CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-01648-01(38673)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO ANTIJURÍDICO - No acreditado El señor Marcos Olandi Amado Ariza fue desvinculado del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Seccional de Fiscalías de Antioquia – mediante acto administrativo que lo declaró insubsistente-, durante el trámite de una investigación penal que se le adelantó por los delitos de prevaricato por acción y concusión (…) En el sub lite se pretende en acción de reparación directa la declaración de responsabilidad de La Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios morales y materiales causados al demandante y su grupo familiar por haber sido declarado insubsistente por el Fiscal General de la Nación de su cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Seccional de Fiscalías de Antioquia en el trámite de un proceso penal adelantado en su contra (…) [O]bserva la Sala que la parte actora no pretende desvirtuar la legalidad presunta del acto administrativo, ni protesta en parte alguna del fundamento de sus pretensiones, su ilegalidad. Pretende, simplemente, que le sea reparado el daño que sin consideración alguna a la mediación del acto en su causación, atribuye a la fuente del móvil o motivo del acto, esto es, a la investigación penal adelantada en su contra, que culminó con preclusión. Por tanto, la Sala analizará el sub lite a la luz de la esencia de la acción de reparación directa que eligió el demandante para buscar la reparación del daño

alegado, haciendo énfasis en que ésta no tiene como elemento teleológico la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y el respectivo restablecimiento del derecho, sino que va orientada a la reparación del daño causado por los hechos, omisiones u operaciones generadores del daño. Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que son escasos los argumentos que el recurrente esgrime contra la providencia de primera instancia, en lo que a la cuestión litigiosa se refiere, la Sala procederá a su análisis en esos mismos términos y conforme al precario material probatorio aportado al proceso (…) [L]a Sala concluye que no se probó que el daño padecido por la parte demandante, en lo que tiene que ver con la declaración de insubsistencia que condujo a la desvinculación de la entidad –Fiscalía general de la Nación-, que le produjo la merma económica y los presuntos perjuicios morales, no es antijurídico, como quiera que con las pruebas aportadas al proceso se pudo determinar que la desvinculación es producto de una decisión que goza de presunción de legalidad y que el actor estaba en el deber de soportar, sin que éste lograra probar que se trató de una circunstancia ajena o distinta al acto administrativo que lo desvinculó del servicio. DAÑO ANTIJURÍDICO – Elementos [E]n orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño

evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias. Reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera de 30 de agosto de 2007, Exp. 15932.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

ORIGEN DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA Con fundamento en las pruebas recaudadas y lo referido en la demanda, se podría inferir que las pretensiones esbozadas en esta tienen su causa en los perjuicios que le ocasionó al actor el acto administrativo proferido por el Fiscal General de la Nación que lo desvinculó de su cargo el primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998). A su vez, un estricto juicio de causalidad indica que la desvinculación laboral del actor, esto es, el perjuicio, tiene origen inmediato, directo y eficiente en dicho acto (…) [O]bserva la Sala que la parte actora no pretende desvirtuar la legalidad presunta del

acto administrativo, ni protesta en parte alguna del fundamento de sus pretensiones, su ilegalidad. Pretende, simplemente, que le sea reparado el daño que sin consideración alguna a la mediación del acto en su causación, atribuye a la fuente del móvil o motivo del acto, esto es, a la investigación penal adelantada en su contra, que culminó con preclusión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fuente del daño para determinar la acción o medio de control procedente, ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera de 12 de mayo de 2011, Exp. 26758. Sobre los presupuestos y procedencia de la acción de reparación directa, ver sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011. Sobre las causas que generan una acción de reparación directa o una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cita auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 30 de agosto de 2001, Exp. 20608.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01648-01(38673)

