CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-00574-01(40997)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Homicidio doble agravado, tentativa de homicidio, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales agravadas y concierto para delinquir en acto terrorista / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JUDICIAL – No configurado Miguel Ángel Díaz Méndez fue privado de la libertad como presunto coautor de los delitos de homicidio doble agravado, tentativa de homicidio, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales agravadas y concierto para delinquir en acto terrorista. Posteriormente fue absuelto por un juez que consideró que no había pruebas eficaces que condujeran a la certeza de la responsabilidad del acusado (…) [F]orzoso es concluir que si no está demostrada la antijuridicidad del daño, no es posible adelantar un juicio de imputación en razón al presunto error judicial que alega el recurrente, quien en síntesis, consideró que la Fiscalía actuó al margen de la ley comprando testigos y manipulando las pruebas para incriminar al procesado, además de someterlo a amenazas para que declarara en contra de altos mandos militares y de otros vinculados al proceso hechos que a él no le costaban, a cambio de no implicarlo en el homicidio del dirigente político. No obstante, no sobra decir que la Sala no encuentra evidencia

de lo afirmado por éste, comoquiera que no se aportó al plenario prueba alguna de su dicho, y por el contrario, aparece la copia de la diligencia de testimonio rendida por el miembro del CTI Aníbal Meléndez en la que manifiesta que él realizó la labor investigativa conforme estaba prevista por la orden que el fiscal del caso había dispuesto, lo cual hacía necesario y lógico que acudiera al lugar en que se encontraba el señor Díaz habitualmente, para tratar de obtener información a fin de esclarecer el punible. Por otro lado, llama la atención que, siendo defensor de Díaz Méndez en el proceso penal quien ahora alega el error judicial de la entidad accionada, el sindicado (hoy demandante) no recurriera la resolución en la que el fiscal decidió imponerle la medida de aseguramiento. Similar situación ocurrió en la primera oportunidad en la que se libró la medida, pues fue el Ministerio Público quien pidió la revocación de ésta en razón a las pruebas sobrevinientes. Este actuar de quien ahora pretende la indemnización por esta causa -falla del servicio de la administración de justicia por error judicial, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996-, de entrada, movería a la consideración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en tanto que es deber de ésta hacer uso de los recursos que la ley le proporciona para basar, con éxito, la pretensión resarcitoria, en el error judicial. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el daño padecido por la víctima no fue antijurídico.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / ANÁLISIS DE LA ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / RÉGIMEN DE APLICACIÓN como nuestra jurisprudencia ha entendido que el artículo 90 de la Constitución ha incorporado una cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado en perspectiva de proteger la indemnidad del patrimonio de las víctimas, y por ende, ha reconocido al daño antijurídico como elemento axial de tal responsabilidad, en consecuencia con ello, ha observado una metodología en los juicios de responsabilidad que parte de la constatación de la existencia del daño a la víctima, subseguida de la verificación de su antijuridicidad; de modo que a la fase de imputación sólo se hace tránsito una vez probada la existencia, en el caso, del daño antijurídico. Hay razón en ello, pues ausente el daño antijurídico, carece de objeto el juicio de imputación (…) La determinación de la persona que ha de soportar los costes de la reparación comporta un juicio de “atribución” o “imputación” del daño. Ahora bien, una regla general de experiencia enseña que el común de las personas atribuye los daños, para derivar responsabilidad, a quien los ha causado materialmente. Este criterio de imputación, sin embargo, acusa señaladas dificultades en su aplicación en los casos (no poco comunes) en los que concurren varias causas a la producción del daño; no responde, en estricta lógica formal, en los casos en los que el daño ha sido determinado por omisiones; y deviene claramente ineficaz para la atribución del daño materialmente causado

