CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-00848-01(38508)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA - Deducción del IVA del precio pactado / TRÁMITE DE DEVOLUCIÓN DE IVA - Titularidad / PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO - Actualización e intereses moratorios A través de la acción de controversias contractuales, la sociedad Hansacol Trading S.A. pretende que se declare el incumplimiento y el desequilibrio contractual en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, dentro del marco del contrato de compraventa n.° 83-CEITE-2002 del 13 de septiembre de 2002 (…) [E]s claro que la entidad demandada no pagó la totalidad del valor de los sables, aun cuando los recibió a satisfacción. Lo anterior por cuanto la suma retenida al contratista por concepto de IVA, esto es, $72.937.034, no le fue cancelada. En ese orden, huelga recordar que el pago para que sea válido debe hacerse al acreedor o a la persona que la ley o el juez autoricen recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor (artículo 1.634 del Código Civil). Igualmente, si el pago se hace a una persona diferente del acreedor, éste deberá ratificarlo de modo expreso o tácito (artículo 1.635 ejusdem). En el sub lite, el pago se efectuó a la DIAN y no al acreedor (…) De manera que la demandada incumplió el contrato en estudio, en tanto la obligación principal del comprador es la de pagar el precio convenido (artículos 1.928 del Código Civil y 947 del Código de Comercio); ahora, es inaceptable que la entidad demandada pretendiera trasladar esa obligación a

su contratista, cuando le exigió que tramitara la devolución del IVA, toda vez que ese compromiso es naturalmente del comprador. Además, la autoridad tributaria puso de presente a la demandada que ese trámite debió adelantarse por la persona que realizó la retención y la declaración, es decir, la entidad pública contratante, a diferencia de lo que entendió esta última. En todo caso, con independencia de la suerte de ese trámite, lo cierto es que la compradora se obligó contractualmente a pagar una suma total y no lo hizo. De suerte que se le imponía buscar las alternativas pertinentes para honrar esa obligación, so pena de inscribirse en el incumplimiento que actualmente se le endilga. En consecuencia, se declarará el incumplimiento de la obligación de pago y el pago de los perjuicios (…) En suma, el valor total a reconocer por incumplimiento por la no devolución de lo retenido por IVA por parte de la demandada al contratista será la suma (…), que resulta de sumar el valor actualizado más los intereses moratorios (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULOS 1634, 1635 Y 1928 / CÓDIGO

DE COMERCIO - ARTÍCULO 947

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO / IMPREVISIÓN POR VARIACIÓN

CAMBIARIA DE LA MONEDA / CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO - No configurado De otro lado, la accionante solicita que se le reconozca el desequilibrio generado como consecuencia de la variación cambiaria de la moneda internacional (…) [R]esulta apenas natural que dentro de las previsiones económicas del contratista

estuviera la variación de la moneda durante ese lapso. Lo que valga la pena mencionar hizo al calcular la financiación en un 5%. Igualmente, en la cláusula primera se advirtió que dentro del precio se incluían los costos proyectados al plazo de ejecución (…) Sin embargo, sin desatender la realidad de los antecedentes contractuales y la naturaleza del contrato, precisa señalar que cuando esos cálculos desbordan por completo las proyecciones razonables de las partes, aun si se trata de un contrato de ejecución instantánea, pero en el que una de sus obligaciones se prolonga en el tiempo, como ocurre en el sub lite, es natural que quede expuesto a los efectos económicos que ello supone. En ese orden, bien podría fundarse una reclamación por desequilibrio contractual, tal y como lo dispone el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, siempre que se cumplan los requisitos señalados por la jurisprudencia para tal fin. Sin embargo, en el sub lite tampoco es posible este reconocimiento, toda vez que en el contrato modificatorio n.° 2 del 11 de abril de 2003, se superó el impase generado por el efecto cambiario que aquí se reclama, sin que el contratista se hubiera opuesto a ese acuerdo, antes por el contrario lo firmó sin salvedad alguna.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00848-01(38508)

