CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-00217-01(43447)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por error jurisdiccional / ERROR JURISDICCIONAL - De Tribunal Superior Militar por abstenerse de conocer recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN - Contra sentencia condenatoria por comisión del delito de peculado culposo / RECURSO DE APELACIÓN - Negado por extemporáneo / DAÑO ANTIJURÍDICO - Actor fue separado temporalmente del servicio activo de la Policía Nacional por sentencia condenatoria Se observa que, efectivamente, el actor fue condenado por el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá a la pena principal de seis meses de arresto y multa de mil pesos, como responsable del delito de peculado culposo, según providencia del 15 de noviembre de 2002. Contra dicha sentencia el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Juzgado 141 de primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá, mediante auto del 3 de diciembre de 2002. Posteriormente, a través de auto del 14 de julio de 2003, el Tribunal Superior Militar se abstuvo de conocer el recurso por considerarlo extemporáneo, con fundamento en que el actor y todos los sujetos procesales se habían notificado personalmente de la sentencia condenatoria el 20 de noviembre de 2002 y, por tanto, tenía hasta el 26 de noviembre de 2002 para presentar el recurso de alzada, de conformidad con el artículo 363 de la Ley 522 de 1999, sin que hubiera sido necesaria la notificación por edicto. Como consecuencia, el actor interpuso acción de tutela por violación de su derecho

fundamental al debido proceso, al considerar que había formulado el recurso de apelación dentro del término de ley. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 28 de enero de 2004 tuteló el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, le ordenó al Tribunal Superior Militar que dejara sin efecto la providencia del 14 de julio de 2003 y que se pronunciara sobre el recurso de apelación presentado por el procesado. En cumplimiento de dicha orden de tutela, mediante providencia del 4 de febrero de 2004, el Tribunal Superior Militar declaró la nulidad del auto interlocutorio del 14 de julio de 2003 y ordenó continuar el trámite del recurso de apelación (…) Finalmente, mediante sentencia del 27 de agosto de 2004, el Tribunal Superior Militar resolvió el recurso de apelación confirmando la sentencia condenatoria del 15 de noviembre de 2002, proferida por el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá, en contra del actor.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 363

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD DEL APARATO JUDICIAL - Error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia De conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador consagró tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial:

1. el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 69

ERROR JURISDICCIONAL - Elementos constitutivos / PRESUPUESTOS DE ERROR JURISDICCIONAL - Reiteración jurisprudencial. Agotamiento de los recursos ordinarios de ley, error que se encuentre contenido en una providencia en firme y providencia que sea contraria a derecho En cuanto a los elementos constitutivos del error jurisdiccional, estos se encuentran descritos en el artículo 67 precitado a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial y; ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme. Respecto de dichos elementos ya esta Corporación ha precisado que, frente al primero, el interesado debió agotar los recursos de ley, estos son los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para evitar que el perjuicio se ocasione por su propia negligencia y no por el error judicial. Igualmente, tales recursos deben corresponder a los mecanismos idóneos respecto de la decisión cuestionada, es decir “aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los

extraordinarios”. En cuanto al segundo elemento, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial”. Así mismo, la providencia judicial debe ser contraria a derecho, “bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)”. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos constitutivos de error jurisdiccional, consultar sentencia de 24 de julio de 2012, Exp. 25000-23-26-0001999-02010-01(22581), CP. Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67

AGOTAMIENTO DE RECURSOS ORDINARIOS LEGALMENTE PROCEDENTES - Requisito constitutivo de error jurisdiccional acreditado En primer lugar, en cuanto al presupuesto de que se agotaran los recursos ordinarios legalmente procedentes, la Sala encuentra que en este caso se cumple, pues la providencia acusada de error del 14 de julio de 2003 quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2003 como consta al reverso de la misma, dado que se trata de un auto interlocutorio de segunda instancia no susceptible de los recursos de reposición y de apelación ACCIÓN DE TUTELA - Amparó derecho fundamental del actor al debido