por terceros, pero jurídicamente atribuible a quien ha sido vinculado como demandado, al proceso (…) Para un adecuado entendimiento de este texto normativo del artículo 68 de la LEAJ, ha de advertirse que, aunque el sintagma “privación injusta de la libertad” puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona, tal cual está redactado el artículo 68, fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. Y es que, sin lugar a dudas, ella constituye en sí misma el elemento fáctico de un daño, aún sin consideración a los efectos que llegue a tener sobre el patrimonio económico de la víctima, ya que la libertad es un bien que goza de especial protección por el ordenamiento constitucional, útil al hombre para satisfacer necesidades no económicas, tanto como para la procuración de bienes que puedan ser estimables económicamente, y por tanto, su aminoración configura el elemento material de un daño. Por otro lado, como puede apreciarse, el texto de la Ley Estatutaria introdujo en su prescripción un elemento jurídico que alude a la injusticia del daño, elemento este con el que se satisface la condición necesaria para poner en acción (o mejor, en reacción) al ordenamiento jurídico en orden a facilitar a quien lo ha padecido, la reparación o compensación de su sacrificio con cargo a un patrimonio diferente del suyo (…) Será el juez de la responsabilidad del Estado quien determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, si ese daño antijurídico debe ser o no

atribuido a la demandada o a un tercero que no haya venido al proceso, si esa atribución se impone de la aplicación de un criterio subjetivo (falla del servicio) o de un criterio objetivo (daño especial), o si dado el caso el criterio de atribución es legal; y quien determine, si hay o no lugar a declarar la responsabilidad. Ahora bien, una regla general de experiencia enseña que el común de las personas atribuye los daños, para derivar responsabilidad, a quien los ha causado materialmente. Y nada obsta, para que, en algunos casos, verificada la antijuridicidad del daño, base el criterio causal de imputación, para que se infiere la responsabilidad.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO – No configurado

[E]sta Colegiatura considera, que si bien las pruebas aportadas por la Fiscalía no fueron suficientes para declarar su responsabilidad penal en la comisión del delito que se le imputaba, se reunieron los elementos suficientes para decretar la medida de aseguramiento contra Díaz Méndez, medida que, vale la pena resaltar, éste no recurrió en ninguna de las dos oportunidades en que le fue impuesta, y que, contrario a lo expuesto por el recurrente en cuanto a las pretensiones malsanas de la fiscalía, el ente investigador no encontró reparo alguno en revocar en un primer momento, en atención a la petición del Ministerio Público por prueba sobreviniente como era su deber. Esta medida hubo de ser reiterada después de recaudado otro material probatorio que le dio fuerza a la postura inicial y que llevó

a considerar, para ese momento, que Díaz Méndez sí había participado en el hecho punible. Que el juez penal lo haya absuelto, se explica toda vez que el análisis en torno a la responsabilidad penal de éste para que se pudiera proferir condena, debía hacerse de tal manera que se tuviese la absoluta certeza de la culpabilidad, y porque, unas son las exigencias que la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos y la misma ley procesal penal establecen para que se pueda librar una cautela que restrinja el derecho a la libertad personal, y otras -más rigurosaslas que se señalan para proferir una sentencia condenatoria. Así las cosas, esta Sala concluye, por fuerza de los anteriores argumentos, que la medida de restricción de la libertad de Miguel Ángel Díaz Méndez estuvo respaldada en un título legal acorde con el ordenamiento constitucional y las disposiciones convencionales, lo que convierte la lesión a su libertad, en un daño que estaba en la obligación de soportar y, por ende, no obtiene la connotación de antijurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00574-01(40997)

Actor: MIGUEL ÁNGEL DÍAZ MÉNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema. Privación de la libertad -falla del servicio Subtema 1. Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El daño antijurídico Subtema 2. Cumplimiento de los requisitos establecidos en el decreto 2700 de 1991 para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva

Sentencia.

Sentencia. Confirma Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 19 de agosto de 20103 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Miguel Ángel Díaz Méndez fue privado de la libertad como presunto coautor de los delitos de homicidio doble agravado, tentativa de homicidio, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales agravadas y concierto para delinquir en acto terrorista. Posteriormente fue absuelto por un juez que consideró que no había pruebas eficaces que condujeran a la certeza de la responsabilidad del acusado.

