CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-02398-01(45644)-2017

REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación / DAÑO ESPECIAL - Privación de la libertad / DAÑO ESPECIAL - Medida de aseguramiento preventivo, preclusión de la investigación / HECHO DE UN TERCERO - Testimonio indujo a error: Niega por cuanto no se demostró / HECHO DE UN TERCERO - Niega causal eximente: No se encontró demostrada / IUS PUNIENDI - Deber de la Fiscalía General de la Nación de efectuar investigación penal Así las cosas, como la preclusión de la investigación a favor de (…) fue con fundamento en que el sindicado no lo cometió, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. Ahora, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepción hecho exclusivo de un tercero, pues las declaraciones (…) [del] (propietario del inmueble) y (…) [del] (testigo del contrato), indujeron a la medida de aseguramiento. La Fiscalía General de la Nación es la entidad titular de la acción penal y le corresponde realizar la investigación de las conductas punibles, en los términos del artículo 250 de la Constitución Nacional. Como en principio, el ente investigador debe recaudar, analizar y verificar la pertinencia y veracidad de las pruebas sobre los posibles delitos, no prosperará esta excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y, por ello, se revocará la sentencia de primera

instancia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02398-01(45644)

Actor: VICENTE ÁLVAREZ MONTAÑEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN PRECLUSIÓN PORQUE EL SINDICADO NO LO COMETIÓ-Daño especial.

HECHO DE UN TERCERO EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-En principio no prospera frente a la Fiscalía. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. LUCRO CESANTE-Se liquida con el salario mínimo cuando no se acredita el monto. LUCRO CESANTE PARA COMERCIANTE INDEPENDIENTE-No procede sumar al salario mínimo el 25% correspondiente a las prestaciones sociales. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía dictó medida de aseguramiento a Vicente Álvarez Montañez por el delito de posesión de elementos para el procesamiento de droga y se decretó preclusión porque el sindicado no lo cometió. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 19 de octubre de 2005, Vicente Álvarez Montañez y Ana Dolores Montañez de Álvarez en nombre propio y en representación de Jefersson Yesid Álvarez Otálora; María Alegría Otálora Torres, Omar Lisandro, Gerardo y Andersson Elkin Álvarez Otálora, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Vicente Álvarez Montañez, entre el 22 de abril de 2003 y el 7 de enero de 2004. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

Solicitaron el pago de 600 SMLMV para la víctima y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, por perjuicios morales; 100 SMLMV para la víctima, por daño a la vida de relación y $3000.000 mensuales por los salarios dejados de percibir durante el tiempo de reclusión, más el 30% por prestaciones sociales, como perjuicios materiales, en la modalidad de lucro

cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía declaró reo ausente a Vicente Álvarez Montañez, luego dictó medida de aseguramiento y acusación por el delito de posesión de elementos para el procesamiento de droga y que un Juez lo condenó. Resaltó que agentes de la fuerza pública lo capturaron, que por tutela se declaró la nulidad de lo actuado y que la Fiscalía precluyó la investigación. Adujo que se incurrió en una falla del servicio porque la privación de la libertad fue injusta, porque el sindicado no cometió el delito.

II. Trámite procesal El 1º de diciembre 2005 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la medida de aseguramiento se impuso con fundamento en indicios de responsabilidad. La Nación-Rama Judicial sostuvo que no se configuró la falla del servicio porque actuó conforme a ley y propuso la excepción el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

El 12 de abril de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 29 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia negó las pretensiones, porque la medida de aseguramiento se dictó conforme al ordenamiento legal.

La demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 25 de septiembre de 2012 y admitido el 3 de diciembre de 2012. La recurrente esgrimió que la privación de la libertad fue injusta porque el sindicado no cometió el delito. El 24 de enero de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto. La Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del

22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -19 de octubre de 2005porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 20 de abril de 2004, fecha en que quedó en firme la resolución que precluyó la investigación [hecho probado 7.13].

