CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-01609-01(32536)-2009

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA / RECURSO DE REPOSICIÓN / CORRECCIÓN DEL AUTO / RECHAZO DE LA DEMANDA / RECURSO DE APELACIÓN / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FUNCIONES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA / REQUISITOS DE LA DEMANDA / ADMISIÓN DE LA DEMANDA / INADMISIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA / JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Analizando la norma en mención [Artículo 143 del Código Contencioso Administrativo], la Sala ha precisado que el actor puede adoptar dos conductas procesales frente al auto que inadmite la demanda: impugnarlo a través del recurso de reposición, o dar cumplimiento a su parte resolutiva mediante la corrección oportuna del defecto allí expuesto, pues, de no hacerlo, se rechazará la demanda. Frente a la regla general de rechazar la demanda cuando no es subsanada existe una excepción, consistente en que, si la decisión se fundamenta en el incumplimiento de corregir requisitos legalmente no exigibles, ese rechazo carece de fundamento legal, argumento que se apoya en el artículo 85 del C. de

P.C., según el cual, el Juez que conoce en segunda instancia del recurso de apelación del auto que rechaza la demanda, tiene competencia para pronunciarse sobre aquél que negó su admisión. En ejercicio de esa facultad, el superior debe estudiar el contexto de la demanda para establecer si cumple con todos los requisitos exigidos para su admisión (…) En tal situación el superior, al estudiar el auto que inadmitió la demanda, puede verse enfrentado a diversas hipótesis: Puede encontrar que las exigencias de corrección formuladas por el a quo carecen de fundamento legal, al exigir el cumplimiento de requisitos legalmente no exigibles, caso en el cual se admitirá la demanda; o puede ocurrir que al estudiar el texto de la demanda observe que aquella, si bien no presentaba los defectos que precisó el a quo, adolece de otros defectos formales que deben subsanarse, en cuyo caso la inadmitirá y ordenará su corrección; y si encuentra fundadas las razones de inadmisión y a la vez verifica que no fueron subsanadas por el demandante, confirmará el rechazo. (…) [S]e considera que el a quo acertó al momento de señalar a la demanda el primer defecto, atinente a que cada una de las personas que conforman el CONSORCIO (…) otorgaran poder. (…) El Tribunal puso de presente que no se subsanó en debida forma la demanda en este aspecto, teniendo en cuenta que el poder otorgado por el señor (…) no cumple los requisitos de ley para ser tenido en cuenta (…) Y en el recurso no se expresó nada al respecto. (…) En este punto, es evidente que la parte demandante no le dio cumplimiento al auto del Tribunal mediante el cual se le fijaron defectos

formales a la demanda, evento ante el cual procedía el rechazo de la misma, por así disponerlo el Código Contencioso Administrativo, sin que el juez de primera o de segunda instancia deban fijarle nuevamente otro término para que subsane dicho defecto, pues resulta entendido que al pedírsele que anexara el poder debía hacerse en debida forma.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

143

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de junio de 2001, exp. 19581; auto del 7 de marzo de 2002, exp. 21752 y auto del 4 de abril de 2002, exp. 21030, C.P. Germán Rodríguez

Villamizar

UNIÓN TEMPORAL / NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL /

CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL / RESPONSABILIDAD DE LA

UNIÓN TEMPORAL / CONSORCIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL

CONSORCIO / MIEMBROS DEL CONSORCIO / OBLIGACIONES DEL

CONSORCIO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSORCIO /

REPRESENTACIÓN DEL CONSORCIO / NATURALEZA DEL CONSORCIO /

RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO / PROCESO / AUTORIDAD JUDICIAL / PERSONA NATURAL / PERSONA JURÍDICA / CAPACIDAD PARA SER PARTE / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD

PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / LITISCONSORCIO NECESARIO /