Actor: MARCOS OLANDI AMADO ARIZA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, al acreditarse que el actor no probó el daño aludido. Restrictor: alcance del recurso de apelación; diferencias entre la acción de reparación directa y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; deber de la parte actora de probar el daño.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección A, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Marcos Olandi Amado Ariza fue desvinculado del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Seccional de Fiscalías de Antioquia – mediante acto administrativo que lo declaró insubsistente-, durante el trámite de una investigación penal que se le adelantó por los delitos de prevaricato por acción y concusión.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Los señores Marcos Olandi Amado Ariza, Perla Delfina Rodríguez de Amado, Marcos Olandi y Andres Darío Amado Rodríguez, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra La Nación – Fiscalía General de la Nación, con el

fin de que se declare que ésta es administrativa y extracontractualmente responsable del daño padecido por la desvinculación del cargo que venía desempeñando Marcos Olandi Amado Ariza como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Penal de la Seccional de Fiscalías de Antioquia, desde el mes de octubre de 1998, y como consecuencia de ello que se condene a la demandada a pagar y reconocer los perjuicios de orden material y moral que se causaron a la parte demandante. Hechos de la demanda. La parte demandante sostuvo como fundamentos de hecho de sus pretensiones, los que se resumen a continuación: -Según la demanda, en el mes de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) el señor Marcos Olandi Amado Ariza prestaba sus servicios en la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Seccional de Fiscalías de Antioquia. -El dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), la Nación – Fiscalía General de la Nación abrió pliego de cargos contra Marcos Olandi Amado Ariza, por lo presuntos punibles de Prevaricato por Acción y Concusión, y sin que se hubiese oído en indagatoria fue retirado del servicio. En razón a esta decisión, la parte aduce haber padecido los perjuicios de orden material y moral que reclama. - Posteriormente, mediante providencia de fecha quince (15) de julio de dos mil tres (2003), la Fiscalía General de la Nación, se abstiene de librar medida de aseguramiento contra Amado Ariza y precluye la investigación. 2.2. Trámite procesal relevante ante la primera instancia

El Tribunal inadmitió la demanda1, para que la parte actora para que aportara copia auténtica de la resolución que desvinculó al señor Marcos Olando Amado Ariza de su cargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Antioquia y la constancia de ejecutoria de la decisión judicial proferida el 19 de mayo de 2003, “para efecto de establecer la competencia, caducidad y procedencia de la acción”. Si bien no se subsanó la demanda, el a quo admitió la acción interpuesta y ordenó su notificación a las partes y al Ministerio Público2. Contestación de la demanda. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda3 en el escrito de contestación se opuso a todas las pretensiones formuladas por la parte actora y arguyó que la desvinculación del señor Amado Ariza no obedeció al proceso penal adelantado en su contra, sino que fue nombrado mediante la Resolución Nº 0905 del 16 de abril de 1997 en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia en provisionalidad, condición que mantuvo hasta que fue declarado insubsistente a través de la Resolución Nº 02064 del 1 de octubre de 1998 proferida por el Fiscal General de la Nación. Por consiguiente, como no era funcionario de carrera, su cargo era de libre nombramiento y remoción y entonces, constitucionalmente (art. 251) aquel estaba facultado para desvincularlo de forma discrecional por motivos de interés general. Formuló la excepción de improcedencia de la acción, al señalar que a través de la

acción de reparación directa, el accionante pretende el reconocimiento y pago de los perjuicios que se le causaron por la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, decisión que se materializó con la expedición de un acto administrativo, por lo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Alegatos de conclusión.4, surtido el traslado de alegaciones, la entidad demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, al enfatizar que el demandante escogió la acción indebida, ya que la procedente en este asunto era la de nulidad y 1 Folio 14 C.1 2 Folio 107 C.P 3 Folios. 19 a 29 C.1 4 Folio 65 C.1 restablecimiento del derecho. De otra parte, refirió que los señores Perla Rodríguez de Amado, Marcos Olandi y Andrés Darío Amado Rodríguez no demostraron el parentesco que adujeron tener con Marcos Olandi Amado Ariza, por lo que carecían de legitimación en la causa por activa. También apuntó que la acción de reparación directa estaría caducada, por cuanto la providencia mediante la cual la Fiscalía precluyó la investigación a favor del actor fue expedida el 19 de mayo de 2003 y la demanda fue presentada el 15 de julio de 20055. La parte actora reitero lo dicho en la demanda e hizo alusión a las razones por los que no se habían practicado algunas pruebas. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección A, emitió sentencia de primera instancia el diecinueve (19) de noviembre de