Actor: SOCIEDAD HANSACOL TRADING S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Acta de liquidación bilateral y sus salvedades; incumplimiento contractual por retención de IVA que hacía parte del precio; intereses moratorios, e imprevisión por efectos cambiarios de la moneda.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 133 a 148, c. ppal, 2 instancia). SÍNTESIS DEL CASO A través de la acción de controversias contractuales, la sociedad Hansacol Trading S.A. pretende que se declare el incumplimiento y el desequilibrio contractual en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, dentro del marco del contrato de compraventa n.° 83-CEITE-2002 del 13 de septiembre de 2002.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 17 de marzo de 2006 (fl. 18, c. ppal), la sociedad Hansacol Trading S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Nación-Ministerio de

Defensa Nacional-Ejército Nacional (fls. 6 a 18, c. ppal)1. La anterior acción se fundamentó así: 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 8 a 14, c. ppal): 1.1.1. En el año 2002, el Ministerio de Defensa Nacional requirió públicamente la adquisición de sables para oficiales subalternos y sables para oficiales superiores. 1.1.2. El 20 de agosto de 2002, la sociedad Hansacol Trading Ltda. ofertó ante el referido Ministerio 2.503 sables para oficial subalterno, cada uno por un valor de $563.370.07. Una vez surtido el proceso de selección, la demandada le adjudicó a la sociedad actora la compraventa de los sables en los términos ofertados. 1.1.3. Como consecuencia de lo anterior, el 13 de septiembre de 2002, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y la sociedad actora suscribieron el 1 El 17 de agosto de 2006, la demanda fue corregida y aclarada en relación con las pretensiones, pruebas, cuantía, competencia y trámite (fls. 23 a 26, c. ppal). El a quo a través del auto del 12 de octubre siguiente admitió el anterior escrito (fl. 30 y rev., c. ppal). En las pretensiones que se transcriben se integran la de la demanda y las de la aclaración y corrección. La situación fáctica no fue objeto de modificación. contrato 83-CEITE-2002, con el fin de adquirir 2.503 sables, cada uno por un valor

de $563.370.07 y, además, un sable para oficial subalterno por valor de $714.79 (sic), para un total de 2.504 sables. 1.1.4. El 7 de noviembre de 2002, a través del modificatorio n.° 1, las partes adicionaron el número de sables a adquirir, el cual quedó en 2.629. 1.1.5. El 11 de abril de 2003, mediante el modificatorio n.° 2, las partes aumentaron nuevamente adicionaron el número de sables a adquirir, que quedó en total en 3.020. 1.1.6. Por medio del modificatorio n.° 3, sin que se indique su fecha en la demanda, se corrió la fecha de entrega de los sables para el 31 de julio de 2003 y, además, se adicionaron 29 sables más. 1.1.7. Con fecha 19 de noviembre de 2003, las partes firmaron un contrato de transacción por intermedio del cual la entidad contratante se comprometió a pagar 50 sables para oficial subalterno al precio de $462.537, como compensación del material que la entidad contratante devolvió porque no cumplía con las normas técnicas. 1.1.8. El 29 de diciembre de 2004, las partes acordaron que los 50 sables del contrato de transacción arriba referido debían entregarse el 31 de marzo de 2005. 1.1.10. La sociedad actora alegó la causación de sobrecostos por las siguientes circunstancias: (i) el aumento del dólar y del euro de $2.663.61 y $2.608, respectivamente, al momento del cierre de la oferta, a $2.843 y 2.961 para el

