CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-00619-01(34371)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Rescisión de negocio jurídico de cesión gratuita de inmueble por nulidad de acto administrativo que le sirvió de fundamento / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Conteo / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESCuando se sustenta en nulidad de acto administrativo que le sirvió de fundamento al negocio jurídico controvertido / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Configurada

[L]a controversia en este caso se circunscribe a la inconformidad del demandante respecto del momento en el que la sentencia de primera instancia inició la contabilización del término de dos años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (…) [S]iendo que lo que se pide en este caso es la recisión de un aparte de un contrato a causa de la nulidad de un acto administrativo que le servía de fundamento –art. 44.4 de la Ley 80 de 1993-, la demanda debió presentarse dentro de los dos años siguientes al día después del momento en que dicho vicio se configuró, que no puede ser otro instante que el de la firmeza de la declaratoria de nulidad. En este caso, se insiste, ello ocurrió el 14 de septiembre del 2001, por lo que la acción debió ejercerse, como máximo, el 15 de septiembre del 2003. En tanto el líbelo que dio inicio a este proceso fue radicado el 22 de febrero del 2005 (…) [N]o puede aceptarse el argumento del demandante de que el término de caducidad inició sólo desde el momento en que

se produjo el pronunciamiento del Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público de Bogotá del 29 de septiembre del 2004 [que] indicó la imposibilidad del Departamento Administrativo de otorgar una escritura pública prometida en aquella suscrita por el IDU y UCN el 29 de diciembre del 2000. Ello implicaría que en ese momento a lo sumo se tuvo conocimiento de un incumplimiento de ese acuerdo de voluntades, más no de la sobreviniente nulidad que aquí se alega, la cual se produjo con una decisión judicial (…) proferida por el Consejo de Estado hace más de tres años.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Normativa aplicable / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Supuestos

[R]especto del término con el que se cuenta para ejercer la acción de controversias contractuales, debe señalarse que el mismo se encuentra determinado por el artículo 136, numeral 10, del Código Contencioso Administrativo, el cual, como regla general, prevé que en lo relativo a las demandas derivadas de la actividad contractual del Estado “el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Sin perjuicio de lo anterior, la citada norma también contiene una serie de supuestos que particularizan el momento de inicio de la contabilización de la caducidad de conformidad a aspectos concretos de la relación contractual, así: (i) en los contratos de ejecución instantánea, a partir de cuándo se cumplió o debió

cumplirse el contrato; (ii) en los contratos que no requieran liquidación, a partir de su terminación por cualquier causa; (iii) en los que requieran de liquidación, cuando aquella se efectúa de común acuerdo, a partir de la firma del acta correspondiente; (iv) en los que requieran de liquidación, cuando la realiza unilateralmente la administración, a partir de la ejecutoria del acto que la aprueba; (v) de no realizarse la liquidación, a partir de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o establecido por la ley; (vi) si se trata de la nulidad absoluta del contrato, a partir de su perfeccionamiento, siempre que la vigencia del primero sea menor de dos años -de lo contrario el término será idéntico a la duración del mismo, sin que supere los 5 años-; y (vii) de ser la nulidad relativa, a partir de su perfeccionamiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00619-01(34371)

Actor: UCN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del

23 de mayo del 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad demandante solicita que se declare la rescisión por nulidad de parte de la escritura de compraventa n.º 03990, constituida en la Notaría 52 de Bogotá, en los apartes correspondientes a la cesión gratuita de un inmueble allí determinado a la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, en razón a la declaratoria de nulidad judicial de ciertos apartes del acuerdo del Concejo de Bogotá que previó dicha obligación. La demanda se radicó extemporáneamente.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 22 de febrero del 2005 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 2-12 c. 1) la sociedad UCN Sociedad Financiera S.A. En Liquidación, a través de apoderado, demandó en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que se declare la RESCISIÓN POR NULIDAD de la escritura de venta No. 03390 de la Notaría 52 del Círculo de Bogotá, celebrada entre la sociedad UCN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, de fecha Diciembre 29 de 2000; en cuanto se

