CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-01178-01(32171)-2006

ACTO PRECONTRACTUAL - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Término de caducidad. 30 días / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto precontractual. Término de caducidad. 30 días / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Celebración del contrato. Acto previo / ACTO PRECONTRACTUAL - Nulidad absoluta del contrato De conformidad con el artículo 87 del C.C.A., los actos precontractuales son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso. De llegar a celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. En efecto, el término de 30 días que prevé la disposición anterior para demandar los actos precontractuales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, está condicionado a que el contrato adjudicado no se hubiese celebrado, pues, si ello es así, el licitante vencido deberá alegar la ilegalidad de los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Y ello resulta lógico, como quiera que, en el evento de que el juez declare la nulidad del acto mediante el cual fue adjudicado el contrato, éste quedará viciado de nulidad absoluta, por disposición del inciso 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos “cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. Por lo tanto, la nulidad absoluta del contrato declarada mediante

sentencia judicial hace tránsito a cosa juzgada, y constituye fuente de derecho para que las partes soliciten ser restituidas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, de acuerdo con el artículo 1746 del Código Civil. En este caso, el actor formuló la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con posterioridad a la celebración del contrato No 918, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, según el cual, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Acciones / ACTO PRECONTRACTUAL - Acciones A juicio del recurrente, tratándose de la impugnación de actos precontractuales, debe aplicarse el parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, En efecto, la disposición señalada prevé que el acto de adjudicación del contrato es demandable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho como bien lo señaló el recurrente; no obstante, dicha norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el cual le exige al licitante vencido demandar los actos previos mediante el ejercicio de la acción contractual, en todos los eventos en que el contrato ya se hubiese celebrado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., mayo once (11) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01178-01(32171)

Actor: CONGREGACION DE LAS HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS

DE LA PRESENTACION DE LA SANTISIMA VIRGEN Demandado: BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra el auto de julio 13 de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No 0177 de abril 11 de 2005, por estimarla “sustancialmente inepta”. ANTECEDENTES El 11 de mayo de 2005, la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Beneficiencia de Cundinamarca para que se declarara la nulidad de la Resolución No 0177 de abril 11 de 2005, proferida por dicha entidad, “por medio de la cual se adjudica el contrato objeto de Licitación Pública No. 02 de 2.005” (folios 2 a 11, cuaderno1). Como consecuencia de la anterior declaración pidió que se condenara a la demandada, a pagar la suma de $ 350.000.000.oo. por los perjuicios directos causados, correspondientes a la “utilidad contemplada en el A.I.U de la propuesta y los respectivos ajustes legales”, y la suma de $200.000.000.oo., por los perjuicios indirectos causados, “por la afectación del buen nombre del proponente, de su reducción en su capacidad contractual con la consecuente pérdida en cuanto a oportunidades para futuras contrataciones” (folio 10, cuaderno 1).

A juicio de la demandante, la propuesta presentada por la firma adjudicataria no cumplía con los requisitos señalados en el pliego de condiciones, por lo que debió ser rechazada, y acogerse, en su lugar, la presentada por la actora, por ser la mas completa. Sobre el particular señaló: “Lo anteriormente expuesto y demostrado con las pruebas aportadas y las postuladas, demuestra que la Beneficiencia ha actuado en contravía de los principios de objetividad, transparencia e interés público sobre el particular establecido en la ley 80 de 1.993 sino también de lo expresado por el H. Consejo de Estado, cuando ha afirmado que no siempre la mejor propuesta es la calificada en primer lugar, sino la que mirada en sus aspectos objetivos y calidad de la persona del proponente, resulta ser la más favorable para la Entidad. (...) “Para el caso sub-examine se puede observar la contradicción con lo señalado reiteradamente por el H. Consejo de Estado. Y ello se evidencia desde la confección del pliego de condiciones, que parece elaborado a la medida del proponente beneficiado en las tres licitaciones, ya que los requisitos de licitaciones anteriores se han flexibilizado, se han hecho permisivos, se han relajado en procura de que el beneficiario alcanzara a cumplir con los requisitos mínimos del pliego. Y no solo para esta licitación sino para un total de tres licitaciones adjudicadas a esta empresa en lo que va corrido del año (folio 7, cuaderno 1). Providencia impugnada Mediante auto de julio 13 de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