momento del primer giro al exterior. Lo mismo ocurrió para el 24 de diciembre de 2003, fecha del segundo pago, momento para el cual el dólar estaba en $2.806.33 y el euro en $3.489. Lo anterior conllevó una devaluación del precio contractual en un 23.5%, que se tradujo en una pérdida más allá de la utilidad, que se calculó en el 15%; (ii) se entregaron 595 sables más de los contratados inicialmente y por el mismo valor original, con las consecuencias económicas explicadas respecto del alza imprevisible de la moneda extranjera, y, por último, (iii) aseveró que la entidad contratante incumplió el contrato al retener la suma de $72.937.034 por concepto de I.V.A. de 392 sables, factura n.° 156, en tanto ese impuesto no resultaba exigible. 1.1.11. El 4 de octubre de 2005, mediante acta n.° 020, las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato, pero la contratista dejó salvedad frente a las reclamaciones contenidas en la demanda. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 6 a 8, 24 y 25, c. ppal): DECLARACIONES PRIMERA. Que entre el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, por ende LA NACIÓN, y la sociedad HANSACOL TRADING S.A., antes Limitada, se celebró el CONTRATO

DE COMPRAVENTA 83-CEITE-2002.

SEGUNDA. Que ha de efectuarse la LIQUIDACIÓN, en DEBIDA

FORMA, ESTO ES LA RELIQUIDACIÓN del CONTRATO DE COMPRAVENTA 83-CEITE-2002 CELEBRADO entre el MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, por ende LA NACIÓN y la SOCIEDAD HANSACOL TRADING S.A., antes LIMITADA, al haberse incumplido, por causas no imputables a LA

CONTRATISTA.

TERCERA. Que el CONTRATO DE COMPRAVENTA 83-CEITE-2002

CELEBRADO entre MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL-LA NACIÓN y la SOCIEDAD HANSACOL TRADING S.A. ante LIMITADA, por causas no imputables a LA CONTRATISTA, le ha significado a la sociedad que represento el rompimiento de LA ECUACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL establecida al momento de la adjudicación y celebración del contrato. CONDENAS Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se hagan las siguientes condenas: PRIMERA.- Se ordene LIQUIDAR, en DEBIDA FORMA, ES DECIR RELIQUIDAR el contrato de compraventa n.° 83-CEITE-2002, sus MODIFICACIONES 1, 2, 3; la TRANSACCIÓN n.° 1 y modificatorio n.° 1 al contrato de transacción. SEGUNDA.- Como consecuencia de la debida reliquidación del contrato de compraventa n.° 83-CEITE-2002, sus MODIFICACIONES 1, 2, 3; la TRANSACCIÓN n.° 1 y su modificatorio n.° 1, se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, al pago de la suma adeudada y no pagada, con motivo del

cumplimiento del contrato por parte de mi representada. TERCERA.- Al RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA-EL EQUILIBRIO ECONÓMICODEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 83-CEITE-2002 sus modificaciones 1, 2, 3; la transacción n.° 1 y la modificación n.° 1 a la transacción, CELEBRADO entre el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, por ende LA NACIÓN y la SOCIEDAD HANSACOL TRADING S.A. antes LIMITADA, mediante el pago, a la sociedad que represento, de las sumas de dinero que se le adeuda con motivo del cumplimiento, por parte de la actora y determinadas por el incremento del mismo en virtud de los factores ajenos a la voluntad de los contratantes y que constituyeron un detrimento económico. CUARTA. Que en virtud de las anteriores condenas, se condene, también, a la demandada al pago de las sumas por los conceptos que a continuación relaciono, a saber: a) La suma de $72.937.034, saldo por pagar valor factura n.° 156 del 21 de 21/08/2003. b) La suma de $85.084.497 m/cte, a título de intereses de mora, a la tasa del 40% anual, sobre la suma de $72.937.034, saldo adeudado a favor de la CONTRATISTA, causados desde el día 11 de abril de 2003, hasta el día 11 de marzo de 2006. Suma esta a la cual se adicionará la que se siga causando por los intereses que se sigan causando hasta el