proceso permitiéndole acceder a la segunda instancia penal / ERROR JUDICIAL - Conjurado. Providencia contentiva del mismo, fue dejada sin efecto [E]ncuentra la Sala que el daño alegado por el actor fue corregido oportunamente pues, como se verificó, al acudir a la acción de tutela fue amparado en su derecho fundamental al debido proceso y la providencia contentiva del yerro fue dejada sin efectos, de modo que el recurso de apelación se tramitó y el demandante en su calidad de procesado tuvo acceso a la segunda instancia penal. De ahí que el motivo del daño se conjuró, no persistió, pues pese a que la providencia del 14 de julio de 2003 estuvo en firme y con ello la sentencia condenatoria, con la declaratoria de nulidad en virtud de la orden de tutela, el actor pudo sustentar sus motivos de apelación, derecho que le había sido negado y así obtuvo una sentencia de segunda instancia. (…) De ahí que si bien existió un yerro en la providencia del 14 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Superior Militar, lo cierto es que el actor agotó la jurisdicción constitucional y logró que este fuera corregido, de modo no se puso fin a la actuación como él lo alegó, sino que consiguió que se tramitara el recurso de apelación y pudo acceder a la segunda instancia para que el Tribunal analizara los motivos de su impugnación y emitiera la correspondiente sentencia, como en efecto ocurrió RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JUDICIALNo configurada por inexistencia del daño antijurídico

[E]l daño alegado por el actor brilla por su ausencia, pues resulta hipotético, incierto y, en todo caso, la eventualidad de su existencia fue resuelta a tiempo, dado que la negativa a una segunda instancia que tanto reclamaba para un nuevo juicio sobre su sentencia condenatoria fue efectivamente concedida, quedando garantizado su derecho al debido proceso y cumplido el principio de la doble instancia. Como consecuencia, forzoso resulta concluir que ante la ausencia de un elemento medular de la responsabilidad administrativa como es el daño, no habrá lugar a declaratoria alguna al respecto y será confirmada la providencia recurrida, pero por los motivos aquí expuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00217-01(43447)

Actor: JORGE ELIÉCER PATIÑO CÓRDOBA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad del Estado por error judicial / auto por el cual Tribunal Superior Militar se abstuvo de conocer recurso de apelación que luego fue dejado sin efectos -inexistencia de daño.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de

Descongestión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 14 de diciembre de 2004, el señor Jorge Eliécer Patiño Córdoba, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por: “Los graves perjuicios morales y materiales irrogados al actor con ocasión de las vías de hecho utilizadas en desarrollo de las diligencias penales adelantadas en el proceso del Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá, radicación 051 y radicación de segunda instancia 065-148167-9045 en contra del Patrullero de la Policía Nacional, en servicio activo, al desconocer las reglas del debido proceso y utilizar normas distintas a las señaladas en la ley, lo que motivó la separación temporal de la Policía Nacional, al negarse el Tribunal Superior Militar a conocer una alzada a favor del mencionado policial, presentada dentro de los términos de ley”1. 2.- Las pretensiones Por perjuicios morales solicitó el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $14`645.780. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 5 de noviembre de 2002 en el Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá se realizó una Corte Marcial, para juzgar la conducta del Patrullero Jorge Eliécer

Patiño Córdoba. El 15 de noviembre de 2002 el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá profirió sentencia condenatoria en contra del Patrullero Jorge Eliécer Patiño Córdoba, consistente en la pena principal de seis meses de arresto y multa de mil pesos. La misma providencia ordenó conceder los recursos de ley. 1 Fls. 3 a 10 c 1. El 19 de noviembre de 2002 se notificó a los sujetos procesales, excepto a la parte civil. Ese mismo día el Patrullero Jorge Eliécer Patiño Córdoba confirió poder a un abogado para que lo representara en la etapa subsiguiente del proceso. El 20 de noviembre de 2002 el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá fijó un edicto por cinco días, para completar la notificación a los sujetos procesales que no lo hicieron en los dos días que ordena la ley para la notificación personal. Dicho edicto se desfijó el 26 de noviembre de 2002 a las cinco de la tarde. A partir de ese momento comienzan los términos de ejecutoria dentro de los cuales, el 29 de noviembre de 2002, el defensor del Patrullero Jorge Eliécer Patiño Córdoba presentó el recurso de alzada, el cual fue concedido por el juez ante el respectivo Tribunal Superior Militar. El 14 de enero de 2003 el Tribunal Superior Militar corrió traslado del expediente al Ministerio Público. La representante del Ministerio Público propuso una nulidad basada en la sentencia C-621 de 1998 de la Corte Constitucional, por cuanto en la diligencia de