VINCULACIÓN AL PROCESO / RELACIÓN CONTRACTUAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Respecto de las uniones temporales y los consorcios, figuras descritas en el artículo 7 de la Ley 80 y autorizadas expresamente en el artículo 6 de ese mismo estatuto para (…) la Sala ha puntualizado, como aquí lo reafirma, que se trata de agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que las integran. En cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, la Sala ha concluido que tampoco pueden comparecer en proceso ante autoridades judiciales, en virtud de lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, entendiendo así que son las personas naturales o jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar como sujetos procesales. En esa dirección se tiene que si los miembros de una unión temporal o de un consorcio pretenden comparecer a un proceso en condición de demandante o de demandado, deben hacerlo de manera individual, para efectos de integrar el litisconsorcio necesario. Así, la parte solo se tendrá por debidamente integrada con la vinculación de todos y cada uno de ellos al respectivo proceso judicial, de tal manera que el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en la relación contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de diciembre de 2005, exp. 27651, C.P. Dr. Alier Hernández

Enríquez y providencia del 10 de abril de 2008, exp. 30612

ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / ACTA DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OFERTA /

CONSORCIO / MIEMBROS DEL CONSORCIO / DECLARACIÓN DE LA

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / ENTIDA PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

LICITACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DEMANDA / TRIBUNAL

ADMINSTRATIVO / RECHAZO DE LA DEMANDA / CORRECCIÓN DE LA DEMANDA / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA La Sala ha establecido que existen actos precontractuales susceptibles de impugnación en vía judicial por virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pero para que puedan ser considerados como verdaderos actos administrativos, deben contener en sí una decisión que produzca efectos jurídicos. En el caso, en cuanto a lo demandado, no estamos frente a un acto administrativo, porque el Acta que contiene la audiencia de apertura del sobre Nº 2 de las propuestas calificadas como admisibles,

realizada el (…) por los Evaluadores Técnicos, no es uno de aquellos que puede ser atacado por vía judicial. En efecto, el acta del (…) no contiene decisión alguna, por tratarse solamente de un concepto de carácter técnico, en razón a que en ella el comité evaluador, en audiencia de apertura de las propuestas calificadas como admisibles, modificó su criterio respecto de la oferta presentada por el Consorcio (…) y consideró que ésta no es admisible porque uno de los integrantes del mismo estaba incurso en una causal de inhabilidad, como consecuencia de la declaratoria de caducidad en un contrato en el cual él fue parte. Es preciso señalar que el numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 indica que la dirección y el manejo de la actividad contractual y la de los procedimientos de selección corresponde al jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. Dentro del procedimiento de selección la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios, que se dejan a disposición de los oferentes para que formulen las observaciones que estimen pertinentes. Así mismo, las entidades deben efectuar el análisis comparativo de las propuestas, cuyo informe contendrá un concepto que se le presenta al representante de la entidad y, como tal, no contiene decisión alguna respecto de las ofertas, con virtualidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, pues éstas sólo se definirán en el acto de adjudicación o de declaratoria de desierta, los cuales pueden fundamentarse en razones distintas a las consignadas en dichos informes. (…) En consecuencia,

dado que el contenido del acta del (…) no es susceptible de impugnación ante la vía judicial, circunstancia en la que el demandante insistió en el escrito en el que dijo corregir la demanda, estuvo adecuada la decisión del Tribunal al rechazar la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 18059, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01609-01(32536)

Actor: CONSORCIO SABANA 3

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Al no haber sido acogido el proyecto inicial presentado por el despacho a cargo del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de septiembre de 2005, mediante el cual rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 7 de julio de 2005, el Consorcio Sabana 3 presentó, por medio de apoderado judicial, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el

Instituto Nacional de Vías, con el objeto de que se declare la nulidad del “acto administrativo” del 23 de mayo de 2005, por medio del cual se rechazó la propuesta presentada por dicho consorcio dentro de la licitación pública SRN-0052005. Formuló las siguientes pretensiones: “1. Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS el pago de las utilidades que con motivo de la adjudicación y ejecución del contrato hubiera obtenido el CONSORCIO SABANA 3, como mejor opcionada, acorde con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

2. Que sobre el total de las sumas que le correspondan al accionante, se liquide a su favor la liquidación prevista por el artículo 178 del C.C.A.

3. Que se ordene al Instituto Nacional de Vías a darle cumplimiento a la sentencia que profiera la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos prescritos por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y primero del Decreto 768 de 1993.

4. Que si no se liquida en forma oportuna, la entidad demandada liquide los intereses comerciales y moratorios hasta que le de cumplimiento a la sentencia que puso fin al proceso.

5. Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho, conforme a los Art. 392 al 395 del C.P.C. y conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional” (folios1 a 6 c. 1).