3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Legitimación en la causa

4. Vicente Álvarez Montañez, Jefersson Yesid Álvarez Otálora, Ana Dolores Montañez de Álvarez, María Alegría Otálora Torres, Omar Lisandro, Gerardo y Andersson Elkin Álvarez Otálora son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la captura, investigación acusación y juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión con fundamento en que el sindicado no cometió el hecho, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

Hechos probados 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 17 de enero de 2001, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Especializados de Bogotá ordenó vincular mediante indagatoria a Vicente Álvarez Montañez, según da cuenta copia simple de la providencia de esa fecha (f. 38 a 45 c. 8). 7.2 El 9 de abril de 2001, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Especializados de Bogotá dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Vicente Álvarez Montañez por el delito de posesión de elementos para el procesamiento de droga, según da cuenta copia simple del proveído (f. 97 a 110 c. 8). 7.3 El 31 de julio de 2001, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Especializados de Bogotá profirió resolución de acusación contra Vicente Álvarez Montañez por el delito de posesión de elementos para el procesamiento de droga, según da cuenta copia simple de la providencia de esa fecha (f. 196 a 212 c. 8).

7.4 El 28 de octubre de 2002, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Vicente Álvarez Montañez a 48 meses de prisión por el delito de posesión de elementos para el procesamiento de droga, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 62 a 83 c. 10). 7.5 El 22 de abril de 2003, agentes de la fuerza pública capturaron a Vicente Álvarez Montañez, según da cuenta certificación del Inpec (f. 166 c. 10). 7.6 El 25 de abril de 2003, Vicente Álvarez Montañez ingresó a un establecimiento carcelario, según da cuenta certificación del Inpec (f. 166 c. 10). 7.7 El 26 de mayo de 2003, Vicente Álvarez Montañez interpuso acción de tutela por violación al debido proceso, según da cuenta copia simple de esa providencia (f. 57 a 67 c. 4). 7.8 El 10 de junio de 2003, la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá negó la acción de tutela, según da cuenta copia auténtica de la sentencia de la Corte Constitucional (f. 106 c. 4). 7.9 El 29 de julio de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión que negó la acción de tutela, según da cuenta copia auténtica de la sentencia de la Corte Constitucional (f. 106 c. 4). 7.10 El 5 de diciembre de 2003, la Corte Constitucional revocó las decisiones de instancia, concedió el amparo del derecho fundamental al

debido proceso y decretó la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente, según da cuenta copia simple de la sentencia de la referencia (f. 89 a 106 c. 4). 7.11 El 7 de enero de 2004, la Fiscalía Veintidós de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima ordenó la libertad de Vicente Álvarez Montañez, según da cuenta copia simple del proveído de esa fecha (f. 6 a 9 c. 3). 7.12 El 7 de enero de 2004, Vicente Álvarez Montañez recuperó la libertad, según da cuenta certificación del Inpec (f. 166 c. 10). 7.13 El 7 de abril de 2004, la Fiscalía Veintidós de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima precluyó la investigación en contra de Vicente Álvarez Montañez porque no cometió el hecho, según da cuenta copia simple de dicha resolución (f. 152 a 164 c. 3). La providencia quedó ejecutoriada el 20 de abril de 2004, según da cuenta constancia de ejecutoria de la Secretaría Administrativa Subunidad de Narcotráfico de la Fiscalía (f. 199 c. 3). 7.14 Vicente Álvarez Montañez es hijo de Ana Dolores Montañez de Álvarez, esposo de María Alegría Otálora Torres, padre de Jefersson Yesid Álvarez Otálora, Omar Lisandro, Gerardo y Andersson Elkin Álvarez Otálora, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y matrimonio (f. 22 a 27 c. 10).

La privación de la libertad fue injusta porque el sindicado no lo cometió

8. El daño antijurídico está demostrado porque Vicente Álvarez Montañez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 22 de abril de 2003 hasta el 7 de enero de 2004 [hechos probados 7.5 y 7.12]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de

las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

10. La Fiscalía 29 Delegada ante los Jueces Especializados de Bogotá impuso medida de aseguramiento a Vicente Álvarez Montañez, porque figuraba como arrendatario del inmueble donde se incautaron los químicos para el procesamiento de droga [hecho probado 7.2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168

[fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3].