indagatoria “se exhortó” al indagado a decir la verdad, en contravía con la decisión de ese máximo Tribunal. El 14 de julio de 2003 el Tribunal Superior Militar se abstuvo de resolver la alzada alegando errores secretariales al fijar el edicto cuando ya se había notificado a todos los sujetos procesales y disintió de los planteamientos del Ministerio Público. El 28 de enero de 2004 la Corte Suprema de Justicia tuteló el derecho fundamental vulnerado al Patrullero Jorge Eliécer Patiño Córdoba. La Policía Nacional revocó la decisión de separar a Jorge Eliécer Patiño Córdoba, ordenando que continuara en servicio activo. El Tribunal Superior Militar incurrió en vías de hecho por cuanto desconoció los procedimientos de ley al no tramitar el recurso de apelación presentado oportunamente por el defensor del procesado. 4.- La oposición La entidad accionada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas. Señaló que la separación del demandante fue de forma temporal en cumplimiento de lo establecido en el artículo 67 del Decreto 1761 de 2000, con fundamento en una condena proferida por el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá. Con base en lo anterior, consideró que no existía violación alguna por parte de la entidad al expedir el acto administrativo de desvinculación2. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, en sentencia del 30 de septiembre de 2011, negó las súplicas de

la demanda. Para el a quo la inconformidad del demandante radicaba en que el Tribunal Superior Militar no tramitó el recurso de alzada que interpuso contra la sentencia condenatoria, proferida por el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá. Advirtió que contrario a lo considerado por el Tribunal Superior Militar en su auto del 14 de julio de 2003, la notificación de la sentencia condenatoria fue realizada personalmente al procesado, a su defensor, al Ministerio Público y al Fiscal Penal Militar, quedando pendiente la notificación a la parte civil, en orden a lo cual el Secretario del Juzgado procedió a la fijación del edicto. Como consecuencia, consideró el a quo que la irregularidad en que incurrió el Tribunal Superior Militar consistió en no percatarse de la ausencia de la notificación personal a la parte civil y estimar la ejecutoria de la sentencia desde el 19 de noviembre de 2002 cuando se notificó personalmente a los demás sujetos procesales, en virtud de lo dispuesto por los artículos 341 y 354 de la Ley 522 de 1999, según los cuales la contabilización del término de ejecutoria de la sentencia se realizaba a partir de la última notificación. 2 Fls. 17 a 19 c 1. No obstante, señaló que dicha irregularidad no era constitutiva de error jurisdiccional indemnizable como quiera que no se refería a una decisión respecto de la cual pudiera realizarse un juicio de valor, pues consistió en una inobservancia o errónea apreciación de las constancias de notificación. Además, sostuvo que los supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la

condena del demandante se mantuvieron en el curso de la segunda instancia, tramitada en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, en la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la sentencia condenatoria. Concluyó que ante la ausencia de una decisión jurisdiccional respecto de la cual pudiera hacerse un juicio de valor, en orden a calificarla de errónea o equivocada, debían negarse las pretensiones de la demanda3. 6.- Objeto de la apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído. Insistió en que la razón para demandar fue que no se tramitó el recurso de apelación que formuló contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá. Reiteró que desde la notificación dejó constancia expresa de que interponía el recurso de alzada y así lo hizo a través de su defensor, dentro del término de ley. Señaló que los términos en materia penal se cuentan desde la última notificación y faltaba la misma para el apoderado de la parte civil, razón por la cual se fijó el edicto y desde ese momento se contaban los términos, no desde la notificación personal al procesado como erróneamente lo consideró el Tribunal Superior Militar. Aseveró que el error judicial sí constaba en una decisión que puso fin a un proceso ordinario al negar el recurso de apelación, lo cual trajo como consecuencia que el demandante fuera retirado de la Policía Nacional, al quedar en firme la providencia de primera instancia. 3 Fls. 149 a 153 c 4.

