CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-02541-01(35740)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Procedimiento de descompresión neurovascular / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – Pérdida auditiva / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO - Pérdida de fuerza del miembro superior izquierdo / FALLA MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO - Configurada El 4 de noviembre de 2003, la señora María Inés Barragán Navarro le fue practicada en la clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales una cirugía para tratar el espasmo facial periférico que le había sido diagnosticado (…) Con posterioridad a la cirugía, el oído y miembro superior izquierdo de la paciente evidenciaron problemas de funcionalidad que antes de la operación no existían y que denotan una falla en la prestación del servicio de salud (…) Mediante sentencia del 28 de mayo de 2008, el a quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda (…) [P]ara la Sala es claro que de acuerdo al dictamen médico, en el que se tuvo en cuenta la lex artis vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, la pérdida de la vía auditiva era un riesgo propio del procedimiento de descompresión neurovascular, no así la pérdida de fuerza del miembro superior izquierdo. En estas circunstancias, esta última secuela no era un daño que estaba en la obligación de soportar la señora María Inés Barragán Navarro, de donde el Instituto de Seguro Social, garante del

procedimiento en su condición de entidad promotora de salud está en la obligación de concurrir a la reparación, en razón de la relación directa entre el daño y la actuación estatal. Esto es así, si se tiene en cuenta que el dictamen pericial descartó que las maniobras posicionales propias del procedimiento tuvieran que ver con las secuelas sufridas por la paciente, argumento que, en sede de conciliación y de alegatos de conclusión, la entidad presentó como consecuencia natural del acto médico, en orden a que se nieguen las pretensiones. Ahora, si bien la pérdida auditiva, como se ha dicho, sería un daño que en principio tendría que soportar la paciente, lo cierto es que como no se le brindó la información atinente a los riesgos, para así mismo lograr el consentimiento informado, la carga indemnizatoria debe recaer sobre la entidad. Esto es así, si se tiene en cuenta que la demandada no demostró que explicó el procedimiento y riesgos a la paciente, pues en los antecedentes que remitió no obra documento alguno que demuestre lo contrario.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA /

ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO OCASIONADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO En el sub lite, se encuentra probado el daño, es decir la pérdida de fuerza del miembro superior y la lesión de la vía auditiva izquierda sufridos por la señora María Inés Barragán, consecuencia del procedimiento denominado descompresión neurovascular que le fue realizado el 4 de noviembre de 2003 en la clínica San

Pedro Claver (…) En lo relativo a la responsabilidad estatal por la prestación del servicio de salud, esta Sala ha señalado que el elemento decisivo para determinar la imputabilidad del daño, tiene que ver con el desbordamiento de las afectaciones que los pacientes están en el deber de asumir. La premisa general consiste en que al paciente corresponde soportar aquello que es consecuencia directa y exclusiva de la vulnerabilidad y mortalidad propias de la condición humana, así como de la concreción de los riesgos previsibles, conocidos y consentidos del acto médico, a través del consentimiento informado, al margen del fracaso terapéutico que no ha podido ni podrá ser desterrado por completo del arte de la medicina. No corresponde, por el contrario, asumir la atención por debajo de los estándares éticos o científicos (considerada en sí misma daño indemnizable, sin que esto equivalga a la aceptación del daño punitivo) ni ninguna de sus consecuencias. Tampoco debe asumir la progresión patológica, no resuelta en su caso. Por otra parte, no está obligado el paciente a asumir el riesgo previsible del acto médico, si este no le ha sido efectivamente expuesto y, por ende, no ha sido consentido. Finalmente, existen circunstancias en que el paciente no está obligado a asumir, en razón de la desproporción objetiva del daño, como ocurre en aquellos casos en que la alteración sufrida es concreción de un riesgo socialmente necesario (v.gr. vacunación obligatoria o infecciones nosocomiales).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES / PORCENTAJE DE PÉRDIDA

DE CAPACIDAD LABORAL PARA DETERMINAR PERJUICIOS

INMATERIALES / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE – No probado / LUCRO CESANTE