pactó en el PARÁGRAFO PRIMERO DE LA CLÁUSULA SEGUNDA, la cesión gratuita del inmueble allí determinado, el cual expresa que dicha área debe ser transferida por la vendedora a la Defensoría del Espacio Público del Distrito Capital. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a pagar a la sociedad actora los siguientes valores: A) El valor correspondiente a la zona de la pretendida cesión gratuita, recibida por el IDU, con un área de cuatro mil doscientos cuarenta y ocho metros cuadrados punto sesenta y dos centímetros (4.248,62 Mts2), cuyos linderos se encuentran descritos en el citado parágrafo primero de la cláusula segunda de la escritura de compraventa, valor que corresponde al mismo precio pactado en la escritura pública de que se trata, o sea $145.000 por Mt2. El total de este valor se estima por tanto en $616049.900. B) El reajuste monetario del referido valor conforme al literal anterior, liquidado al índice de precios al consumidor (I.P.C.) desde la fecha de entrega del inmueble hasta el día en que el pago se verifique. C) Los intereses comerciales a la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria sobre el mismo precio, correspondiente al interés anual efectivo y bancario corriente para créditos ordinarios de libre asignación, dentro del mismo periodo referido en el literal anterior. TERCERA.- SÚPLICAS SUBSIDIARIAS. Subsidiariamente a las anteriores súplicas solicito que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

A) Que se declare sin efectos la cesión obligatoria, pactada en la escritura de venta relacionada en el primer punto petitorio anterior. B) Que como consecuencia de la anterior declaración y por haberse integrado el inmueble materia de esta demanda al espacio público como parte de la Avenida de Boyacá, se condene a la sociedad demandada a pagar a favor de la actora propietaria de la misma zona, el valor de esta, proporcional al mismo precio de $145.000 por Mt2 pactado por las partes, lo mismo que al reajuste monetario del precio de dicho inmueble liquidado al índice de precios al consumidor (I.P.C.) desde la fecha de entrega del inmueble hasta el día en que el pago se verifique. C) Que igualmente se condene a la sociedad demandada a pagar los intereses comerciales a la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria sobre el mismo precio, correspondiente al interés anual efectivo y bancario corriente para créditos ordinarios de libre asignación, dentro del mismo periodo referido en el literal anterior. Los anteriores pagos deberán hacerse por la entidad demandada una vez que se otorgue la escritura pública de venta de dicho inmueble al Instituto de Desarrollo Urbano, con base en el precio y demás valores determinados en la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. La demanda presentó como fundamento fáctico de sus pretensiones las siguientes circunstancias relevantes: 2.1. El IDU y UCN suscribieron la escritura de compraventa n.º 03390 del 29 de diciembre del 2000, la cual tenía por objeto la adquisición de las respectivas zonas que han formado parte del globo de terreno en mayor extensión de propiedad de

la sociedad, ubicado en la Transversal 66 n.º 148-32 interior 1. La cláusula segunda, parágrafo primero, de este acuerdo estableció que la sociedad haría cesión gratuita de una zona de terreno allí determinada a favor del Distrito Capital de Bogotá, con un área de 4.248,62 m2. En la misma cláusula se expresó que la cesión gratuita de ese globo de terreno se haría a la Defensoría del Espacio Público del Distrito Capital, por medio de escritura pública que se otorgaría en un término de seis meses. 2.2. La zona referida fue entregada a satisfacción al IDU. Fue integrada a la zona que se destinó a la ampliación de la Avenida Boyacá. 2.3. En petición del 30 de julio del 2004 dirigida al IDU y la Defensoría del Espacio Público, UCN solicitó a las entidades otorgar la escritura pública de la cesión gratuita de la que trataba la escritura ya señalada. 2.4. El 26 de septiembre del 2004 la Defensoría entregó su respuesta, en la que indicó que no tenía la competencia para otorgar la escritura, así ello hubiese sido señalado por el IDU en algunos negocios. 2.5. Por otra parte, el demandante explicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en sentencia del 3 de agosto del 2000 declaró la nulidad de los artículos 418, incisos 2 y 4 así como 419, numerales 1 y 2 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá, en los que se incluía la expresión “a

título gratuito”. 2.6. Agregó el demandante que esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, aunque indicó en apartes distintos que esta providencia fue proferida en dos fechas distintas, el 7 de agosto del 2000 y el 30 del mismo mes. En cualquier caso, sí fue claro en señalar que en dicha decisión se estableció que los efectos de la nulidad se extenderían a obligaciones vigentes y pendientes a partir de esa fecha. En tal sentido, recordó que la cesión gratuita no se ha consumado. 2.7. Agregó que sobre la cesión gratuita, ante la nulidad decretada, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante su Dirección Jurídica, emitió un concepto en el que aclaró que el Decreto 619 del 2000, Plan de Ordenamiento Territorial, no era aplicable en lo que tiene que ver con la cesión gratuita obligatoria prevista en su artículo 352, ante su falta de reglamentación, inclusive para la época en que se pactó la cesión gratuita. Al respecto, adicionó lo siguiente: Dicho concepto consta en nota de fecha 31 de octubre de 2001 con No. 22001-20888S dirigido al suscrito Roberto Uribe Pinto y en el cual concluye además que al no estar vigente o aplicable el PT en cuanto a la cesión gratuita obligatoria debe remitirse al Acuerdo 6 de 1990, el cual a su vez fue anulado por el Consejo de Estado en cuanto a la misma cesión gratuita. 2.8. Finalmente, la parte demandante indicó que el precio pactado con el IDU sobre el área negociada fue de $145 000 mt2 y que agotó, sin éxito, la etapa de

conciliación ante el Ministerio Público.

3. La demanda presentó, en síntesis, la siguiente fundamentación jurídica: 3.1. Alega la parte que las normas de cesión gratuita obligatoria quedaron anuladas con la decisión de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre la nulidad de los apartes correspondientes del Acuerdo 6 de 1990.

Particularmente, respecto de la cesión de la que trata la escritura pública suscrita entre las partes de este proceso, se encontraba pendiente y por lo tanto se extienden a ella los efectos de la nulidad. 3.2. Ahora, UCN estaba dispuesta a efectuarla a favor de la Defensoría, pero esta se negó, demostrando la incompetencia de dicha cesión y la nulidad respectiva. 3.3. Agregó que la nulidad solicitada se funda en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sobre lo que dijo: Me fundo para la nulidad que solicito, en el art. 44 de la Ley 80 de 1993 aplicable al presente caso, pues se trata de contratos estatales conforme al art. 32 de la misma, especialmente por tratarse de contratos de compraventa sujetos al derecho privado. La cesión gratuita impugnada, siempre estaba bajo la legislación y normatividad imperantes en la época de la escritura impugnada y también para la época de la negativa de la Defensoría del Espacio Público a aceptarla. 3.4. A continuación, señaló que invocaba las causales 2, 3 y 4 del artículo 44. Igualmente, alegó además la nulidad parcial prevista en el artículo 47 de la misma

ley invocada. Además señaló que la nulidad solicitada tendría las consecuencias previstas en el artículo 58, numeral 1 de la Ley 80 de 1993. 3.5. A continuación, formuló cuatro cargos de nulidad, así: 3.5.1. Primer cargo, violación de los derechos del propietario por la cesión gratuita. Explicó que el artículo 58 de la Constitución garantiza la propiedad privada y garantiza la proscripción de la expropiación salvo casos previstos por el legislador a causa de intereses públicos, previa sentencia judicial e indemnización patrimonial. Agregó que, de acuerdo con el artículo 59 de la Carta, la indemnización sólo encuentra excepción en tiempos de guerra. Finalmente, señaló que las circunstancias descritas implican la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del IDU, pues materialmente recibió para su uso la franja de cesión. 3.5.2. Segundo cargo, incompetencia para la cesión gratuita prometida en escritura pública. Sobre el particular explicó que lo ocurrido constituía violación del artículo 1505 del Código Civil, pues la estipulación para otro no es aplicable al derecho público –refiriéndose a la estipulación de le escritura pública suscrita entre IDU y UCN que encargaba del otorgamiento de la escritura definitiva a la Defensoría del Espacio Público, la cual, además, violaría lo previsto en el Acuerdo 18 de 1999-. También se habría violado el artículo 1741 del Código Civil ante la ausencia de requisitos o formalidades necesarios para la validez del contrato. 3.5.3. Tercer cargo, nulidad por haberse expedido un acto administrativo con

infracción de las normas en que deben fundarse, o por funcionarios sin competencia para el efecto –art. 84 C.C.A.-. Explicó que en este caso el IDU carecía de la competencia para delegar a la Defensoría para recibir las cesiones gratuitas. De hecho, recordó, la misma defensoría se negó a finiquitar la recepción del área cedida. 3.5.4. Cuarto cargo, violación del artículo 1625 del Código Civil. Indicó que esta norma prevé la extinción de las obligaciones en todo o en parte por la declaración de nulidad o la rescisión, haciendo énfasis en la declaratoria de nulidad del acto administrativo que fundaba el negocio.

II. Trámite procesal

4. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de junio del 2005 (f. 70 c. 1) y una vez notificada la contestó el IDU 26 de agosto del 2005 (f. 94-103 c. 1), con una argumentación que puede ser sintetizada de la siguiente forma: 4.1. Comenzó refiriéndose a los hechos de la demanda, los cuales, en general, no aceptó. Adujo que la cláusula segunda de la escritura pública suscrita entre las partes era clara en torno a la zona adquirida en venta y la determinación de aquella destinada a la cesión gratuita, la cual fue entregada voluntariamente de conformidad con las disposiciones vigentes al momento de la celebración del acuerdo. 4.2. Agregó que los derechos particulares derivados de una ley deben mantenerse independientemente de las modificaciones que esta pueda sufrir. Así las cosas, en

su sentir, era importante tener en cuenta que el actor cumplió con las cesiones contempladas en el Acuerdo 6 de 1990 en los términos allí previstos, mucho antes que se produjera la anulación de los apartes relativos a la cesión a título gratuito, por lo que tal decisión no tiene la virtud de afectar la obligación nacida con anterioridad. 4.3. A su vez, presentó las siguientes excepciones: 4.3.1. Improcedencia de la acción de rescisión por nulidad de la escritura pública n.º 03990 del 29 de diciembre del 2000. Al respecto explicó que las partes de la escritura pública referida renunciaron expresamente a acciones reales como la ejercida, dado que el inmueble del que trata la negociación tenía una destinación de uso público –ampliación de la avenida Boyacá en la ciudad de Bogotá-. 4.3.2. Caducidad de la acción. Indicó que si la acción estaba dirigida al cumplimiento de obligaciones contractuales, como lo es en lo relacionado con la zona adquirida en venta, la acción era la prevista en el artículo 85 del C.C.A., la cual debía ejercerse dentro de los 2 años siguientes a la celebración del contrato. 4.3.3. Ahora, indicó que si se analiza bien la demanda, realmente lo que se pide es que se pague el valor del área que fue entregada voluntariamente, por la anulación de la norma que la previó. Sin embargo, en su criterio, la pretensión no puede ser de recibo, debido a que la existencia de los derechos y deberes concretos e individuales que nacieron en vigencia del acuerdo anulado nacieron

en octubre de 1999 y en abril del 2000, para perfeccionarse en diciembre del mismo año, en donde sólo se corroboró la intención de transferir el dominio de la zona y se hizo entrega material de la zona cedida gratuitamente. En este orden de ideas, el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades en indudable en ese momento, habiendo transcurrido más de 5 años. 4.3.4. Efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 6 de 1990. Sobre el particular, señaló que la misma sentencia del Consejo de Estado mediante la que se confirmó la nulidad del acto, se estableció meridianamente que los efectos no cobijan las situaciones jurídicamente consolidadas o cumplidas, frente a las que prevalece la garantía de la seguridad jurídica.

5. Surtido el trámite procesal correspondiente y concluido el periodo probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar (f. 138 c. 1), oportunidad en la que las partes se pronunciaron así: 5.1. El IDU insistió en su solicitud de que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda con base en el argumento de la renuncia de las partes involucradas en la cesión a ejercer acciones reales, los efectos hacia futuro de la decisión de nulidad del Acuerdo 6 de 1990 y la caducidad de la acción (f. 139-146 c. 1). 5.2. Por otro lado, la parte demandante insistió en que los efectos de la sentencia que anuló el Acuerdo n.º 6 de 1990 sí se extienden al negocio jurídico sub judice porque la cesión gratuita no había sido consumada, dado que la Defensoría del