dos mil nueve (2009)6, en la que además de negar las pretensiones de la demanda, en cuento a las excepciones consideró que ninguna de ellas prosperaba. En síntesis y en relación con el fondo del asunto, como argumento de su decisión sostuvo que “(…) la sola declaratoria de insubsistencia como única premisa debidamente acreditada, no es suficiente a la hora de analizar la falla del servicio que se imputa a la entidad accionada, pues se erige como una decisión cuya motivación es desconocida, sus antecedentes no fueron acompañados al plenario, así como tampoco las piezas procesales penales proferidas dentro de la supuesta actuación instructiva que dio como resultado la desvinculación del cargo del demandante”. 2.4. El recurso de apelación contra la sentencia La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación7, mediante escrito en el cual reiteró su descontento con el hecho de que no se practicaron los testimonios de Alirio Libardo Quintana, Rubén Darío Cartagena León y Ramiro Hernán Gómez Molina y con la falta de la práctica de la prueba pericial decretada, dando los argumentos de porqué debieron practicarse dichas pruebas. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia La Corporación admitió el recurso de apelación8. Posteriormente, corrió traslado a las partes y al representante del Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda 5 Folios. 66a 70 C.1 6 Folios 83 a 94 C.P 7 Folios 103 a 105 C.1 8 Folio. 107 C.P

instancia y emitir concepto9. Surtido el traslado la parte demandada10, acotó que las copias simples no tienen valor probatorio y no pueden ser valoradas. Reiteró que el actor no probó el daño aducido en la demanda y los señores Perla Rodríguez de Amado, Marcos Olandi y Andres Darío Amado Rodríguez carecían de legitimación en la causa para actuar porque no demostraron su parentesco con Marcos Olandi Amado Ariza.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito Competencia. La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección A, en un proceso que por su cuantía11 tiene vocación de doble instancia.

Vigencia de la acción. La Sala constata que la acción fue ejercida oportunamente el quince (15) de julio de dos mil cinco (2005), pues según lo normado en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa, “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” y el daño en este caso, conforme a los planteamientos del actor, se entiende materializado en el momento en que se profiere la resolución que precluyó la investigación penal, la cual cobró ejecutoria el quince (15) de julio de dos mil tres (2003), como quiera que es al hecho de haber sido vinculado a la investigación penal al

que éste le atribuye la declaratoria de insubsistente por parte de la entidad –Fiscalía General de la Nación-. Legitimación en la causa. En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, se constata que la única persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso es Macos Olandi Amado Ariza como víctima directa, pues los señores Perla Rodríguez de Amado, Marcos Olandi Amado Rodríguez y Andrés Darío Amado Rodríguez no aportaron los correspondientes registros estado civil, que acreditaran la calidad de cónyuge e hijos del prenombrado, por lo que carecen de legitimación en la causa por activa. 9 Folio. 109 C.P 10 Folios 110 a 117 C.P 11 El Despacho encuentra que el presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la pretensión mayor es la suma de $459’501.085,11 (Fl. 3 C.1) la cual resulta superior a los 500 S.M.L.M.V., exigidos por el C.C.A y la Ley 446 de 1998 en el año 2005 ($ 190’750.000), teniendo en cuenta que la misma se obtiene de la pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda Por otro lado, se verifica la legitimación en la causa por pasiva de la Nación –Fiscalía General de la Nación, entidad contra la cual se dirigen las pretensiones de la demanda y a la que la parte actora le imputa la causación del daño, consistente en la desvinculación del cargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Seccional de Fiscalías de Antioquia que ostentaba Marcos Olandi Amado Ariza.