[H]abida cuenta de que el daño moral es de suyo imposible de cuantificar por ser este de carácter inmaterial, es necesario fijar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste a la Sala y los parámetros establecidos jurisprudencialmente. Sobre esto último debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sección unificó los baremos para la indemnización en función del grado de disminución de la capacidad laboral y los vínculos de cercanía entre las víctimas (…) En el presente caso, es fácil inferir que la pérdida de la audición del oído izquierdo de carácter definitivo y la fuerza del brazo izquierdo generó angustia, tristeza y congoja a los demandantes, dado lo que un evento de esta magnitud normalmente representa para la víctima y su familia (…) [S]e encuentra demostrado que como consecuencia de la pérdida de la audición, la señora María Inés Barragán Navarro sufrió una disminución de su capacidad laboral del 17, 30%. En el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca se concluyó (…) Bajo estas circunstancias y en aplicación de la jurisprudencia unificada de la Sección se reconocerán 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Suma que será incrementada en 10 salarios mínimos en atención a la pérdida de fuerza del brazo izquierdo que si bien fue de carácter temporal y no se conoce por cuanto tiempo exactamente se prolongó, se puede

inferir a partir del concepto de la Universidad de la Sábana que no superó los 12 meses, periodo atribuido generalmente a las lesiones de carácter transitorio (…) En la demanda se solicitó daños materiales por concepto de daño emergente y lucro cesante sin precisar cada concepto de manera clara (…) Daño emergente (…) La Sala se abstendrá de reconocer las indemnizaciones solicitadas, en tanto no aparecen acreditadas (…) Lucro cesante (…) Para acreditar el perjuicio, únicamente se allegó la copia de las tarjetas de propiedad de dos busetas a nombre de la señora Barragán Navarro, las que, tampoco resultan conclusivas, pues de ellas no se puede establecer que efectivamente la antes nombrada fuera comerciante del transporte público y menos que como consecuencia de las secuelas que sufrió se privó de esos ingresos (…) [L]a Sala recuerda que la parte actora tenía la obligación de satisfacer la carga de la prueba, para lo cual se pudo de valer de cualquier medio de convicción que permitiera establecer que efectivamente los vehículos de su propiedad estaban prestando el servicio de transporte público o privado de modo que le generaban algún tipo de lucro del que se vio privada en razón de su incapacidad. Sin embargo, la Sala procederá a reconocer indemnización por este concepto con base en el salario mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta que la anacusia en el oído izquierdo le generó a la actora una pérdida de capacidad laboral de carácter permanente, que sin duda afectará su capacidad de trabajo y, con ello, las posibilidades de obtener ingresos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros establecidos para la tasación de

perjuicios inmateriales, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de 19 de septiembre de 2011, exp. 21350. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Instituto de Seguros Sociales

ISS / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN

MATERIAL / CARÁCTER PERSONAL DEL DAÑO – Configurado / SUCESIÓN PROCESAL El tribunal consideró que las entidades demandadas no estaban legitimadas en la causa, en tanto el Ministerio, como órgano rector de la política en materia de salud, no es el responsable de la prestación de este servicio y el Instituto de Seguros Sociales, para el momento de ocurrencia de los hechos, no tenía a su cargo la clínica San Pedro Claver, pues el Decreto 1750 de 2003 la escindió de su estructura y la traspasó a la empresa social del estado Luis Carlos Galán Sarmiento (…) [E]n relación con la legitimación en la causa (…) [H]a diferenciado la legitimación de hecho de la legitimación material en la causa, señalando que esta primera es aquella que se establece entre quien demandada y el demandado y que surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y la segunda, como aquella que tiene una relación directa con el objeto de la litis, ya que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso (…) Para el momento de la ocurrencia de los hechos el Instituto de Seguros Sociales no prestaba servicios de salud, pues a partir de la expedición del Decreto Ley 1750

