ser tenido en cuenta para contar fecha de prórroga.

19. El acto administrativo cuya nulidad se demandada fue expedido con violación a la ley, en forma irregular y falsamente motivado.

20. La negativa de prórroga del contrato determinó que la sociedad demandante no pudiera cumplir con el objeto social específico para lo cual fue creada en cumplimiento de la ley, lo que le

ha ocasionado perjuicios patrimoniales por gastos, pagos y utilidades dejadas de percibir”.

3. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expuso como normatividad violada los artículos 84 del C.C.A; 16, 80, 181 a 183 del Decreto 222 de 1983; 32 a 38 de la Ley 80 de 1993; 41 y siguientes del Decreto 1900 de 1990; 1602 y 1603 del C.C. en cuanto establecen que todo contrato es ley para los contratantes, que no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo y causas legales, que debe ser ejecutado de buena fe y que puede ser prorrogado hasta por 20 años; 845 y 854 del C.Co. argumentando que sus solicitudes de prórroga envolvían una propuesta de contrato y que hubo aceptación.

Señala que los actos administrativos son nulos cuando han sido expedidos con violación de la ley, o por funcionarios incompetentes, o en forma irregular, falsamente motivados o con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profiere.

4. Actuación procesal La demanda presentada el 10 de diciembre de 20043, fue admitida mediante auto del 27 de octubre de 20054, previo requerimiento efectuado por el Magistrado Ponente según auto del 07 de abril de 2005 ante el Ministerio de Comunicaciones a fin de que allegara copia auténtica de la Resolución No. 001297 del 30 de agosto de 2002 por la cual se negaron las solicitudes de prórroga elevadas por la sociedad TRUNKING Y CELULARES LTDA., con constancias de notificación y ejecutoria5. El 31 de enero de 2006 se notificó en legal forma al Ministerio de Comunicaciones.

5. Contestación de la demanda El Ministerio de Comunicaciones contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones6 y, como fundamento de su inconformidad, sostuvo:

3 Folios 1 a 12 Cuaderno No. 1 4 Folio 19 Cuaderno No. 1 5 Folio 15 Cuaderno No. 1 6 Folios 22 a 71 Cuaderno No. 1 “En cuanto a los hechos 1 a 6, respecto del contrato de 1990, téngase por aceptado por la contraparte que no hubo solicitud de prórroga en tiempo y en todo caso culminó en 1991. Al 7. Ni hubo contrato, ni pudo ser prórroga porque el contrato de 1990 estaba a nombre de persona distinta y ya estaba terminado, por ende cualquier petición de prórroga era ilegal. Al 8. Si bien el contrato se elaboró con una duración sorprendentemente corta y a sabiendas fue suscrito por Trunking y Celulares, pero NUNCA nació a la vida jurídica como lo reconoce el demandante, por lo que cualquier relación posterior ocurre por fuera de la normatividad legal. Al 9. A la época el demandante era consciente que carecía de contrato y en vez de favorecerse de una relación de hecho con el ministerio debió solicitar su archivo y esperar el nuevo trámite. 10 al 16. Irrelevantes ya que solo demuestran errores de la Administración que no generan derecho alguno, máxime si el actor era consciente que tramitaba peticiones improcedentes. Los derechos que sostiene haber pagado lo fueron por explotación de un bien estatal, y si los pagó, únicamente podría reclamar perjuicios si no estaba explotando el espectro, tema no probado.

Al 17. Se atiene al texto de la resolución que nunca fue objeto de recurso por el demandante. Al 18. El concepto aludido por la parte es una fotocopia y hay otros conceptos contrarios. Al 19. No es cierto. Ilegal hubiese sido tramitar la prórroga de un contrato expirado. Nunca hubo solicitud de cesión ni menos existió pronunciamiento al respecto. Al 20. No es cierto. Si hubo algún perjuicio ocurrió por falta de cuidado del demandante. No se puede reclamar perjuicios con base en una acción contractual cuando el contrato nunca existió.” Planteó como excepciones, las siguientes: 1. “Falta legitimación por activa: Trunking y Celulares nunca fue titular del contrato de 1990.

2. Falta de legitimación por activa que ocasiona indebida integración del contradictorio por activo: Trunking y Celulares nunca tuvo una relación contractual con el ministerio.

3. Inepta demanda: No se han demostrado los perjuicios.

4. Inexistencia de acción: La parte demandante nunca agotó la vía gubernativa.

5. El contrato de 1990 se ejecutó legalmente y terminó, a diferencia del contrato de 1993 que ni siquiera obtuvo fenecimiento de plano.