Sostuvo que el Instituto Nacional de Vías abrió la licitación pública número

SRN-005-2005 cuyo objeto fue la celebración del contrato de obra para el

“MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DEL SECTOR VARIANTE MAMONAL –

GAMBOTE Y VARIANTE DE CARTAGENA, RUTA 90BLB Y 90 BLC”.

El Consorcio Sabana 3 presentó propuesta que fue admitida en el informe de evaluación de ofertas del 4 de mayo de 2005; no obstante lo anterior, el 23 de mayo de 2005 el INVIAS rechazó la propuesta, porque en otro contrato, en el cual era parte uno de los miembros del Consorcio demandante, se declaró la caducidad del mismo, circunstancia que, en criterio de la entidad, inhabilitaba al Consorcio Sabana 3 para presentar propuesta. Manifestó que la entidad demandada debió garantizar el debido proceso respecto del Consorcio en el sentido de dar aplicación al contenido del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, según el cual, cuando sobreviene causal de inhabilidad en uno de los integrantes de un consorcio, la entidad debe brindarle la oportunidad al inhabilitado para ceder su participación.

2. El auto inadmisorio El 3 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió un término de 5 días al demandante para que corrigiera la demanda en los siguientes aspectos: “1. Cada una de las entidades que conforman el CONSORCIO SABANA 3 deberán otorgar poder toda vez que la carta de conformación del consorcio indica que el Dr. CARLOS FERNANDO MEDINA representará al consorcio ‘para firmar, presentar la propuesta y, en caso de salir favorecidos con la adjudicación del contrato, firmarlo y tomar las

determinaciones que fueren necesarias respecto de su ejecución y liquidación, con amplias y suficientes facultades’. De donde se desprende que al no habérsele adjudicado el contrato, no tiene la representación de las sociedades que conforman el consorcio.

2. Deberá precisar las pretensiones, toda vez que si bien se pretende obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido el 23 de mayo de 2005 no se indica si por medio de él se adjudicó el contrato ni a quién.

Por lo anterior se deberá aclarar al despacho, si el contrato fue adjudicado, si ya fue celebrado y se indiquen los datos del contratista, quien deberá comparecer al proceso en calidad de litisconsorte de la parte pasiva de la acción.

3. En caso que se haya celebrado el contrato, deberán adecuarse las pretensiones conforme lo establecido en el artículo 87 del C. C. A.” (folio 9 c. 1).

El apoderado de la parte actora presentó memorial de corrección de la demanda, en el cual señaló que mediante el acto acusado se rechazó la propuesta presentada por el Consorcio Sabana 3, circunstancia que le impidió conocer el acto de adjudicación. Al respecto, sostuvo: “4. (…) atendiendo a que solo estamos demandando el acto administrativo del 23 de mayo de 2005, que RECHAZO la propuesta presentada por mi representada, por inhabilidad sobreviviente, las pretensiones no varían, es decir, permanecen igual como se presentaron el escrito (sic) de demanda inicial.

5. Respetuosamente, le reitero a la Honorable Magistrada la solicitud

hecha en el acápite de pruebas, en el sentido de oficiar al INVIAS con el fin de que remita al H. Tribunal copia auténtica del Acto Administrativo de fecha mayo 23 del 2005, que rechazó la propuesta de la accionada. Al igual que la copia auténtica con sus respectivos anexos, adendas y aclaraciones de la litación (sic) pública SRN-005-2005. Lo anterior debido a que la accionada se negó a expedir copias del Acto Administrativo impugnado”. Con dicho escrito, la demandante allegó los poderes otorgados por el señor Orlando Sepúlveda Cely y por los representantes legales de las sociedades JPS INGENIERIA LTDA y CFM INGENIERIA LTDA, todos integrantes del Consorcio Sabana 3 (folios 10 y 11 c. 1).

3. Auto impugnado El 7 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por considerar que no se subsanaron los defectos advertidos en el auto inadmisorio. Sostuvo que los demandantes no indicaron si la licitación pública SRN-005-2005 se adjudicó y si se celebró el respectivo contrato, circunstancia que es determinante para establecer la acción procedente (art. 87 del C.C.A.).