día en que se cancele la obligación. c) La suma de $331.350.000 mayor costo de los SABLES, en virtud de la variación cambiaria, determinada en un 23.5% y que afectó la utilidad de la CONTRATISTA. d) La suma de $77.097.166.40 por concepto de pérdida equivalente al 23.5% sobre el valor 595 SABLES que la contratista entregó de más de lo pactado. e) Los intereses moratorios sobre la suma determinada por el mayor costo de los SABLES y la pérdida equivalente al 23%, sobre el valor de los 595 SABLES, todo para un total de $408.447.166.40 m/cte, a razón del 40%, tasa anual moratoria, desde el día 4 de octubre de 2005, fecha de la liquidación del contrato, efectuada con las acotaciones anotadas, hasta el día 4 de marzo del año 2006, por la suma de $86.067.725, más los que se sigan causando a partir de la fecha antes señalada hasta cuando se cancele en forma total cantidad base de la liquidación de los intereses. f) Al pago INDEXADO de todas y cada una de las condenas.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional (fls. 31 a 46, c. ppal) manifestó que estuvo siempre atenta a atender las vicisitudes que presentó el contrato, muestra de esa voluntad fueron las modificaciones de mutuo acuerdo que se suscribieron. Por lo anterior, estimó que las partes se encontraban a paz y salvo por las prestaciones ejecutadas, en los términos de la liquidación bilateral.

La demandada aclaró que los 50 sables reparados fueron devueltos al contratista por defectuosos, razón por la cual esos costos adicionales debieron ser asumidos por el contratista. Además, la contratante no recibió reclamación por este concepto por parte del contratista; en relación con la variación de la Tasa Representativa del Mercado de la moneda internacional señaló que debía probarse. En todo caso, recordó que por el período de septiembre de 2002 al 9 de abril de 2003, la entidad reconoció esa variación, según concepto n.° 157150/CEITE-ASECO-065 del 9 de abril de 2003. De allí en adelante, afirmó que se trataban de situaciones previsibles que el contratista debió considerar en su oferta, además que el precio se pactó de forma fija y en pesos. Igualmente, destacó que mediante respuesta adiada del 27 de diciembre de 2005, la contratante negó las mismas reclamaciones formuladas por el contratista en esta sede. En esa oportunidad, insistió en que el contratista debía asumir las variaciones del dólar y del euro, en tanto resultan previsibles y, además, el precio se pactó fijo y en pesos colombianos. Señaló que todas las modificaciones se firmaron con el fin de permitirle al contratista cumplir con el objeto contractual y que siempre se hicieron de forma libre e informada. Igualmente, sobre la retención del IVA, aclaró que esa retención debía hacerse en un comienzo, pero que después la normatividad cambió y que se le informó al contratista el trámite que debía surtir para su devolución. Precisó que el contratista planteó como solución la

adquisición de más sables con el saldo que arrojaba la exención del IVA, lo cual así se hizo a través de un modificatorio, pero el resto del dinero retenido se remitió a la DIAN. Finalmente, propuso como excepciones la ineptitud sustantiva de la demanda, en tanto debió demandarse el acta de liquidación bilateral a través de la acción de nulidad, toda vez que se trataba de un acto administrativo.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, con base en el análisis y crítica de las pruebas decretadas y practicadas, las partes insistieron en sus posiciones (fls. 88 a 131, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2009 (fls. 133 a 148, c. ppal, 2ª instancia), el a quo declaró no probada la excepción de inepta demanda y negó las

pretensiones de fondo. Para el efecto, sostuvo:

1. INEPTA DEMANDA, POR CUANTO HA DEBIDO DEMANDARSE EN ACCIÓN DE NULIDAD A juicio de la entidad demandada al proponer una excepción en la contestación de la demanda (…), se configura la inepta demanda (…).