3.2. Sobre los hechos probados En vista de que algunos documentos fueron aportados al sub lite en copia simple, se reitera aquí el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera frente al valor probatorio de estas cuando las mismas han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido objeto de contradicción por las partes sin que las tacharan de falsas, evento en el cual dichas copias son susceptibles de valoración e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal. Tal postura se fijó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201312. En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, la Sala tendrá como válidos y dará valor probatorio a los documentos que se relacionan a continuación, aportados en copia simple. 3.2.1. De la prueba de los hechos relativos al daño A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de

otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación. El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en la desvinculación del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Seccional de Fiscalías de Antioquia que ostentaba Marcos Olandi Amado Ariza, con ocasión de una investigación penal adelantada en su contra, que le generó un detrimento en el patrimonio, así como los perjuicios de orden moral que reclama. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, rad. 25.022. Para acreditar el daño, se cuenta con los medios de convicción que a continuación se relacionan:  Resolución No. 0-0905 del 16 de abril de 1997 proferida por el Fiscal General de la Nación, la cual resolvió lo siguiente13,: “ARTÍCULO 1º: Nombrar en provisionalidad en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia a MARCOS OLANDI AMADO ARIZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.199.035 […]”.

 Resolución No. 060 del 6 de mayo de 1997 emitida por el entonces Director Seccional de Fiscalías de Antioquia, “por la cual se adscribe a un servidor a una Unidad de Fiscalía”14, en la que se plasmó que “mediante resolución número 00905 de abril 16 de 1997, procedente del Despacho del Señor Fiscal General de la Nación, se efectuó el nombramiento en provisionalidad del doctor MARCOS OLANDI AMADO ARIZA, identificado con la cédula de ciudadanía número 17’199.035, como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia”, ante lo cual resolvió adscribir al prenombrado al cargo descrito, con sede en Chigorodó.  Acta de posesión No. 00283 del 18 de junio de 1997 que da cuenta que el señor Marcos Olandi Amado Ariza se posesionó en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia con sede en Chigorodó, en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Antioquia15.  Resolución N° 0-2064 del 1 de octubre de 1998 por medio de la cual el Fiscal General de la Nación (E), “en uso de sus facultades legales, especialmente las que le confiere el numeral 4° del artículo 20 del Decreto 2699 de noviembre 30 de 1991”, decidió “declarar insubsistente el nombramiento efectuado a MARCOS OLANDI AMADO ARIZA, identificado con la cédula de ciudadanía 17.199.035 del

cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia”16.  Hoja de vida e historia laboral de Marcos Olandi Amado Ariza17.  Resolución del 19 de mayo de 2003 dictada por el Fiscal 5° de la Unidad Seccional de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Antioquia, en la que el ente instructor se abstuvo de proferir media de aseguramiento contra 13 Folio 49 C.3 14 Folio 43 C.3 15 Folio 42 C.3 16 Folio 34 C.4 17 Folios 1 a 90 C.3 Marcos Olandi Amado Ariza y precluyó la investigación a su favor por los delitos de prevaricato por acción y concusión18. Del contenido de la providencia, se destaca: “Tiene por objeto el presente interlocutorio resolver la situación jurídica del doctor MARCOS OLANDI AMADO ARIZA, ex – adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, quien al momento de la ocurrencia de los hechos ocupaba el cargo de Fiscal Delegado ate Jueces Penales del Circuito, con sede en Chigorodó, a quien se le recibió indagatoria por los punibles de prevaricato por acción y concusión […]”.  Derecho de petición que el señor Amado Ariza envió el 3 de junio de 2005 al Fiscal General de la Nación19, a través del cual le solicitó su reintegro a la entidad, ya que había sido “desvinculado injustamente a finales del año 1998, según resolución que reposa en mi hoja de vida, de la Dirección Administrativa,