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. Sin embargo, la Fiscalía Veintidós de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima precluyó la investigación con fundamento en que el sindicado no cometió el hecho, porque, luego de la nulidad declarada por la Corte Constitucional [hecho probado 7.13], encontró que el demandante fue suplantado para suscribir el contrato de arrendamiento. Concluyó que el delito existió pero que Vicente Álvarez Montañez no lo cometió: “Probado entonces como se encuentra, después de más de tres años de investigación que sí hubo delito, pero que el sindicado Vicente Álvarez Montañez no lo cometió, se debe dar aplicación al artículo 39 del C.P.P. […]”. (f. 162 y 163 c. 3) Así las cosas, como la preclusión de la investigación a favor de Vicente Álvarez Montañez fue con fundamento en que el sindicado no lo cometió, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad.

11. Ahora, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepción hecho exclusivo de un tercero, pues las declaraciones de Israel Pérez Pulido (propietario del inmueble) y Roberto Echavarría Vargas (testigo del contrato), indujeron a la medida de aseguramiento.

La Fiscalía General de la Nación es la entidad titular de la acción penal y le corresponde realizar la investigación de las conductas punibles, en los términos del artículo 250 de la Constitución Nacional. Como en principio, el

ente investigador debe recaudar, analizar y verificar la pertinencia y veracidad de las pruebas sobre los posibles delitos, no prosperará esta excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y, por ello, se revocará la sentencia de primera instancia. Indemnización de perjuicios

12. La demanda solicitó el reconocimiento de 600 SMLMV para la víctima y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, por concepto de perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad10. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho11. Vicente Álvarez Montañez fue privado de la libertad durante un periodo de 8.4 meses y está acreditado que es hijo de Ana Dolores Montañez de Álvarez, esposo de María Alegría Otálora Torres, padre de Jefersson Yesid 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149

[fundamento jurídico 7.1]. 11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. Álvarez Otálora, Omar Lisandro, Gerardo y Andersson Elkin Álvarez Otálora [hechos probados 7.5, 7.12 y 7.14]. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos se reconocerá 70 SMLMV para cada uno de los demandantes.

13. La demanda solicitó como lucro cesante, la suma $3000.000 mensuales por las utilidades líquidas o los salarios dejados de percibir, más el 30% por prestaciones sociales. 13.1 Frente a las utilidades mensuales dejadas de percibir no obra prueba que indique que el establecimiento comercial Calzado Atlanta disminuyó sus ventas como consecuencia de la detención del demandante. La demanda aportó: 13.1.1 Balances generales y estados de rendimiento de Vicente Álvarez Montañez por los años 2003 y 2004 (f. 25 a 28 c. 5). Si bien las utilidades netas descendieron durante el periodo de la detención, lo cierto es que el establecimiento comercial durante ese lapso prestó sus servicios y no se demostró que la pérdida de ganancias fuera causada por la privación de la libertad. 13.1.2 Certificaron del banco Caja Social y de la compañía financiera Finamerica en la que se indica que Vicente Álvarez Montañez y Omar Lisandro Álvarez Otálora suscribieron unos créditos entre junio de 1998 y

noviembre de 2003 (f. 28 a 32 c. 10). Como estas obligaciones, en su mayoría, fueron adquiridas con anterioridad a la privación de la libertad [hechos probados 7.5 y 7.12] y no se demostró su incumplimiento, ni que de haberse presentado se derivara de la privación de la libertad, se negará lo reclamado por este concepto. 13.1.3 Extractos de cuentas corrientes y ahorros de Vicente Álvarez Montañez por los meses de diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo de 2003 y enero de 2004 (39 a 46 c. 10). Asimismo, letras de cambio del 30 de agosto de 2003 y 20 de febrero de 2004, giradas por Vicente Álvarez Montañez y María Otálora Torres por valor de cinco y seis millones, a favor de José Otálora Torres y Antonio Valdés Peñuela, respetivamente (f. 47 y 48 c. 10). Los documentos no acreditan ningún menoscabo en las utilidades del negocio a causa de la privación de la libertad. 13.1.4 Dictamen pericial en el que se estimaron las pérdidas económicas de la víctima en el establecimiento comercial “Calzado Atlanta” por el tiempo de la detención en $88999.737. Conclusión a la que se arribó al sumar la utilidad neta del balance general, las obligaciones crediticias y cambiarias suscritas (f. 1 a 22 c. 5). Las conclusiones del experticio no serán tenidas en consideración, porque su fundamento carece de la firmeza, precisión y calidad que exige el

artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. El auxiliar de la justicia se limitó a fijar un valor promedio mensual de utilidad neta y de las obligaciones contraídas, sin que de ello se pueda concluir ineludiblemente que se desmejoró el patrimonio del demandante a causa de la privación injusta de la libertad, pues según lo dicho en el mismo experticio el establecimiento comercial no cerró durante el lapso de la privación. 13.1.5 Mercedes González Muñoz (f. 136 a 138 c. 9), Antonio María Valdés Peñuela (f. 140 a 143 c. 9), Julio César Parra Rojas (f. 144 a 147 c. 9), Carmen Montero Calvo (f. 148 a 150 c. 9), María Edilia Galindo Cardona (f. 152 a 155 c. 9) y Constanza Espitia Espitia (f. 156 a 158 c. 9) amigos, vecinos y socios comerciales de la víctima desde hace 20 años, declararon que las ventas del negocio de calzado disminuyeron en razón de la detención de Vicente Álvarez Montañez. Estas declaraciones no dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvieron acceso a la información financiera y contable del establecimiento comercial del demandante. 13.2 Pretende el pago de los salarios dejados de percibir, más el 30% por prestaciones sociales. Mercedes González Muñoz (f. 136 a 138 c. 9), Antonio María Valdés Peñuela (f. 140 a 143 c. 9), Julio César Parra Rojas (f. 144 a 147 c. 9),

Carmen Montero Calvo (f. 148 a 150 c. 9), María Edilia Galindo Cardona (f. 152 a 155 c. 9) y Constanza Espitia Espitia (f. 156 a 158 c. 9) amigos, vecinos y conocidos de la víctima desde hace 20 años, coincidieron al declarar que Vicente Álvarez Montañez era comerciante de calzado. Como los declarantes, en razón a su cercanía y amistad, conocieron el oficio que desempeñaba Vicente Álvarez Montañez antes de estar privado de la libertad y coincidieron en que el demandante se dedicaba a la comercialización de calzado y a atender su negocio y describieron de manera precisa sus actividades, merecen credibilidad. Sin embargo, no arrojan certeza sobre los ingresos que esas actividades le reportaban mensualmente. Como solo quedó demostrado que Vicente Álvarez Montañez ejercía una actividad laboral productiva, sin que pueda establecerse el monto de lo devengado, se tomará el salario mínimo mensual vigente como el ingreso base de liquidación12. En este caso no procede sumar al salario mínimo el 25% correspondiente a las prestaciones sociales13, porque el demandante no era empleado sino que laboraba como comerciante independiente. El período de indemnización será el comprendido entre el 22 de abril de 2003 [hecho 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 1994, Rad. 8.576. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y

lo acoge. Los argumentos de la disidencia se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia de 14 de marzo de 2016, Rad. 40.286. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 1997, Rad. 10.098 [fundamento jurídico 4.1]. probado 7.5] y el 7 de enero de 2004 [hecho probado 7.12], esto es 8.4 meses, de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S= $689.455 (1 + 0.004867) 8,4 - 1 0.004867 S= $5896.717,82 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO.- DECLÁRASE administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación, Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de Vicente Álvarez Montañez. SEGUNDO.- CONDÉNASE al Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial a pagar por concepto de perjuicios morales, a Vicente Álvarez Montañez, Ana Dolores Montañez de Álvarez, María Alegría Otálora Torres,

Jefersson Yesid, Omar Lisandro, Gerardo y Andersson Elkin Álvarez Otálora la suma equivalente en pesos a setenta (70) SMLMV, para cada uno. TERCERO.- CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial a pagar a Vicente Álvarez Montañez, por concepto de lucro cesante, la suma de cinco millones ochocientos noventa y seis mil setecientos diecisiete pesos ($5896.717). CUARTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO.- En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE