CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-02096-01(41359)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DELITO CON ESTUPEFACIENTES / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - No se

concretó / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO En este asunto aparece demostrado que la demandante fue vinculada como persona ausente a la investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y que su situación jurídica fue resuelta mediante resolución del 21 de enero de 2002 proferida por la Fiscalía Delegada del Circuito EspecializadoUnidad de Narcotráfico, en la que se resolvió dictar medida de aseguramiento o de detención preventiva de la señora xxx xxx por la presunta comisión del delito consagrado en el artículo 376 del código penal. (…) Está demostrado igualmente que la Fiscalía 258 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública, Salud Pública y otros, mediante providencia del 27 de mayo de 2003, calificó el mérito del sumario con preclusión de la instrucción a favor de xxx xxx en aplicación del principio de in dubio pro reo argumentando para ello que existieron deficiencias dentro de la cadena de custodia del material incautado. Ordenando en consecuencia la cancelación de las órdenes de captura.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 376

CLÁUSULA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PERSONAL / CIERTO / DIRECTO El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. (…) Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción jurisprudencial de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 23 de marzo de 2003, Exp. C254, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / EQUILIBRIO CARGAS PÚBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DAÑO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA

DEL DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO

[L]os elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto -, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio. (…) La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre

la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la certeza del daño, consultar sentencia de 2 de junio de 1994, Exp. 8998.

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala que la sindicada no se encontraba privada de la libertad como consecuencia de la imposición de la detención preventiva; toda vez que si lo hubiese estado, la providencia hubiese ordenado la libertad de la sindicada del centro penitenciario y no la cancelación de las diferentes órdenes de captura proferidas en su contra, situación que es corroborada con el escrito de apelación. (…) En aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso tenemos que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, esto quiere decir que si la demandante buscaba la declaración de responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación por la supuesta privación injusta de la libertad que sufrió, tenía la carga procesal de acreditar tal daño antijurídico, lo que no ocurrió en el presente asunto, motivo por el cual resulta improcedente estudiar la imputación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C. veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02096-01(41359)

Actor: ZOE DEL SOCORRO VELOZA MONTEIRO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 9 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 8 de septiembre de 20052 a través de apoderado por Zoe del Socorro Veloza Monteiro, Juanita Acevedo Veloza y María Antonia Rendón Veloza, contra la Nación - Fiscalía General de la Nación; en donde solicitaron que se declarara que la demandada es responsable de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Zoe del Socorro Veloza Monteiro, y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales, en modalidad

1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 3-10 C.1 de daño emergente y lucro cesante; de perjuicios inmateriales causados, en la modalidad de morales y de daño a la vida en relación, los cuales se estiman en 5.000 gramos oro para las tres demandantes y de 3.000 gramos oro para la víctima directa, respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones En el mes de julio de 2001, la señora Zoe del Socorro Veloza Monteiro envió con la empresa Aéreo Transporte León un paquete identificado con la guía No. 32116, desde Leticia (Amazonas), cuyo destinatario era su hermano, el señor Uriel Veloza Monteiro. Sin embargo, la Policía Judicial DEAMA, recibió una llamada anónima, en la que se informaba que el paquete enviado contenía sustancias alucinógenas y psicotrópicas. Fue así como, el día 28 de julio de 2001 se dio la captura de dos personas que se movilizaban en moto, las cuales iban a recoger la mercancía enviada.

Posteriormente, se realizaron exámenes de identificación y de pesaje de dicha

mercancía, en donde se encontraron objetos como ropa y dos bolsas con sustancias químicas que fueron enviadas a laboratorios para su correspondiente examen, del cual se obtuvo que una de las bolsas contenía sustancias coloidales. Como consecuencia de todo esto, se vinculó al proceso penal como persona ausente a la señora Zoe del Socorro Veloza Monteiro como coautora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por ser quien envió el paquete que contenía alucinógenos. Luego, mediante resolución del 21 de enero de 2002 se dictó medida de aseguramiento en contra de la señora Veloza Monteiro, la cual se mantuvo hasta el 2 de abril de 2003 fecha en la cual se revocó la detención preventiva. Así las cosas, por medio de resolución del 27 de mayo de 2003 se precluyó la instrucción penal en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo.