Con relación al anterior argumento, la Sala hará las siguientes precisiones: a) La liquidación de los contratos estatales admite varias formas de realizarse en vía administrativa: la liquidación conjunta mediante acta en la cual las partes se declaran mutuamente a paz y salvo; la liquidación conjunta mediante acta en la cual una de las partes consigna salvedades y se reserva el derecho a reclamar judicialmente; mediante acto administrativo de liquidación unilateral.

b) En el presente caso, se observa que la liquidación se efectuó de manera conjunta (…). No obstante, la entonces contratista dejó expresas salvedades y se reservó “el derecho de demandar judicialmente el pago de estos conceptos”. c) Debe tenerse en cuenta que el acta conjunta de liquidación goza de la misma naturaleza jurídica del contrato, aspecto que la diferencia de un acto administrativo, el cual es un acto jurídico eminentemente emanado de la unilateral decisoria de la administración. d) En el presente caso, como quiera que el acta de liquidación conjunta no goza de la naturaleza jurídica de un acto administrativo, no era viable recurrir a la acción de nulidad que invoca la parte demandada; es más aún en el caso que la liquidación se hubiera efectuado de manera unilateral, la acción procedente hubiera sido la contractual, así una de las pretensiones fuera la de pedir la nulidad del acto administrativo que contiene dicha liquidación unilateral. Por lo tanto, la acción era la procedente. En consecuencia, el argumento exceptivo de inepta demanda, no está llamado a prosperar. 3.1. Del acta de liquidación bilateral del contrato y su incidencia en la reclamación judicial de restablecimiento del equilibrio económico del contrato (…) Ahora bien, en el acta de liquidación quedaron consignadas dos salvedades en los siguientes términos: “Manifiesto mi desacuerdo con la presente acta de liquidación por cuanto la entidad contratante no reconoció el equilibrio económico originado por la diferencia en cambios durante la ejecución del contrato n.° 83-CEITE de 2002, además de no habérsenos reconocido y pagado el valor total del

contrato, en consecuencia, me reservo el derecho de demandar judicialmente el pago de estos conceptos”. Se desprende de lo anterior que las salvedades se realizan de manera específica, es decir se trata de dos salvedades claras, concretas y específicas, que definen en cuanto a qué aspectos se centrarían las reclamaciones judiciales futuras, razón por la cual es procedente entrar a realizar el estudio del desequilibrio de la ecuación contractual. No obstante, se debe precisar que el estudio del desequilibrio económico solo procede respecto de dos de los tres aspectos contenidos en las pretensiones de la demanda. En efecto, en la pretensión cuarta, la demanda, ratificada en el escrito de corrección y aclaración, reclama tres conceptos: a) El saldo por pagar de la factura 0156 del 21 de agosto de 2003, por valor de $72.937.034, más intereses moratorios y actualización. b) El mayor costo de los sables por la variación cambiaria, por $331.350.000, más intereses moratorios y actualización; c) La pérdida sobre el valor de 595 sables que entregó de más a lo pactado, por $77.097.166.40, más intereses moratorios y actualización. Se aclara que el número correcto de incremento en las unidades a entregar es de 596. Al confrontar los tres conceptos reclamados, con el texto expreso que el contratista consignó al manifestar su desacuerdo con el acta de liquidación bilateral, se observa que el contratista no incluyó en las salvedades el concepto referido a los sables que dice haber entregado de más a lo pactado. Así las cosas, sobre este tercer concepto de las pretensiones sobre el

que el contratista no realizó ningún tipo de salvedad específica en el acta de liquidación bilateral, no es procedente realizar, ni analizar en esta instancia judicial, reclamación alguna. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara, que las salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato, permiten la procedencia del estudio de este tercer concepto que se presentó en las pretensiones de la demanda, de igual forma la parte actora no tendría derecho alguno sobre lo que reclama, toda vez que la entrega de los sables a que hace referencia, se debió a acuerdo suscritos en ejercicio de su voluntad contractual, libre y autónoma, máxime cuando no imputa ningún cargo de vicio del consentimiento otorgado con la suscripción de los diferentes documentos contractuales, ni aporta prueba alguna sobre la pérdida que dice haber sufrido. La mayor cantidad de sables para oficial subalterno que dice haber entregado de más la parte actora, fue acordada entre los contratantes así: Contrato modificatorio 01: por cambio en la forma de pago 125 Contrato modificatorio 02: a cambio del IVA 391 Contrato modificatorio 03: compensación: 29