II. ANTECEDENTES

2. La demanda Miguel Ángel Díaz Méndez, Laura Liliana Díaz Castrillón, Tatiana Díaz Franco, José Leovigildo Galvis Méndez, Luz Herminia Díaz Méndez, Julieta Díaz Méndez, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el

artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios, tanto de orden material como inmaterial, ocasionados con la privación injusta de la libertad de Miguel Ángel Díaz Méndez. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos4: El 2 de noviembre de 1995, fueron asesinados, con múltiples disparos de arma de fuego, los doctores Álvaro Gómez Hurtado y José del Cristo Huertas, en las inmediaciones de la Universidad Sergio Arboleda. Asimismo, resultaron heridos la señora Sandra Merchán y su escolta. Con ocasión de la investigación de dichos hechos, el 29 de marzo de 1997, Miguel Ángel Díaz Méndez fue capturado en la ciudad de Bucaramanga – Santander por agentes del CTI. Posteriormente, fue trasladado al Bunker de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Bogotá, por órdenes de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de dicha entidad. La mencionada Unidad de la Fiscalía, el 19 de abril de 1997, resolvió la situación jurídica de Díaz Méndez, con imposición de medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, como presunto coautor de los delitos de homicidio doble agravado, 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de

personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Folios.248 a 308, C.P 3 Folios.229 a 246, C.P 4 Folios. 30 a 36, C. 1. tentativa de homicidio, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales agravadas y concierto para delinquir en acto terrorista. Por solicitud del Ministerio Público, el 14 de octubre de 1997, la Unidad Nacional de derechos Humanos de la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre Miguel Ángel Díaz Méndez y ordenó su libertad. Aduce el demandante, que el 30 de marzo de 2000, miembros del CTI allanaron el establecimiento de comercio suyo, el cual fue destruido en su totalidad por no colaborar en la investigación. Aunado a ello, Miguel Ángel Díaz Méndez fue capturado nuevamente por el citado investigador, quien lo cuestionó por su falta de colaboración y le recordó que si ayudaba con la acusación al Coronel Bernardo Ruiz Silva, lo dejaría en libertad, tal como quedó plasmado en la diligencia de indagatoria. La Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación contra el actor y, el 2 de noviembre del 2000, al realizar la calificación del sumario, profirió resolución de acusación contra éste. El Juzgado 2º Especializado de Bogotá, el 31 de enero de 20025, profirió sentencia

absolutoria a favor de Díaz Méndez y ordenó la libertad condicional. 2.1. El trámite procesal en primera instancia Admitida la demanda6, se ordenó notificar a la demandada y al Ministerio Público7. Contestación de la demanda. La entidad accionada dio respuesta a la demanda8 oponiéndose a las pretensiones por cuanto consideró que la detención de Miguel Ángel Díaz Méndez no podía calificarse como injusta como lo prevé el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, ya que éste tenía que soportar las consecuencias de la actividad judicial, pues existían en su contra graves indicios que lo relacionaban con el delito que se le imputaba, tales como los testimonios rendidos por Diego Edison Cardona, Mercedes Yolima Guaqueta, Lugo Álvarez y los informes de Policía Judicial rendidos por el Cuerpo Técnico de Investigación. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público presentaron sus respectivos escritos. La parte demandante, en su escrito de alegaciones, argumentó que la entidad demandada debe responder por error judicial en razón al proceder antiético y sesgado, al reclutar a personas que hubiesen trabajado en inteligencia Militar para declarar en contra del hoy demandante, en tanto que la sentencia absolutoria muestra los graves errores del ente acusador. Indicó que la falla del servicio está demostrada y probada por la privación injusta de la libertad de Díaz Méndez por un delito que no cometió, ante la falta de pruebas eficaces y por lo cual fue absuelto9. 5 Ejecutoriada el 25 de febrero de 2003 (fl. 258 C. 2)