3. El trámite procesal Admitida la demanda3 y noticiada la Nación – Fiscalía General de la Nación4, el asunto se fijó en lista y la demandada le dio respuesta5 oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora por cuanto consideró que su actuación durante la investigación penal en contra de la señora Veloza Monteiro fue ajustada a la normativa constitucional y legal, en lo referente a las funciones del ente demandado y a los requisitos necesarios para dictar las medidas de aseguramiento dentro del proceso penal.

El Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá avocó conocimiento para seguir con el trámite de la primera instancia6, y profirió sentencia el 3 de marzo

de 20097, en la que resolvió declarar la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la señora Veloza Monteiro. Sentencia que fue impugnada por la entidad demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.8 Sin embargo, por auto de 9 de septiembre de 20099 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de todo lo actuado ante el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, sostuvo que las pruebas allegadas conservaban validez y avocó el conocimiento del proceso en primera instancia.

4. La Sentencia del Tribunal Mediante sentencia de 9 de febrero de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Adujo, que la parte demandante tenía la carga procesal de probar los hechos en que fundaba sus pretensiones, y por lo menos debía acreditar el daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad; lo cual fue omitido por la actora. 3 Fl. 16 C.1 4 Fl. 18 C.1 5 Fls. 19-27 C.1 6 Fl. 44 C.1 7 Fls. 108-121 C.1 8 Fls. 125-128 C.1 9 Fls. 138-139 C.1

Además, la demandante debía no solo hacer la petición de pruebas, sino también verificar el cumplimiento de la práctica de las mismas y teniendo la oportunidad procesal para hacerlo no lo realizó. Adicional a lo anterior, en los testimonios practicados en el proceso de referencia no

se hizo mención a la afectación por la privación de la libertad que padeció la señora Veloza Monteiro, toda vez que sólo se circunscribieron a probar las relaciones familiares; por lo que aunque existió una providencia que ordenaba la medida de aseguramiento no se acreditó con ninguna prueba que la actora estuvo efectivamente privada de la libertad. Y, por último, se reiteró que la señora Veloza Monteiro estuvo vinculada al proceso penal como persona ausente, lo cual permitía concluir que ella evadió su obligación de comparecer al proceso penal. Así pues, el Tribunal concluyó que no se demostró que la demandante hubiese estado privada injustamente de la libertad, comoquiera que fue ella quien incumplió sus obligaciones y cargas procesales durante el proceso penal, sin olvidar que la investigación fue adelantada legal y oportunamente.

5. El Recurso de Apelación Contra lo así decidido se alzó la parte demandante para solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo los siguientes fundamentos: La parte demandante, alegó que para que se configure la privación injusta de la libertad no es necesario que se pruebe y presente la reclusión física o material de la persona durante un tiempo en establecimiento carcelario, como lo mencionó el Tribunal en su fallo, pues el daño se presentó por la decisión arbitraria de la Fiscalía General de la Nación de dictarle medida de aseguramiento a la señora Veloza, puesto que no había la completa certeza de la responsabilidad penal de la misma y por eso se vio en la obligación de aplicar el principio del in dubio pro reo.

Finalmente, reiteró que obran pruebas suficientes que acreditan el daño alegado,

puesto que mediante los testimonios recaudados se probó la existencia de los perjuicios morales y materiales.

6. El Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”10.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo11 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, 10 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 11 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de

una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 3.- Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico 3.1.- Noción de daño en su sentido general Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”12. Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del

daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual13. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto14-15, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: 12 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 13 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 14 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 15 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia16”. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su

indemnización17. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual18. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización19. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se 16 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 17 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”. 18 HENAO, Juan Carlos, El DañoAnálisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del

Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131 19 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”. produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual20. 3.2.- Noción de daño antijurídico Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la

obligación de soportarlo. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual21 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en 20 HENAO, Juan Carlos, El DañoAnálisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131 21 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es,

en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”22; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”23; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”24, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos25; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general26, o de la cooperación social27. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta 22 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 23 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de

derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, ThomsonCivitas, 2011, p.329. 24 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. 25 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. 26 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

27 RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los

participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”28. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”29. De igual manera,