Contrato de transacción: compensación por incumplimiento 50

Lo anterior demuestra que la contratista se limitó a entregar, única y estrictamente, la cantidad de sables para oficial subalterno que fueron convenidos con el Ejército Nacional en los diferentes documentos contractuales, suscritos todos ellos en ejercicio de su libre y autónoma voluntad, sin que por otra parte haya aducido –y menos, probadovicio de consentimiento alguno. En cada caso, asumió el costo de su entrega en la forma acordada en el respectivo contrato modificatorio y

de transacción. Finalmente, ninguna prueba aportó la parte actora tendiente a demostrar el pago que hizo sobre los costos que debió asumir para la entrega de los sables para oficial subalterno que dice haber entregado por encima de lo convenido con la demandada. (…) Más adelante, el a quo, al abordar la reclamación por la devolución del IVA, señaló su improcedibilidad. Para el efecto, explicó que las partes originalmente grabaron la venta con ese impuesto, pero que después, al darse cuenta de una exención, procedieron a aplicarla por medio del modificatorio n.° 2 del 11 de abril de 2003. En ese modificatorio también se adicionaron el número de sables con cargo al saldo resultante por la exclusión del IVA. Ahora, como quiera que, para cuando se firmó el modificatorio, la contratante ya había consignado esos dineros a nombre de la DIAN, el a quo consideró que se hizo bien al no incorporarlos dentro del cruce del contrato contenido en la liquidación bilateral, por cuanto, la cuestión se reducía a determinar quién debía reclamar la devolución de esos dineros ante la autoridad de impuestos, cuestión que en su criterio se escapaba al ámbito contractual. Frente a la variación del dólar y del euro con respecto al valor inicialmente pactado en el contrato, el a quo explicó que las partes acordaron que el precio incluía todo aspecto que pudiera impactarlo negativamente (cláusula segunda). De igual forma, el objeto del contrato se entregaría un año y cuatro meses después (cláusula cuarta). En esos términos, el contratista debió prever una posible alza en el dólar y el euro, además que en los adicionales no dejó ninguna salvedad sobre

este particular.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la decisión del a quo (fls. 151 a 164, c. ppal, 2ª instancia)2. Para el efecto, sostuvo:

(i) Sí existieron salvedades frente a los sables entregados de más. En tal sentido, la recurrente precisó que lo reclamado aquí es el efecto económico que tuvo la variación del dólar y del euro en el precio del contrato. Por consiguiente, las cantidades adicionales fueron pactadas entre las partes, pero esas unidades adicionales también resultaron afectadas por las variaciones del precio por el efecto cambiario de la moneda. Bajo esa precisión, estimó que al salvar en la liquidación el valor de todo lo pactado en el contrato, también se incorporó la reclamación aquí explicada. En conclusión, solicitó que se reconociera el valor de $77.097.166.40, por la variación de los precios de la moneda internacional. (ii) Sobre la retención del IVA, explicó que las partes al percatarse de la existencia de una exención frente a ese impuesto decidieron adicionar el contrato para aplicarla. Ahora, con el fin de paliar el efecto que tuvo en el precio la aplicación de la referida exención, toda vez que quedó un saldo, las partes acordaron la compra de más sables, 391 adicionales. De esa forma, se mantuvo el mismo precio original del contrato. Lo anterior se consignó en la modificación n.° 2 del 11 de abril de 2003; sin embargo, las sumas ya retenidas por la contratante fueron consignadas a nombre de la DIAN. El problema entonces fue quién debía solicitar