de 2003, el Instituto de los Seguros Sociales fue transformado y, como consecuencia de ello, se escindieron de él la vicepresidencia de servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria (art. 1) y se crearon diferentes empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas por servicios del nivel nacional adscritas al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (art. 2) encargadas de prestar los servicios de salud que otrora eran competencia del Instituto de Seguros Sociales (art. 3). Dentro de estas nuevas empresas se encuentra la empresa social del estado Luis Carlos Galán Sarmiento que a su vez se le asignó para el cumplimiento de su misión, entre otras, a la clínica San Pedro Claver (…) [L]o cierto es que la antes nombrada concurrió a la clínica San Pedro Claver en calidad de afiliada del Instituto de Seguros Sociales, lo que lleva a concluir a la Sala, como en otras oportunidades, que la entidad sí se encuentra legitimada, pues de cara a la señora Barragán Navarro la entidad no solo tenía responsabilidades como prestador del servicio de salud sino como entidad promotora de salud (…) [P]ara el caso de la señora María Inés Barragán Navarro la transformación del Instituto de Seguro Sociales efectuada en virtud del Decreto 1750 de 2003 no implicó la liberación de sus responsabilidades, pues si bien no era quien debía prestar directamente el servicio de salud, sí era quien debía garantizar que el procedimiento médico se practicara, y que se realizara por el operador contratado de manera integral, eficiente y oportuna. En ese sentido, es

claro que en este caso se configura el carácter personal del daño, esto es la legitimación del Instituto de Seguros Sociales para responder por los daños alegados por la señora Barragán Navarro, eso sí de encontrarse estructurados los restantes elementos para la afirmación de la responsabilidad extracontractual del Estado (…) [E]n lo que tiene que ver con la legitimación de la Nación-Ministerio de Protección Social debe señalarse que si bien podría considerarse legitimado de hecho, no lo está sustancialmente, habida cuenta que no tiene competencias con incidencia determinante en el procedimiento que se practicó a la paciente, pues como corresponde a estas instancia estatales le concernía la definición de las políticas que permitieran el debido funcionamiento de los Sistema de Seguridad Social Integral y Protección Social; así como la regulación de la oferta y la demanda de los servicios de salud y su reglamentación, la determinación de los requisitos para que las empresas promotoras y prestadoras del servicio de salud se hagan a la correspondiente habilitación y la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas que regulan al sector. Lo anterior, sin perjuicio de su condición de sucesor procesa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material, ver sentencias del Consejo de Estado de 19 de junio de 2013, exp. 27123; sentencia de 31 de octubre de 2007, exp. 13503 y sentencia de 24 de octubre de 2013, exp. 25869. Sobre la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por la prestación de los servicios de salud ofrecidos por las clínicas que aquel contrataba, pues fungen como sus

agentes, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de 13 de noviembre de 2014, exp. 31182.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1750 DE 2003 / LEY 790 DE 2002 / LEY 100

DE 1993 / DECRETO 2714 DE 2014 / DECRETO 205 DE 2003

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Regulación / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Funcionamiento En efecto, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social, que comporta un conjunto de instituciones públicas y privadas, recursos y procedimientos coordinados por el Estado, que buscan cubrir las contingencias de la población en materia de salud, vejez y otras. El sistema está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y otros servicios sociales complementarios. Para el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud, la ley autorizó la creación de varios organismos que de manera articulada propenden por la prestación del servicio de salud. Las empresas promotoras de salud (EPS) cuyo objetivo es organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (artículo 177), esto último previo el establecimiento de procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad de los servicios prestados y contratados. Igualmente, las instituciones prestadoras de salud (IPS) encargadas de brindar los servicios de salud en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios (artículo 185). Y, para la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades

territoriales, se autorizó la creación de Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (artículo 194). Bajo este contexto, para el caso de la señora María Inés Barragán Navarro la transformación del Instituto de Seguro Sociales efectuada en virtud del Decreto 1750 de 2003 no implicó la liberación de sus responsabilidades, pues si bien no era quien debía prestar directamente el servicio de salud, sí era quien debía garantizar que el procedimiento médico se practicara, y que se realizara por el operador contratado de manera integral, eficiente y oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