rechazó la demanda, por estimarla “sustancialmente inepta”. A su juicio, los actos precontractuales son demandables mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, con la única condición de que no se hubiere celebrado el respectivo contrato, pues, de ser ello así, la acción a ejercitar será la contractual. Señaló al respecto: “En el presente evento, como consecuencia de la adjudicación de la licitación pública No 02 se suscribió el contrato No 918, cuya nulidad no se pretende mediante el ejercicio de la acción de la referencia, lo que nos lleva a concluir que la demanda es sustancialmente inepta” (folio 25,cuaderno 3). Recurso de Apelación El 22 de julio de 2005, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia anterior (folios 26 a 32, cuaderno 3). Manifestó su inconformidad con el auto recurrido, por estimar que los actos administrativos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato, son demandables mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el acto de adjudicación es uno de ellos. Señaló que, de conformidad con el artículo 87 del C.C.A., el licitante vencido tiene 30 días para impugnar el acto de adjudicación, o cualquier otro acto de contenido particular y concreto que se profiera en la actividad precontractual, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En su sentir, la disposición anotada debe interpretarse en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, según el cual: ...“El acto

de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. Para el recurrente, como quiera que el parágrafo segundo del citado artículo no le exige al demandante de actos contractuales impugnar el contrato, mucho menos, debe hacerse extensiva tal exigencia, cuando se pretendan demandar actos precontractuales. Finalmente, advirtió que la decisión del Tribunal, de rechazar la demanda es equivocada, pues, en este caso, el a quo debió inadmitirla, y conceder el término de ley para que la misma fuera subsanada. En consecuencia, pidió la revocatoria del auto que rechazó la demanda para que, en su lugar, ésta sea admitida. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 87 del C.C.A., los actos precontractuales son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso. De llegar a celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. En efecto, el término de 30 días que prevé la disposición anterior para demandar los actos precontractuales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, está condicionado a que el contrato adjudicado no se hubiese celebrado, pues, si ello es así, el licitante vencido deberá alegar la ilegalidad de los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad absoluta

del contrato. Y ello resulta lógico, como quiera que, en el evento de que el juez declare la nulidad del acto mediante el cual fue adjudicado el contrato, éste quedará viciado de nulidad absoluta, por disposición del inciso 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos “cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. Por lo tanto, la nulidad absoluta del contrato declarada mediante sentencia judicial hace tránsito a cosa juzgada, y constituye fuente de derecho para que las partes soliciten ser restituidas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, de acuerdo con el artículo 17461 del Código Civil. Caso Concreto. En el presente caso, la discusión radica en la decisión del Tribunal, de rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el actor contra la Resolución No 0177 de abril 11 de 2005, proferida por la Beneficiencia de Cundinamarca, por medio de la cual fue adjudicada la licitación pública No 02 de 2005, la cual tenía por objeto la selección del contratista encargado de “prestar los servicios de protección social y de salud mental” tendientes a mejorar la calidad de vida de los usuarios con discapacidad mental del Centro Femenino José Joaquín Vargas de Bogotá. 1 “Art. 1746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto

o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícito”. El 13 de abril siguiente, la entidad demandada celebró el contrato No 918 con la empresa “Servicios Psiquiátricos, Servipsa S.A.”, según obra a folio 22 del cuaderno 1, y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue formulada por el actor, el 11 de mayo de 2005. En este caso, el actor formuló la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con posterioridad a la celebración del contrato No 918, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, según el cual, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. En consecuencia, son infundados los argumentos del recurrente en cuanto afirma que los actos precontractuales siempre pueden demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, pues, como se vio, dicho término está condicionado a que el contrato no se hubiere celebrado. A juicio del recurrente, tratándose de la impugnación de actos precontractuales, debe aplicarse el parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, según el cual: “El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. En efecto, la disposición señalada prevé que el acto de adjudicación del contrato es demandable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho

como bien lo señaló el recurrente; no obstante, dicha norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el cual le exige al licitante vencido demandar los actos previos mediante el ejercicio de la acción contractual, en todos los eventos en que el contrato ya se hubiese celebrado. No obstante lo anterior, la decisión del Tribunal de rechazar la demanda es equivocada; lo correcto habría sido inadmitirla para que el demandante la subsanara, de conformidad con el artículo 143 del C.C.A2, por estimar que la acción procedente en este caso, esto es, la contractual, no se encuentra caducada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E:

1. REVÓCASE el auto de julio 13 de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en su lugar,

2. INADMÍTESE la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor contra la Resolución No 0177 de abril 11 de 2005, proferida por la Beneficiencia de Cundinamarca.

3. CONCÉDESE al actor un término de cinco (5) días para que corrija la demanda, so pena de ser rechazada.

Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ

ENRIQUEZ Presidenta 2 Art. 143.- Modificado Ley 446 de 1998, art. 45. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción. “No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda. Se rechazará la demanda cuando haya caducado la acción. (...)

RUHT STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA

BECERRA