6. Inepta demanda: El contrato de 1993 a nombre de Trunking y Celulares es nuevo contrato con duración expresa, la cual habría expirado el 29 de julio de 1993.

7. La parte demandante suscribió a sabiendas de su duración del contrato de 1993, ahora no puede alegar su propia torpeza.

8. Inepta demanda: El contrato de 1993 nunca nació a la vida jurídica, tal y como es

reconocido ante el Ministerio de Comunicaciones por la parte demandante.

9. Inepta demanda: Legalmente es imposible el contrato de 1993 fuera el mismo de 1990.

10. Indebida elección de la acción: Los presuntos perjuicios, si los hubiera, tendrían origen en hechos de la administración, y no en un contrato.

11. Caducidad de la acción: La única relación legal del Ministerio de Comunicaciones, que lo fue con Luis Onofre Redondo, terminó en 1991, ya no hay acción alguna vigente.” El traslado de las excepciones se surtió mediante fijación en lista del 14 de marzo de 2006 por cinco (5) días, término en el cual, la parte actora guardó silencio.

6. Los alegatos de conclusión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 30 de noviembre de 20077 abrió el proceso a pruebas, entre las que se ordenó librar oficio a la entidad demandada para que remitiera copia auténtica de todas las actuaciones referentes al Contrato 4948 del 06 de agosto de 19908, a lo cual se dio cumplimiento según escrito del 15 de febrero de 20089.

Por proveído del 24 de abril de 2008 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión10, oportunidad procesal en la que se pronunció la entidad demandada para reiterar los argumentos expuestos en su acto de contestación de demanda. La parte actora y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

7. La sentencia de primera instancia Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 10 de diciembre de 200911, declaró

no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción, falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción propuestas por el Ministerio de Comunicaciones. Negó las pretensiones de la demanda, sin costas. Desestimó la “indebida escogencia de la acción” habida cuenta la correspondencia de la acción con los fundamentos fácticos y las pretensiones formuladas, pues al verificarse la existencia de un contrato celebrado con el Estado y de un acto administrativo proferido con ocasión del mismo, no está llamada a prosperar. Tampoco fueron de recibo los argumentos según los cuales “la fuente del presunto daño son los hechos de la administración y no un acto administrativo”, máxime cuando la pretensión principal es obtener la declaratoria de nulidad de la resolución por la cual se negaron las prórrogas elevadas por el actor, lo cual necesariamente conlleva a controvertir la legalidad del acto contentivo de la negativa. Frente a la “falta de agotamiento de la vía gubernativa” en lo concerniente a la resolución demandada al no haberse interpuesto en su contra los recursos previstos, 7 Folio 73 Cuaderno No. 1 8 Folio 74 Cuaderno No. 1 9 Folios 88 a 89 Cuaderno No. 1 y 14 al 347 Cuaderno No. 2 10 Folio 90 del Cuaderno No. 1 11 Folios 94 a 125 Cuaderno No. 3 arguyó que el numeral 5º de la parte resolutiva de la Resolución 001297 de 200212 proferida por el Ministerio de Comunicaciones, por la cual se negaron las solicitudes

de prórroga elevadas por la Sociedad Trunking y Celulares Ltda. y cuya declaratoria de nulidad constituye el objeto principal de la acción, señaló: “ARTICULO 5. Notificar personalmente o en su defecto por edicto, el presente acto al representante legal o a su apoderado, informándole que procede el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.” Dado que contra la referida resolución solo procedía el recurso de reposición y no siendo éste el obligatorio para agotar la vía gubernativa, la sociedad demandante bien podía acudir ante la jurisdicción directamente a demandar la nulidad de la Resolución 001297 de 2002, razón por la cual determinó infundada la excepción. Respecto a la excepción “caducidad”, la desestimó en razón a que la Resolución 001297 del 30 de agosto de 2002 quedó debidamente notificada el 13 de diciembre 2002, según constancia de desfijación de edicto13 y la demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2002, encontrándose en el término de 2 años señalados en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. para la acción de controversias contractuales En cuanto a la “falta de legitimación en la causa por activa de la Sociedad Trunking y Celulares Ltda.” por no haber sido titular del contrato de concesión celebrado en 1990 con LUIS ONOFRE REDONDO NIÑO y por no haber nacido a la vida jurídica el contrato de concesión de 1993, el Tribunal estableció que las pretensiones de la demanda persiguen la declaratoria de nulidad de un acto administrativo proferido

con ocasión de un contrato de concesión, por ende la sociedad actora está legitimada en la causa por activa, por cuanto la Resolución No. 001297 del 30 de agosto de 2002 está negando una solicitud de prórroga del contrato de concesión suscrito en 1993 elevada precisamente por la sociedad demandante, y en consecuencia por ser dicho acto desfavorable a sus intereses, es en virtud de esta última circunstancia de donde le asiste legitimación para demandar su nulidad, máxime si LUIS ONOFRE REDONDO NIÑO, además de actuar como representante legal de la Sociedad Trunking y Celulares Ltda., también lo hace a nombre propio. Por último, el Tribunal, luego de efectuar un análisis sobre el contrato de concesión y sus normas reguladoras vigentes a la época en que se celebraron los contratos de 12 Folios 334 a 335 Cuaderno No. 2 13 Folio 11 Cuaderno No. 2 1990 y 1993, es decir bajo el estatuto de contratación contenido en el Decreto 222 de 1983, concluyó que si bien el concesionario informó al Ministerio su deseo de ajustarse a los parámetros del nuevo decreto 1900 del 19 de agosto de 1990 con el fin de continuar la explotación del objeto contractual, para lo cual había constituido la persona jurídica denominada TRUNKING Y CELULARES LTDA. y así mismo solicitó la renovación del citado contrato, es decir, presentó por primera vez su solicitud de prórroga (agosto 13 de 1991) y demostró su sujeción a la nueva normatividad aplicable para continuar con la ejecución del contrato, lo hizo cuando el plazo contractual ya había expirado (julio 14 de 1991), con lo cual se calificó la solicitud

como tardía y contraria al clausulado negocial, el cual en su cláusula relativa a la duración condicionaba que el plazo podría prorrogarse a voluntad de las partes siempre y cuando el concesionario así lo solicitase por lo menos con SEIS (6) MESES antes del vencimiento del contrato. Así mismo determinó la inviabilidad de la prórroga pretendida por cuanto el contrato inicialmente había sido suscrito por una persona natural, en calidad de concesionario, y que posteriormente se convirtió en persona jurídica, circunstancia que impedía que la prórroga se diera en legal forma al variar los sujetos procesales del negocio jurídico, siendo necesaria la suscripción de un nuevo contrato. Advirtió que si bien el Ministerio de Comunicaciones a partir del vencimiento del plazo contractual comenzó a realizar actuaciones tendientes a seguir el curso de la relación contractual, sin mediar contrato vigente, ello de ninguna manera puede generar derechos a las partes implicadas en tal relación, y menos aún implica la prolongación de la existencia del contrato estatal por haber una relación de hecho en donde se realizaron actos de ejecución, pues el contrato finalizó el 14 de julio de 1991 por expiración del plazo inicialmente pactado, sin que se hubiese prorrogado en debida forma, circunstancia que no permite aceptar que el contrato de concesión No. 4948 del 06 de agosto de 1990 pudiera prorrogarse tácitamente, pues aceptarlo sería ir en contra de los fines y principios de la contratación estatal, ya que no es aceptada la renovación implícita de contratos de explotación de un bien estatal como lo es el espectro electromagnético, en cuyo desarrollo debe primar el interés público o interés general y no el particular del concesionario.

En cuanto al enriquecimiento sin causa alegado por la sociedad demandante estableció que esta figura no tiene operancia en el caso concreto por acreditarse un beneficio de ambas partes en la explotación del objeto concedido, es decir, no existió un empobrecimiento de ninguna de las partes en litigio.

8. El recurso de apelación De manera oportuna14, Trunking y Celulares Ltda., interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia y lo sustentó dentro del término de traslado concedido por el Consejo de Estado según auto del 24 de junio de 201015.

Como fundamento de su inconformidad, sostuvo que: “El término contractual al pactarse hasta el 07 de julio de 1991, solo tenía una duración de 11 meses y 20 días y que el proceso de constitución de la persona jurídica especializada no podía superar el plazo contractual, por ende esgrime que no es cierto que el plazo contractual se encontrara expirado en el momento en que se presentaron las solicitudes de prórroga y se acreditó la sujeción a la nueva normatividad. Que los demandantes presentaron diferentes solicitudes de prórroga que necesariamente envolvían una propuesta de contrato o de continuación de un contrato que se encontraba amparada por las normas del Código de Comercio referentes a la oferta contenidas en los artículos 845 a 854, por lo tanto hay que entender que al realizarse por el Ministerio hechos inequívocos de ejecución del contrato propuesto ha de entenderse que hubo una aceptación de la oferta de prórroga. Que desde el 21 de octubre de 1991, mediante escrito radicado con el No. 86111, el señor

REDONDO NIÑO, solicitó la ampliación de la red de concesión amparada en el contrato 4948, pues para esa fecha aún no se había establecido la obligatoriedad que los concesionarios para operar frecuencias radioeléctricas debían ser personas jurídicas que como empresas especializadas desarrollaran dicha actividad, solicitud a la que no se le dio trámite alguno por el ministerio”. Reitera que no fue analizada ni estimada por el Tribunal, la situación plasmada en los hechos 6 a 16 de la demanda, que dan cuenta del comportamiento de la administración y de los demandantes respecto de la continuación de la relación contractual y tampoco el concepto rendido por los directores de la Oficina de Telecomunicaciones (hecho 18 de la demanda) en el cual se concluye que “por causas ajenas a la voluntad del concesionario no ha sido posible definirle su situación y que por lo tanto considera que se debe proyectar contrato de prórroga desde el 15 de julio de 1991 hasta el 14 de julio de 1999”. Discrepa de las conclusiones del fallo apelado en lo relativo al enriquecimiento sin justa causa, pues sostiene que la conducta anómala del ministerio le determinó la causación de perjuicios, conforme la liquidación expuesta en la demanda. Con 14 Folio 127 Cuaderno No. 3 15 Folio 134 Cuaderno No. 3 fundamento en estas apreciaciones solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

9. El trámite de segunda instancia El recurso interpuesto fue admitido a través de auto del 22 de julio de 201016 sin

oposiciones en su traslado procesal17 y mediante proveído del 17 de agosto del mismo año se corrió traslado a las partes18 para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, solicitase traslado especial previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.19 La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. II.- CONSIDERACIONES Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) la competencia, 2) el ejercicio oportuno de la acción, 3) delimitación de la apelación, 4) los hechos probados en el proceso, 5) régimen jurídico aplicable a los contratos 4948 del 06 de agosto de 1990 y 4948 del 09 de julio de 1993, 6) análisis del caso concreto, y 7) condena en costas.

1. La competencia La Sala es funcionalmente competente en los términos del artículo 129 del C.C.A. para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 10 de diciembre de

16 Folio 143 Cuaderno No. 3 17 Folio 144 Cuaderno No. 3 18 Folio 145 Cuaderno No. 3 19 Folio 149 Cuaderno No. 3 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que en la demanda la pretensión mayor se

estimó en la suma de dos mil doscientos diez millones de pesos ($2’210.000.000)20, la que supera el monto de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la acción – 10 de diciembre de 200421 $179’000.000 – así como también al momento de la interposición del recurso de apelación – 18 de diciembre de 200922 $248’450.000.oo –. Adicionalmente, el artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 que, a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Sumado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido, ha dicho la Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los

trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos23 (negrilla fuera del texto)”. De conformidad con lo anterior, en el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

2. El ejercicio oportuno de la acción

20 Folio 11 Cuaderno No. 1 21 Folio 1 Cuaderno No. 1 22 Folio 127 Cuaderno No. 3 23 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202. Esta posición ha sido expuesta en otras sentencias como la del 20 de abril de 2005 (exp: 14519) y en auto del 7 de octubre de 2004 (exp. 2675). Según lo previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, norma que resulta aplicable al presente asunto24, la acción contractual caduca en dos años contados “a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”; igual término bianual opera para los contratos que incumben trámite de liquidación en sus diversas modalidades, dependiendo de la forma de su ejecución. En el presente caso, observa la Sala que las pretensiones de la sociedad demandante

se centran en buscar la nulidad de la Resolución No. 001297 del 30 de agosto de 2002 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, por la cual se dispuso negar las solicitudes de prórroga elevadas por la sociedad TRUNKING Y CELULARES LTDA. y se procedió al archivo del expediente, acto administrativo derivable de tramites conexos a los contratos de concesión números 4948 del 06 de agosto de 1990 cuyo plazo de ejecución se encontraba establecido hasta el 14 de julio de 1991 y 4948 del 09 de julio de 1993 con plazo de ejecución hasta el 14 de julio de 1993 suscritos entre las partes y debidamente obrantes en el expediente procesal. En tal sentido, la acción de controversias contractuales debe impetrarse cuando se persigue la declaratoria de existencia de un contrato estatal, su nulidad, revisión, incumplimiento o la nulidad de los actos proferidos con ocasión de su celebración o ejecución y conforme a ello se efectúen las condenas indemnizatorias a que haya lugar25; en esta medida, la e