6 Folios. 114 a 115, C.1 7 Folio 117 C. 1. 8 Folios. 118 a 129, C. 1. 9 Cuaderno 10 La parte demanda en su escrito de alegaciones reitera lo dicho en la contestación de la demanda, agregando que no es factible argumentar un defectuoso funcionamiento de la justicia o error judicial en su contra10. Ministerio Público. En el concepto el señor agente del Ministerio Público argumentó que, la responsabilidad en el caso es objetiva en razón del daño antijurídico por haberse privado al demandante de la libertad y luego absolverlo, pero que el Estado no está llamado a responder siempre por los inconvenientes que cause a los administrados, puesto que la ley autoriza a los jueces a tomar medidas de privación de la libertad contra quienes existe mérito. Indicó que en el presente caso, la aplicación del in dubio pro reo no convierte automáticamente en injusta la privación de la libertad, sino que requiere probar que evidentemente lo era, por lo que considera que se deben negar las pretensiones de la demanda11. 2.2. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, decidió negar las pretensiones de la demanda12, comoquiera que encontró probada la culpa de la víctima por los diversos testimonios practicados para establecer la veracidad de la participación de Díaz Méndez con el grupo “Cazadores” que resultó implicado en los hechos, y establecer su participación en los delitos investigados. “(…) En virtud de esta actuación probatoria, el instructor encontró que según la información

del sindicado y en forma coincidente con los demás testimonios incriminatorios, el demandante formó parte de un “grupo de inteligencia” del Ejército Nacional cuyas operaciones eran objeto de serios reparos penales en la instrucción, en tanto que las pruebas demostraban que dichas operaciones se habrían dirigido para realizar el atentado contra el doctor Álvaro Gómez Hurtado.” El recurso de apelación. La parte demandante13 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que se debía declarar la responsabilidad de la administración por haberse presentado en el caso bajo estudio un error judicial y una privación injusta de la libertad, la cual tuvo que padecer Miguel Ángel Díaz Méndez, “(…) por un hecho que él jamás cometió y que otros ignominiosamente con procederes anti éticos lo acusaron, siendo absuelto en forma rotunda por la justicia colombiana y conforme al análisis de las supuestas pruebas de cargo que no eran más que unos testigos falsos, pagos, amañados y adoctrinados por actitudes proclives de funcionarios inescrupulosos, todo esto se reseñó y se vuelve a reseñar para quede la constancia histórica de lo que fue un complot judicial.”. Adujo que el tribunal desconoció que los testigos presentados por la Fiscalía para detener injustamente al señor Díaz Méndez, fueron testigos de oídas: todos de Bucaramanga, reclutados y pagados por el ente investigador para incriminar falsamente al personal de la institución militar. 2.3. Tramite en segunda instancia 10 Folio 93 11 Folio. 209, C. 1.

12 Folios. 229 a 246, C.P 13 Folios 248 a 308 C.P La Corporación admitió el recurso de apelación. Posteriormente, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto de fondo. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo14, y teniendo en cuenta que no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado o que impida resolver de fondo el asunto.

Vigencia de la acción De conformidad con lo establecido en el artículo 136 del C.C.A., la acción se encontraba vigente al momento de presentar la demanda, toda vez que ésta se presentó el 16 de febrero de 200515 y la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado quedó ejecutoriada el 25 de febrero de 200316. 3.1. Prueba de los hechos Como prueba de los hechos de la demanda, decretadas y aportadas válidamente al proceso, cuenta el expediente con las copias auténticas del proceso radicado bajo el numero JR6214D, tramitado en el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Bogotá, adelantado en contra de Miguel Ángel Díaz Méndez y otros, como posible coautor de los punibles de homicidio doble agravado por las causales determinadas en los numerales 3, 2, 4, 7 y 8 del artículo 324 del C.P. en concurso real, homogéneo,

heterogéneo y como coautor responsable del delito de tentativa de homicidio agravado por las causales 2,3,4,7 y 8 del artículo 324 del C.P.P., porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública, lesiones personales agravadas y concierto para delinquir en acto terrorista, por los hechos comunes acaecidos el 2 de noviembre de 1995 en los que fue víctima el dirigente político Álvaro Gómez Hurtado, de las que se destacan las siguientes: - Copia del informe secretarial de la Unidad de Derechos Humanos del 31 de marzo de 1997, en el que se deja constancia del informe proveniente del Cuerpo Técnico de Investigaciones, Grupo de Derechos Humanos, que pone a disposición de dicha dependencia al capturado Miguel Ángel Díaz Méndez y otros, además de algunos elementos que les fueron incautados en el momento de la captura17 . - Copia del informe UNPJ-DH-A2 del 30 de marzo de 1997, suscrito por el grupo del Cuerpo Técnico de Investigación de Investigación -Grupo Derechos 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 625 del C.G.P. 15 Folio 100, C1 16 Folio 258, C2 17 Folio 4, C5 Humanos, asignado al caso, el cual pone a disposición de la Fiscalía a los detenidos y los elementos incautados, junto con el acta de diligencia de captura.18

• Copia de la Resolución de sustanciación 048 del 31 de marzo de 1997 en la que el fiscal de conocimiento ordena llevar a los capturados a penitenciaria Nacional de La Picota de Santa Fe de Bogotá y fija como fecha para recibir diligencia de indagatoria el 1º de abril.19 - Copia del acta de diligencia de indagatoria rendida por Miguel Ángel Díaz Méndez el día 1º y 2 de abril de 199720. - Copia de la Resolución 007 del 9 de abril de 1997 proferida por la Unidad Nacional de derechos Humanos -Dirección Nacional de Fiscalías -Fiscalía Regional Delegada de Santa fe de Bogotá, que define la situación jurídica de Miguel Ángel Díaz Méndez, profiriendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.21 - Copia de la Resolución 0131 del 9 de octubre de 1997 proferida por la Unidad Nacional de Derechos Humanos - Dirección Nacional de fiscalías -Fiscalía Regional Delegada de Santa fe de Bogotá, por medio de la cual, por solicitud del Ministerio Público, resuelve revocar la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fuera impuesta a Miguel Ángel Díaz Méndez, mediante resolución del 9 de abril de 199722. - Copia del memorando del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, del 8 de mayo de 2006, en el que se hace constar que Miguel Ángel Díaz Méndez estuvo recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario de La Picota en Bogotá, desde el 31 de marzo de 1997 hasta el 16 de octubre de

1997.23

• Copia de la Resolución proferida por la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Bogotá del 20 de marzo de 2002, en la que nuevamente impone medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación contra Miguel Ángel Díaz Méndez.24 - Copia de la Resolución proferida por la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Bogotá del mes de noviembre de 2000, en la que califica el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra Miguel Ángel Díaz Méndez.25 - Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 31 de enero de 2002, en la que decide absolver a Miguel Ángel Díaz Méndez de los cargos formulados en su contra y por lo que 18 Folios 5 a 10, C5 19 Folios 11 y 12, C5 20 Folios 20 a 40, C5 21 Folios 1 a 20, C2 22 Folios 49 a 68, C5 23 Folio 314, C 2 24 Folios 41 a 111, C2 25 Folios 112 a 184, C2 fue formalmente acusado26. - Oficio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, en el que hace constar que Miguel Ángel Díaz Méndez estuvo recluido en la cárcel La Modelo de Bogotá desde el 12 de abril de 2000 y quedó en libertad el 5 de febrero de

2003. Tiempo que estuvo recluido por orden del Juzgado Segundo Penal

Especializado del Circuito de Bogotá.27 3.2. Asuntos por resolver por parte de la Sala Teniendo en cuenta la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala resolverá los siguientes cuestionamientos: - Si está probado el daño antijurídico que aduce el demandante se concretó en la privación injusta de la libertad a la que fue sometido en razón a la falla en el servicio del ente investigador que profirió la medida de aseguramiento contra Miguel Ángel Díaz Méndez, teniendo en cuenta que con posterioridad fue absuelto por un juez que consideró que no había pruebas eficientes para endilgarle responsabilidad penal. 3.3. Análisis de la Sala 3.3.1. La antijuridicidad del daño, elemento axial del juicio de responsabilidad patrimonial conforme al artículo 90 Constitucional. El entendimiento que ha hecho nuestra jurisprudencia de la cláusula constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra más próximo a la dogmática elaborada por los españoles a partir de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que a la doctrina francesa estructurada con bases mediatas en el derecho romano e inmediatas en el código civil de Napoleón, cuyo centro de gravedad residía en la calificación jurídica negativa de la conducta del causante del daño y se afirmaba en la culpa o falla del servicio. En efecto, el legislador español de 1954 unificó sistemáticamente las instituciones aparentemente disímiles de la expropiación forzosa y de la responsabilidad civil de la administración en cuanto concibió una especie de común denominador a las dos

instituciones, consistente en la lesión patrimonial sufrida por el particular como consecuencia de la actuación administrativa. De esta manera, la ley 16 de 1954 vino a ser entendida como una norma de garantía integral al patrimonio privado frente a la acción de la administración28. Bajo estos mismos lineamientos, la Corte Constitucional colombiana ha dicho que: “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los 26 Folios 185 a 256, C2 27 Folio 259, C2 28 García de Enterría, Eduardo. “Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa”. Ed. Cívitas, 1984. Reproducción de la edición que en 1956 publicó el Instituto de Estudios Políticos. Pgs. 175176 ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial—“29 Para un mejor entendimiento del significado de la lesión, en cuanto sustituto de la culpa como centro de gravedad del juicio de responsabilidad patrimonial de la administración en el contexto dogmático español, viene bien el siguiente texto de uno de los más connotados exponentes de esa doctrina: “(…), si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar esta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda cumplido. Pero esto fuerza a reconstruir cuidadosamente el concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de

soportar el ingente peso que sobre él se echa.” Vamos a utilizar el término “lesión”, que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar del concepto, del puramente vulgar de “perjuicio”. Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una teoría general de la responsabilidad. El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el de lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico. Obsérvese que no decimos perjuicio causado antijurídicamente (criterio subjetivo) sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”. (Negrillas y subraya fuera de texto)30 Empero, necesario es admitirlo, no son pocas las dificultades que comporta esta perspectiva de la responsabilidad, no sólo por la fuerza inercial que tiene la visión tradicional subjetiva y romanista, sino porque por momentos parecería suficiente con la idea de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima, para que fluya de ella, casi que intuitivamente, el juicio de antijuridicidad del daño. Allende la manida definición del daño antijurídico, sólo se ha dicho, con la pretensión de clarificar el asunto: “Desde ese principio (el principio abstracto de la garantía del patrimonio), la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación civil en la acción personal del sujeto a

quien se impute tal perjuicio”. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado...”3132 (negrilla fuera de texto) 29 Corte Constitucional C-832/01 30 García, Ibid 31 Ibid, Pg. 178 32 La influencia de esta construcción doctrinal sobre nuestra jurisprudencia ha sido expresamente reconocida por ésta. A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha dicho: La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 (…) Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país.” (Corte Constitucional C 333/96). (negrilla fuera de texto). Resulta fácil advertir, cómo el autorizado doctrinante español, muy a pesar del aviso que ha formulado líneas atrás, de la necesidad de verificar que el perjuicio se revele antijurídico en sí mismo y no causado antijurídicamente, párrafos después remite al análisis de la acción personal del sujeto, en perspectiva de justificación, pa