Que además se pretende el pago de las utilidades que con motivo de la adjudicación y ejecución del contrato hubiera obtenido el CONSORCIO SABANA 3, declaraciones que serían procedentes si se pretendiera además, la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato, “lo que nos lleva a concluir que la demanda es sustancialmente inepta”.

Por último, el Tribunal precisó que el poder otorgado por el señor Orlando Sepúlveda Cely no cumple los requisitos de ley (folios 16 y 17 c. 2).

4. Recurso de apelación El 15 de septiembre de 2005, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto mencionado (folio 19 c. 2). En la sustentación del mismo argumentó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, son demandables todos los actos administrativos que se produzcan con ocasión del proceso licitatorio. En este caso, el acto definitivo que negó al Consorcio Sabana 3 la posibilidad de continuar en el proceso de selección es el “oficio demandado” y no el acto de adjudicación.

Que la única causal prevista en el artículo 143 del C. C. A. para rechazar la demanda es la caducidad de la acción, y en el caso se demanda la nulidad del acto administrativo de 16 de mayo de 2005 (sic), habiéndose presentado la demanda de restablecimiento del derecho dentro del término de 30 días de que trata el artículo 87 del C. C. A. Que entonces, si el Tribunal “tenía alguna duda respecto del escrito de la demanda”, debió inadmitirla para que la actora la subsanara dentro de los 5 días siguientes (folios 27 a 30 c. 2).

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 7 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda porque

no se corrigieron los defectos formales advertidos por el Tribunal en providencia del 3 de agosto de 2005, en los términos allí previstos. El artículo 143 del C.C.A., dispone que la demanda será admitida si reúne los requisitos exigidos en los artículos precedentes (arts. 137 a 142), siempre que no se encuentre caducada la acción y exista jurisdicción y competencia para conocer del asunto. Establece, además, que si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición expondrá los defectos simplemente formales de que adolezca, para que el demandante los corrija en un plazo de cinco días, so pena de rechazo. Analizando la norma en mención, la Sala ha precisado1 que el actor puede adoptar dos conductas procesales frente al auto que inadmite la demanda: impugnarlo a través del recurso de reposición, o dar cumplimiento a su parte 1 Auto del 7 de junio de 2001, exp. N° 19581 y auto del 7 de marzo de 2002, exp. N° 21752. resolutiva mediante la corrección oportuna del defecto allí expuesto, pues, de no hacerlo, se rechazará la demanda. Frente a la regla general de rechazar la demanda cuando no es subsanada existe una excepción, consistente en que si la decisión se fundamenta en el incumplimiento de corregir requisitos legalmente no exigibles, ese rechazo carece de fundamento legal2, argumento que se apoya en el artículo 85 del C. de P.C., según el cual, el Juez que conoce en segunda instancia del recurso de apelación

del auto que rechaza la demanda, tiene competencia para pronunciarse sobre aquél que negó su admisión. En ejercicio de esa facultad, el superior debe estudiar el contexto de la demanda para establecer si cumple con todos los requisitos exigidos para su admisión, como lo anota la doctrina, al señalar: “Finalmente, el artículo 85 señala que ‘la apelación del auto que rechaza la demanda, comprenderá la de aquel que negó su admisión y se concederá en el efecto suspensivo’, con lo cual se elimina la falta de lógica que surge cuando, de no existir esta expresa previsión legal, en virtud de la apelación se revoca únicamente el auto que rechazó el que fue el apelado mas no el que inadmitió. Piénsese, para ilustrar lo anterior, en el siguiente ejemplo: presentada una demanda el juez la inadmite por estimar que existe una indebida acumulación de pretensiones, el demandante considera que la acumulación es correcta, pero, como no puede apelar por no estar previsto tal recurso respecto del auto que inadmite, espera a que se profiera el de rechazo e interpone el de apelación. Si el superior revoca, en principio solo lo viene a hacer de la providencia apelada, o sea la que rechazó la demanda y subsistiría vigente el auto que inadmitió. Para eliminar esta incongruencia la apelación del auto que rechaza la demanda comprende también el auto que inadmite, si se revoca el de rechazo” 3. En tal situación el superior, al estudiar el auto que inadmitió la demanda, puede verse enfrentado a diversas hipótesis: Puede encontrar que las exigencias

de corrección formuladas por el a quo carecen de fundamento legal, al exigir el cumplimiento de requisitos legalmente no exigibles, caso en el cual se admitirá la demanda; o puede ocurrir que al estudiar el texto de la demanda observe que aquella, si bien no presentaba los defectos que precisó el a quo, adolece de otros defectos formales que deben subsanarse, en cuyo caso la inadmitirá y ordenará 2 Auto del 4 de abril de 2002, exp. N° 21030. 3 LÓPEZ BLANCO Hernan Fabio. Procedimiento Civil, parte general, capítulo VII. su corrección; y si encuentra fundadas las razones de inadmisión y a la vez verifica que no fueron subsanadas por el demandante, confirmará el rechazo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estudiará las razones de inadmisión de la demanda, con el fin de establecer si hay lugar a confirmar la providencia recurrida o a modificar el auto de inadmisión. En este caso, el Tribunal inadmitió la demanda por las siguientes razones: a) Poder de las personas que conforman el consorcio SABANA 3

Dispuso el auto: “1. Cada una de las entidades que conforman el CONSORCIO SABANA 3 deberán otorgar poder (…)”.

Respecto de las uniones temporales y los consorcios, figuras descritas en el artículo 7 de la Ley 80 y autorizadas expresamente en el artículo 6 de ese mismo estatuto para “… celebrar contratos con las entidades estatales …”, la Sala ha puntualizado, como aquí lo reafirma, que se trata de agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e

independiente de los miembros que las integran. En cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, la Sala ha concluido que tampoco pueden comparecer en proceso ante autoridades judiciales, en virtud de lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, entendiendo así que son las personas naturales o jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar como sujetos procesales4. En esa dirección se tiene que si los miembros de una unión temporal o de un consorcio pretenden comparecer a un proceso en condición de demandante o de demandado, deben hacerlo de manera individual, para efectos de integrar el litisconsorcio necesario. Así, la parte solo se tendrá por debidamente integrada con la vinculación de todos y cada uno de ellos al respectivo proceso judicial, de tal manera que el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los 4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 27651, auto del 7 de diciembre de 2005. M.P. Dr. Alier Hernández Enríquez. sujetos que intervinieron en la relación contractual. Esa posición fue reiterada por la Sala, entre otras, en providencia del 10 de abril de 20085, oportunidad en la que se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por no haberse integrado en debida forma el litisconsorcio necesario con las personas naturales y jurídicas que hicieron parte del consorcio. Se expresó en esa providencia que cuando el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 dispone que los miembros del consorcio o de la unión temporal deberán designar una persona que los representará para todos los efectos, dicha

representación está limitada a las relaciones surgidas entre el contratista y la entidad contratante, con ocasión de la adjudicación, celebración y ejecución del contrato. En esa oportunidad la Sala encontró que el litisconsorcio necesario por activa no se había conformado, en la medida en que el representante del Consorcio estaba facultado para firmar, presentar la propuesta, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueran necesarias para la ejecución y liquidación del contrato, pero no para representar a cada uno de sus miembros judicialmente, ni para disponer de sus derechos en un proceso judicial. En este orden de ideas, se considera que el a quo acertó al momento de señalar a la demanda el primer defecto, atinente a que cada una de las personas que conforman el CONSORCIO SABANA 3 otorgaran poder. Lo hecho por el demandante y lo resuelto por el Tribunal: Para dar cumplimiento a dicha orden, el apoderado de la demandante anexó los siguientes poderes: - El otorgado por JORGE ELIÉCER PARRA SALINA, actuando en nombre y representación legal de la empresa JPS INGENIERÍA LTDA. (folio 12 c. 1). - El otorgado por CARLOS FERNANDO MEDINA NOREÑA, actuando en nombre y representación legal de la empresa CFM INGENIERIA LTDA. (folio 13 c. 1). - El otorgado por ORLANDO SEPÚLVEDA CELY, en nombre propio (fl. 14 c. 1). 5 Exp. 30612, Actor: Consorcio Vergel Castellanos & Asociados. El Tribunal puso de presente que no se subsanó en debida forma la