la reclamación de esos dineros. A juicio de la recurrente, esa obligación recayó en cabeza de la entidad contratante, toda vez que era la obligada a realizar el pago de los bienes entregados. En ese orden, como se incumplió esa obligación de carácter contractual, que no tributario, como lo afirmó el a quo, se impone el pago de la misma en los términos pretendidos en la demanda. Además, sostuvo que los dineros pagados por concepto de IVA a la DIAN son de la demandada y, por consiguiente, es quien debía reclamarlos. En este punto, también se apartó de la aclaración de voto del magistrado Alfonso Sarmiento Castro, en tanto las sumas retenidas y pagadas a la autoridad de impuestos no salieron de la esfera contractual, como lo afirmó la aclaración, sino que hacían parte del precio pactado. 2 El recurso se interpuso el 16 de diciembre de 2009 (fl. 151, c. ppal, 2ª instancia). (iii) Por último, en cuanto a la variación de la moneda internacional, la recurrente sostuvo que en la solicitud de la oferta, la demandada limitó los incrementos en los precios del mercado en un porcentaje superior al 2.5%, so pena de no calificarse económicamente. Lo anterior supuso la imposibilidad de incorporar todos los imprevisibles económicos, como el cambiario aquí reclamado. Esa situación fue tan grave que significó para el contratista un deterioro económico del 23.5% en la totalidad del negocio, que le hizo perder al contratista hasta su utilidad. Los anteriores cálculos están respaldados en la prueba pericial obrante en el proceso.

2. LOS ALEGATOS

En esta oportunidad, la parte demanda reiteró los argumentos de su defensa (fls. 173 a 188, c. ppal, 2ª instancia).

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente 1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, la Nación, es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el presente asunto. 1.1.2. Ahora, esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en tanto la cuantía del asunto así lo impone3. 1.1.3. De otro lado, el incumplimiento y el desequilibrio contractual pueden demandarse a través de la acción contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. La legitimación en la causa 3 Tan sólo una de las pretensiones, la del desequilibrio por efecto cambiario, ascendió a la suma de $331.350.000, lo que pone en evidencia la vocación de doble instancia del presente asunto.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de las relaciones contractuales en estudio. 1.3. La caducidad Con solo tomar, la fecha de la liquidación bilateral, 4 de octubre de 2005 (fl. 141, c. 3), y la de la presentación de la demanda, el 17 de marzo de 2006 (fl. 18, c. ppal), fuerza concluir que la acción se presentó en tiempo4.

2. EXCEPCIONES La parte demandada propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto sostuvo que debió demandarse el acta de liquidación bilateral. En tal sentido, el a quo consideró que la acción era la procedente, toda vez que la

liquidación bilateral no era un acto administrativo para que se demandara a través de los contenciosos de anulación. Ahora, si bien frente a lo anterior la recurrente no mostró inconformidad, lo cual releva a la Sala para volver sobre esa cuestión, sí lo hizo en relación con el alcance de la salvedad incorporada en el acta de liquidación bilateral, toda vez que con ese argumento el a quo le negó una de sus pretensiones económicas. En esos términos, la Sala debe estudiar de oficio si existen salvedades, en tanto de ellas depende la posibilidad de analizar de fondo el presente asunto. 4 Sobre el particular, es preciso recordar que el 13 de septiembre de 2002, el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional y la sociedad Hansacol Trading Ltda. firmaron el contrato de compraventa n.° 83-CEITE-2002 para la adquisición de 2504 sables para oficial subalterno. El precio se pagaría total se pagaría en el mes de noviembre de 2003, previa entrega de la totalidad del material adquirido a satisfacción (cláusula tercera). La duración del contrato se extendió desde su perfeccionamiento y 60 días calendario más después del pago contemplado en la cláusula tercera (cláusula sexta) (fls. 146 a 159, c. 3). Los modificatorios prolongaron la fecha entrega de los sables y, por consiguiente, del pago; sin embargo, no tocaron la forma de fijar la duración del contrato. En esos términos, como los sables se pagaron el 18 de diciembre de 2003 (fl. 144, c. 3, acta de liquidación),

60 días