Espacio Público no la recibió en consideración a su incompetencia para el efecto. Agregó que no puede ser de recibo la excepción de la improcedencia de la rescisión, pues no se pide sobre todo el negocio, sino sólo sobre la cesión gratuita. Sobre la caducidad, indicó que debía contarse desde la respuesta de la Defensoría (f. 147-148 c. 1): (…) Igualmente, la excepción de caducidad no cabe como lo expliqué claramente al contestar las excepciones propuestas, como consta en memorial presentado dentro de este proceso (…), pues en el presente el IDU diputó a la misma Defensoría del Espacio Público para aceptar la cesión, y esta entidad rechazó dicha diputación declarando que es incompetente para recibirla. Como allí lo explico: “Quedó así una obligación con condición suspensiva y por tanto la nulidad sólo emana a partir del producimiento (sic) de la misma Defensoría…” o sea,, que el IDU pretendió crear la obligación sin autorización de esta última entidad. 5.3. Finalmente, se remitió al memorial de respuesta a las excepciones (f. 113 c. 1) en el sentido de reiterar que no puede considerarse que los efectos de la decisión judicial que anuló el Acuerdo n.º 6 de 1990 son ex tunc cuando evidentemente la consecuencia de la nulidad de un acto administrativo es retrotraer la situación como si este nunca hubiese existido.

6. El 23 de mayo del 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia de primera instancia (f. 182-186 c. ppl), en la que el a quo declaró probada la excepción de caducidad de la acción, por las

siguientes razones. 6.1. El a quo indicó que el análisis debía partir de los siguientes hechos probados: a) El 3 de abril del 2000 la sociedad demandante entregó materialmente al IDU un lote de terreno cedido a título gratuito. El 29 de diciembre siguiente dicha cesión se incluyó en la escritura pública de compraventa n.º 03990 suscrita entre las referidas partes. b) El 14 de septiembre del 2001, cobró ejecutoria la sentencia del Consejo de Estado que anuló los artículos 418, incisos 2 y 4; 419, numerales 1 y 2, inciso 2, del Acuerdo n.º 6 de 1990, en lo relativo a la expresión a título gratuito. c) El 29 de septiembre del 2004 la Defensoría del Espacio Público de Bogotá comunicó a la demandante que no era posible protocolizar la cesión gratuita al considerarse incompetente para el efecto y en cuanto esta se había dejado sin piso jurídico por la decisión de la justicia contenciosa. 6.2. Con esto en mente, agregó que dado que la fuente de la acción que se ejerce descansa en la ilegalidad del acuerdo celebrado entre IDU y UCN por la anulación de la expresión a título gratuito que hizo el Consejo de Estado, el término para demandar arrancó su contabilización desde la ejecutoria de la providencia judicial.

En concreto señaló: Los artículos 174 y 174 (sic) del C.C.A. prescriben: “Art. 174.- La sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los

establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes. Art. 175.- La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el actor contaba con el término de dos años a partir de la ejecutoria del fallo que declaró la nulidad de los actos administrativos de carácter general para iniciar la acción de controversias contractuales, puesto que es a partir de dicha fecha que la decisión judicial produjo fuerza vinculante plena para todos los administrados luego de surtirse la notificación legal correspondiente. De tal manera, no le asiste razón a la actora cuando afirma que el término de caducidad sólo inició a partir de la comunicación remitida por la Defensoría del Espacio Público el 29 de septiembre del 2004, porque aceptar dicha situación implicaría dejar al arbitrio de cada persona determinar el momento en que se inicia el término para la instauración de la presente acción, siendo que este empezó a partir de la ejecutoria del fallo judicial con efecto erga omnes. 6.3. En este orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia en comento quedó así: PRIMERO. Declárese probada la excepción de caducidad de la acción. SEGUNDO. Niéguense las pretensiones de la demanda. TERCERO. Sin costas.

7. La anterior decisión fue apelada a tiempo por la parte demandante (f. 188 y 195-198 c. ppl), que, básicamente, basó su disentimiento con la sentencia en lo

que consideró una indebida contabilización del término de caducidad. En este sentido, insistió en que la escritura pública n.º 03990 del 29 de diciembre del 2000 sujetó la cesión gratuita a una condición suspensiva, y por lo tanto sólo debe iniciarse el cálculo del término extintivo de la acción desde que definitivamente esta no se consumó, es decir, mediante la comunicación de la Defensoría del Espacio Público el 29 de septiembre del 2004. Se destaca del escrito de apelación, lo siguiente: La definición para contar el término de caducidad en el presente caso, reside en la determinación de cuando empieza a contarse dicho término. La sentencia apelada lo aplica a partir de la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado proferida en la Acción pública en la cual se decretó la nulidad de las disposiciones del Acuerdo 6 de 1990 que consagraron la cesión obligatoria de las zonas afectadas por el Plan Vial de Bogotá. Este criterio riguroso y ciegamente mecánico lo adopta la sentencia apelada en la cual no se estudia debidamente la situación específica del presente caso.

En efecto: debe tenerse en cuenta que el mismo término de caducidad no puede contarse a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia de nulidad, o sea, a partir del 14 de Septiembre de 2001. La obligación establecida en la escritura pública No. 03390 de Diciembre 29 de 2000 de la notaría 9ª de Bogotá, sobre cesión gratuita consistente en la misma voluntad del tercero diputado, o sea, la Defensoría del Espacio Público.

En consecuencia, no puede mecánicamente contarse el término de caducidad de la acción contractual de nulidad, la cual se encontraba prevista en el artículo 44 de Ley 80 de 1993, causales 2ª, 3ª y 4ª. Esta última causal sobre los actos administrativos en que se funda la obligación, o sea en el contrato, es plenamente aplicable al caso pues versa sobre una obligación prometida y no consumada. La obligación pactada sobre cesión gratuita no podía cumplirse sin la voluntad de la Defensoría del Espacio Público, la cual fue requerida en Derecho de Petición formulado en Julio 30 de 2004 por la sociedad titular, requerimiento y derecho de petición que obran como pruebas en el expediente y que no fueron estudiados ni considerados en la sentencia apelada. Este derecho de petición se formuló por la parte actora para definir el cumplimiento de la obligación pendiente en la citada escritura pública, obligación esta que no podía ser cumplida por la actora sin aquiescencia y aceptación de la Defensoría del Espacio Público. Esta entidad así como el IDU, desde el otorgamiento de la escritura referida en adelante guardaron silencio sobre la cesión gratuita pactada no obstante que han debido pronunciarse y sólo la Defensoría vino a pronunciarse en Septiembre 29 de 2004, en virtud del Derecho de Petición formulado por la parte actora. ¿Porqué (sic) ante el silencio de las entidades públicas la parte actora debe sufrir las consecuencias de este silencio, ante una decisión que no estudia ni tiene en cuenta debidamente tales situaciones? No puede endilgarse a la misma parte actora la demora o negligencia en la definición de esa posición

contractual. Y también es necesario analizar y concebir la iniciación del término de caducidad de la acción a partir de la negativa de la Defensoría del espacio Público en cumplir la obligación pactada y pendiente, todo ello como consta en la nota 2004EE12340 de septiembre 29 de 2004, cuyo alcance ruego a esa H. Sala estudie y tenga en cuenta para contar a partir de ella el término de caducidad. En esta nota en definitiva la Defensoría del Espacio se declaró incompetente para recibir la cesión gratuita exponiendo entre otras razones la nulidad por incompetencia (…).

8. El 25 de octubre del 2007 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 202 c. ppl), oportunidad en la que las partes actuaron así: 8.1. El IDU presentó el mismo memorial radicado como alegato de primera instancia, salvo una corta afirmación hacia el final en el sentido de coadyuvar la decisión de primera instancia y solicitar su confirmación (f. 203-210 c.ppl). 8.2. La demandante insistió en que la caducidad debe contarse desde la respuesta de la Defensoría del Espacio Público y no desde la ejecutoria de la sentencia que anuló parcialmente el Acuerdo 6 de 1990 (f. 211-214 c. ppl).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal regida por la Ley 80 de 19931, según lo dispone el artículo 752 del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación

presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía3, tiene vocación de doble instancia. 1 Tomando en consideración que una de las partes que celebró el contrato materia de discusión -IDUes un establecimiento público descentralizado del Distrito Capital de Bogotá (Artículo 1º acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá), éste se encontraba regido por la Ley 80 de 1993 en todo aquello que no estuviera expresamente regulado en el Decreto 1421 de 1993, régimen especial del distrito, según lo dispone el artículo 144 de dicha norma. 2 “Artículo 75.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (…)”. 3 En la demanda se estimó la cuantía del proceso, determinada por el valor del área cedida a título gratuito, en la suma de $1000 000 000. Por la fecha de interposición del recurso de apelación (4 de junio del 2007) se aplica en este punto el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 2005 fuera conocido por los tribunales administrativos en primera in