Sostuvo que el daño se produjo como consecuencia de la decisión equivocada del Tribunal Superior Militar, al momento de negar la alzada. Igualmente, consideró desacertado que el a quo negara las pretensiones basado en el hecho de que la condena de segunda instancia finalmente fue confirmada, pues el mismo no fue objeto de demanda, es decir, debía tomarse como una circunstancia ajena a la discusión. Además, la negativa del Tribunal Superior Militar de conceder el recurso de apelación violó el derecho del demandante al debido proceso, pues utilizó procedimientos diferentes a los contenidos en las normas y es allí donde surgieron de manera notoria las vías de hecho sobre las cuales no se pronunció el a quo4. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1La parte demandante reiteró que la situación fáctica se encontraba delimitada por la negativa del Tribunal Superior Militar a conceder un recurso de apelación que fue interpuesto contra la sentencia condenatoria por parte del actor. Agregó que el hecho de que la sentencia condenatoria posteriormente fuera confirmada es algo que aconteció después del hecho demandado y el Estado no podía negar las decisiones que debía tomar, so pretexto de una equivocación, pues la primera decisión puso fin a una actuación y tuvo consecuencias5. 7.2.- La entidad demandada consideró que si bien es cierto que se tramitó una acción de tutela contra el Tribunal Superior Militar, en virtud de la cual la Corte Suprema de Justicia le ordenó pronunciarse sobre el recurso de alzada, fue en cumplimiento de dicha orden que esa Corporación mediante providencia del 27 de

agosto de 2004 confirmó la sentencia condenatoria. Aseguró que dicha condena conllevó al retiro temporal del demandante del servicio activo, por el tiempo de la sanción penal según la Resolución No. 06430 del 2006. 4 Fls. 156 a 161 c 4. 5 Fls. 172 a 174 c 4. Advirtió que no existía vía de hecho, por cuanto respecto de la sentencia condenatoria del Tribunal Superior Militar, la Corte Suprema de Justicia en auto del 28 de septiembre de 2006 inadmitió la demanda de casación. Finalmente, señaló que de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, para que un daño sea indemnizable debe ser cierto, no una simple especulación y cuando se confirmó la sentencia condenatoria, el actor debió ser desvinculado de la institución en virtud de la sanción penal. 8.- Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la responsabilidad del Estado por error judicial; 4) la responsabilidad de la entidad demandada en el caso concreto – ausencia de daño; 5) decisión sobre costas. 1.- Competencia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la

privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto6. 6 Mediante providencia del 1 de septiembre de 2009 el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, se declaró incompetente para conocer el proceso de la referencia y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que a través de auto del 22 de octubre de 2009 avocó el conocimiento del mismo (Fls. 96 a 98 y 102 a 105 c 1). 2.- La oportunidad de la acción La providencia contentiva del supuesto error jurisdiccional data del 14 de julio del 20037, auto por el cual el Tribunal Superior Militar declaró extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia condenatoria del 15 de noviembre de 2002, proferida por el Juzgado 141 de Primera Instancia de del Departamento de Policía de Bogotá. Dicho auto quedó ejecutoriado el 25 de julio de 2003 y se observa que la demanda fue interpuesta el 14 de diciembre de 2004, esto es, dentro de los dos años a los que alude el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo. 3.- Responsabilidad del Estado por error judicial La jurisprudencia de esta Corporación y la ley se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos

casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial. De conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador consagró tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En cuanto a los elementos constitutivos del error jurisdiccional, estos se encuentran descritos en el artículo 67 precitado a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial y; ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme. Respecto de dichos elementos ya esta Corporación ha precisado que, frente al primero, el interesado debió agotar los recursos de ley, estos son los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para evitar que el perjuicio se ocasione por 7 Fls. 654 a 659 c 2. su propia negligencia y no por el error judicial. Igualmente, tales recursos deben corresponder a los mecanismos idóneos respecto de la decisión cuestionada, es decir “aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino

que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios”8. En cuanto al segundo elemento, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial”9. Así mismo, la providencia judicial debe ser contraria a derecho, “bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)”10. 4.- La responsabilidad de la entidad demandada en el caso concreto – ausencia de daño En el caso que se examina, el demandante hace consistir la responsabilidad de la accionada en el supuesto error jurisdiccional en que habría incurrido el Tribunal Superior Militar en el auto del 14 de julio de 2003, proferido dentro del proceso penal seguido en contra del actor, por el cual se abstuvo de conocer el recurso de apelación interpuesto por este contra la sentencia condenatoria. Como ya se advirtió, son dos los presupuestos necesarios para que se declare la responsabilidad del Estado por el error jurisdiccional, estos son: a) que respecto de la providencia contentiva de error se hayan agotado los recursos de ley y esta se encuentre en firme y, b) que la providencia sea contraria a derecho. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, Exp. 16594, CP: Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, la sentencia de 22

de noviembre de 2001, Exp. 13164, CP: Ricardo Hoyos Duque. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2012, expediente 22581, CP: Danilo Rojas Betancourth. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16.594, CP: Mauricio Fajardo Gómez. En primer lugar, en cuanto al presupuesto de que se agotaran los recursos ordinarios legalmente procedentes, la Sala encuentra que en este caso se cumple, pues la providencia acusada de error del 14 de julio de 2003 quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2003 como consta al reverso de la misma11, dado que se trata de un auto interlocutorio de segunda instancia no susceptible de los recursos de reposición y de apelación12. En segundo lugar, en cuanto a si la providencia cuestionada es contraria a derecho, previamente la Sala verificará los hechos probados. Se observa que, efectivamente, el actor fue condenado por el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá a la pena principal de seis meses de arresto y multa de mil pesos, como responsable del delito de peculado culposo, según providencia del 15 de noviembre de 200213. Contra dicha sentencia el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Juzgado 141 de primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá, mediante auto del 3 de diciembre de 200214. Posteriormente, a través de auto del 14 de julio de 2003, el Tribunal Superior

Militar se abstuvo de conocer el recurso por considerarlo extemporáneo, con fundamento en que el actor y todos los sujetos procesales se habían notificado personalmente de la sentencia condenatoria el 20 de noviembre de 2002 y, por tanto, tenía hasta el 26 de noviembre de 2002 para presentar el recurso de alzada, de conformidad con el artículo 363 de la Ley 522 de 1999, sin que hubiera sido necesaria la notificación por edicto15. 11 Fls. 654 a 659 c 4. 12 Texto original de los artículos 356 y 360 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos: “Artículo 356. Procedencia. Salvo las excepciones legales el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia” “Artículo 360. Procedencia. Salvo disposición en contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia. En la audiencia, no procederá en ningún caso el recurso de apelación. Las decisiones que en ella se adopten, solo son susceptibles del recurso de reposición”. 13 Fls. 121 a 134 c 3. 14 Fl. 206 c 2. 15 Fls. 654 a 659 c 2. Como consecuencia, el actor interpuso acción de tutela por violación de su derecho fundamental al debido proceso, al considerar que había formulado el recurso de apelación dentro del término de ley16. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 28 de

enero de 2004 tuteló el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, le ordenó al Tribunal Superior Militar que dejara sin efecto la providencia del 14 de julio de 2003 y que se pronunciara sobre el recurso de apelación presentado por el procesado17. En cumplimiento de dicha orden de tutela, mediante providencia del 4 de febrero de 2004, el Tribunal Superior Militar declaró la nulidad del auto interlocutorio del 14 de julio de 2003 y ordenó continuar el trámite del recurso de apelación18. En esa oportunidad, el Tribunal Superior Militar señaló que por un error involuntario consideró que todos los sujetos procesales se encontraban debidamente notificados, cuando faltaba por notificarse el representante de la parte civil, de modo que la notificación por edicto sí se efectuó conforme a derecho y, por ende, el recurso de apelación fue interpuesto dentro del término de ley. Finalmente, mediante sentencia del 27 de agosto de 2004, el Tribunal Superior Militar resolvió el recurso de apelación confirmando la sentencia condenatoria del 15 de noviembre de 2002, proferida por el Juzgado 141 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Bogotá, en contra del actor19. Pues bien, para el demandante el daño se produjo como consecuencia de la decisión equivocada del Tribunal Superior Militar, al momento de negar la alzada, dado que con ello puso fin a la actuación y vulneró su derecho al debido proceso. No obstante, encuentra la Sala que el daño alegado por el actor fue corregido oportunamente pues, como se verificó, al acudir a la acción de tutela fue amparado

en su derecho fundamental al debido proceso y la providencia contentiva del yerro fue dejada sin efectos, de modo que el recurso de apelación se tramitó y el demandante en su calidad de procesado tuvo acceso a la segunda instancia penal. 16 Fls. 2 a 13 c 3. 17 Fls. 170 a 179 c 3. 18 Fls. 6 a 9 c 2. 19 Fls. 22 a 32 c 2. De ahí que el motivo del daño se conjuró, no persistió, pues pese a que la providencia del 14 de julio de 2003 es