de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia”. Indicó también que mientras estaba vinculado a su cargo le fue iniciada investigación penal por los delitos de prevaricato y concusión en la cual fue cobijado con un fallo a su favor el 19 de mayo de 2003. Para el caso, la Sala encuentra probado el daño padecido por la parte demandante, pues se acreditó que estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) hasta el primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) –fecha en la que fue declarado insubsistente-, por lo cual, con la desvinculación se entiende que dejó de percibir las sumas que por concepto de salario venía percibiendo. 3.3. Asuntos a resolver por la Sala Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación y las pretensiones del libelo inicial, en los que se pone de presente unas supuestas irregularidades en el trámite probatorio del proceso y se solicitó la declaratoria de responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Fiscalía General de la Nación por los daños irrogados al actor con ocasión de hechos y omisiones administrativas que derivaron en que fuese declarado insubsistente; la Sala en primer término entrará a precisar el alcance del recurso de apelación, para posteriormente, determinar la fuente del daño cuya indemnización depreca la parte actora en el sub lite, y por último, hacer una breve exposición sobre la acción procedente en este asunto. Finalmente, en cuanto a la cuestión litigiosa la Sala resolverá ¿si el daño padecido por

el actor y que se concreta en la declaración de insubsistencia que lo desvincula de la entidad, resulta ser antijurídico? Para una vez establecido ello y de ser necesario, entrar a hacer el juicio de imputación. 18 Folios 8 a 35 C.3 19 Folio 6 y 7 C.3 Para dilucidar los anteriores problemas, se estudiará: el contenido del recurso de apelación y su alcance; el daño y la pretensión de reparación directa; caducidad de la acción y la solución del caso. 3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.4.1. Contenido del recurso de apelación La sala precisa que el recurrente en este caso, en el escrito de sustentación del recurso de apelación, no expresó inconformidad alguna respecto a los argumentos expuestos por el a quo en la sentencia de primera instancia que condujeron a negar las pretensiones de la demanda, sino que manifestó su descontento exclusivamente frente a la falta de práctica de unos testimonios y un dictamen pericial durante la etapa probatoria del proceso, lo cual, a su juicio, ocasionó que no hubiera equilibrio procesal entre las partes. Por consiguiente, en principio la Sala se pronunciará únicamente sobre dicho asunto, en recta aplicación del artículo 357 del C. de P. Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación20, en la cual se decantó: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla

general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia21 de la sentencia como el principio dispositivo22, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060. 21 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia del 1 de abril de 2009, dentro del expediente 32.800, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

22 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum23”. Dicho lo anterior, en relación con los motivos de inconformidad expuestos por el apelante, la Sala observa que el veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006) se abrió el proceso a pruebas y a petición de la parte actora se decretó un dictamen pericial para determinar el monto de los perjuicios causados24 y se designó como perito al auxiliar de la justicia a Edinson Cruz García, cuya diligencia de posesión se llevó a cabo el catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007) y en la misma fueron fijados los

gastos para la experticia25. No obstante, en vista de que la parte actora no canceló dicho valor dentro de los diez (10) días siguientes a la posesión del perito26, mediante auto del dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007)27 se tuvo por desistida dicha prueba, conforme a lo establecido en numeral 6 del artículo 236 del C.P.C28. Ante tal determinación, el veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007) la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia que declara desistida la prueba pericial29”. Seguidamente, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007), el A quo profirió auto interlocutorio en el que resolvió negar por improcedente el recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 181 del C.C.A. y 361 del C.P.C. En lo concerniente a las declaraciones de Alirio Libardo Quintana, Rubén Darío Cartagena León y Ramiro Hernán Gómez Molina, para cuya recepción se libró despacho comisorio al Juzgado Civil Municipal de Medellín (Reparto), es de anotar que este fue devuelto por el Juzgado 18 Civil Municipal de Medellín, ya que ni los testigos ni el apoderado solicitante de la diligen