demanda en este aspecto, teniendo en cuenta que el poder otorgado por el señor Orlando Sepúlveda Cely no cumple los requisitos de ley para ser tenido en cuenta (folio 17 c. principal). Y en el recurso no se expresó nada al respecto (folios 27 a 30 c. principal). Consideraciones de la Sala sobre el punto: Aunque los poderes de JORGE ELIÉCER PARRA SALINA y de CARLOS FERNANDO MEDINA NOREÑA están allegados en original y con el reconocimiento de firma ante notario, no se aportó original del certificado de existencia y representación de las sociedades que dicen representar, requisito que no puede tenerse por cumplido con los documentos aportados con la demanda, pues allí figuran copias simples de tales certificados, razón por la cual no se puede tener certeza acerca de si quien otorgó cada uno de esos poderes efectivamente ostentaba la calidad en que dijo actuar. En cuanto al poder de ORLANDO SEPÚLVEDA CELY, se trata de una fotocopia, en el que además no se hizo reconocimiento de la firma ante funcionario competente, aspectos por los que no puede tenerse procesalmente válido para efectos judiciales. En este punto, es evidente que la parte demandante no le dio cumplimiento al auto del Tribunal mediante el cual se le fijaron defectos formales a la demanda, evento ante el cual procedía el rechazo de la misma, por así disponerlo el Código Contencioso Administrativo, sin que el juez de primera o de segunda instancia deban fijarle nuevamente otro término para que subsane dicho defecto, pues resulta entendido que al pedírsele que anexara el poder debía hacerse en debida forma.

b) Precisión del acto demandado La demanda se dirigió contra el Acta del Instituto Nacional de Vías del 23 de mayo de 2005 mediante la cual los funcionarios evaluadores estimaron inadmisible la oferta presentada por el Consorcio Sabana 3 dentro del proceso de la licitación pública SRN-005-2005. En la demanda se solicitó, que se ordenara oficiar al Invías para que remitiera copia auténtica de dicho acto (folio 6 c. 2). E l Tribunal inadmitió la demanda por considerar que no era claro si el acto del 23 de mayo de 2005 es aquél mediante el cual se había adjudicado el contrato. Tampoco se indicó si la entidad había celebrado el contrato respectivo, en cuyo caso las pretensiones debían estar sujetas a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Entonces se le solicitó a la parte demandante lo siguiente: "2. Deberá precisar las pretensiones, toda vez que si bien se pretende obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido el 23 de mayo de 2005 no se indica si por medio de él se adjudicó el contrato ni a quién. Por lo anterior se deberá aclarar al despacho, si el contrato fue adjudicado, si ya fue celebrado y se indiquen los datos del contratista, quien deberá comparecer al proceso en calidad de litisconsorte de la parte pasiva de la acción”. Lo hecho por el demandante al respecto: “2. (…)mediante el Acto Administrativo impugnado no se adjudicó la licitación SRN-005-2005, la cual se hizo en acto posterior que solo lo conoció el proponente elegido y a quien de acuerdo con la ley hubo de

habérsele notificado personalmente Art. 30, numeral 11 Ley 80 de 1993. (…)

4. En este orden de ideas y atendiendo a que solo estamos demandando el acto administrativo del 23 de mayo de 2005, que RECHAZÓ la propuesta presentada por mi representada, por inhabilidad sobreviniente, las pretensiones no varían, es decir, permanecen igual como se presentaron el escrito de demanda inicial.

5. Respetuosamente, le reitero a la Honorable Magistrada la solicitud hecha en el acápite de pruebas, en el sentido de oficiar al INVIAS con el fin de que remita al H. Tribunal copia auténtica, del Acto Administrativo de fecha mayo 23 del 2005, que rechazó la propuesta de la accionada (…) (folios 10 y 11 c. 2).

Lo resuelto por el Tribunal: El Tribunal puso de presente que en el escrito en el cual el demandante dijo subsanar la demanda no indicó si la licitación SRN-005-2005 fue adjudicada y menos aún si fue celebrado el contrato, aspectos indispensables para determinar la acción procedente, y que “además se pretende a título de restablecimiento del derecho el pago de las utilidades que con motivo de la adjudicación y ejecución del contrato hubiera obtenido el Consorcio Sabana 3, declaraciones que serían procedentes si se pretendiera además, la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato, lo que nos lleva concluir que la demanda es sustancialmente inepta” (folios 16 y 17 c. principal).

Consideraciones de la Sala sobre el punto:

En auto del 27 de julio de 2006 el ponente solicitó al Instituto Nacional d