SUCESIÓN PROCESAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISSMinisterio de Salud y Protección Social / SUBROGACIÓN DE OBLIGACIONES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Dado que el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales culminó el 31 de marzo de 2015, conforme lo señala el artículo 1.º del Decreto 2714 de 2014, la Sala decretará la sucesión procesal en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, responsable del pago de las sentencias de carácter contractual y extracontractual a cargo de la extinta entidad demandada. Si bien, en uso de las facultades contenidas en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el liquidador del Instituto de Seguros Sociales suscribió contrato de fiducia mercantil con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A., en virtud del cual se constituyó

el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, cuyo objeto consiste, entre otros aspectos, en efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en el momento que se hagan exigibles y atender los proceso judiciales y administrativos. Lo cierto es que con posterioridad, el Gobierno Nacional en cumplimiento de la sentencia de esta Corporación del 15 de diciembre de 2015, acción de cumplimiento n.º 76001233300020150108901, expidió el Decreto 5141 de 2016 para precisar cuál es la institución responsable de subrogación de las obligaciones del ISS liquidado, en materia de condena de sentencias contractuales y extracontractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 60 / DECRETO 2714 DE 2014 – ARTÍCULO 1 / LEY 1105 DE 2006 – ARTÍCULO 19 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02541-01(35740)

Actor: MARÍA INÉS BARRAGÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2008, por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 4 de noviembre de 2005, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, la señora María Inés Barragán Navarro, quien actúa en su nombre y en representación de sus hijos Diego Armando, Carlos Iván y Angie Paola Ajiaco Barragán y Marco Fidel Ajiaco Cante, presentaron demanda contra la Nación-Ministerio de Protección Social1 y el Instituto de Seguros Sociales, con base en las siguientes pretensiones:

“I-1. EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES-CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER [y] LA NACIÓN-EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL son solidariamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados, por fallas del servicio, reflejada en la falta de diligencia, mal manejo en atención médica y errores médicos en la intervención quirúrgica a la accionante, provocándole un resultado negativo, causándole lesiones en el oído izquierdo alteración de la audición, es decir anulando la función auditiva, de igual forma lesión en el miembro superior izquierdo, perdida de parte de movilidad del mismo, a quien representó legalmente. I-2. En consecuencia, condenar a pagar a la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER-EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES-NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, como reparación del daño ocasionado, a favor de los actores, o a quien represente legalmente en sus derechos, por los perjuicios morales y materiales causados, las siguientes sumas de dinero: a) Para: MARÍA INÉS BARRAGÁN NAVARRO. Perjuicios Morales: La cantidad de mil (1000) gramos de oro, a favor de mi mandante, en lo equivalente al precio de oro que para la fecha de ejecutoria de la sentencia, se tenga señalado, según certificación expedida por el Banco de la República, por las graves y penosas angustias que ha sufrido por el deterioro de su salud, derivada de la intervención quirúrgica, hecho acaecido el 4 de noviembre de 2003 cuando la accionante fue internada en la clínica SAN PEDRO CLAVER DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES de Bogotá, a la cual se hallaba afiliada la poderdante, situación de preocupación, congoja y angustia que se hizo extensiva a su esposo 1 Hoy Ministerio de Salud y Protección Social por la escisión de funciones establecida en el artículo 6 del Decreto 1444 de 2011. MARCO FIDEL AJIACO CANTE y su familia por ser el centro del núcleo de la familia generadora de amor, ternura y cariño. b) Para: MARCO FIDEL AJIACO CANTE, quinientos (500), gramos oro, en su condición de cónyuge de la accionante, tales perjuicios en razón del cambio altamente desfavorable en detrimento de las condiciones de existencia familiar, luego de sucedido el hecho, sobre quienes se ha

trastornado inevitablemente su intimidad familiar, al ver las angustias y sufrimiento de su compañera que tanto ama después de la intervención quirúrgica. b1) Para: DIEGO ARMANDO AJIACO BARRAGÁN, cien (100), gramos oro, en su condición de hijo de la accionante, tales perjuicios en razón del cambio altamente desfavorable en detrimento de las condiciones de existencia familiar, luego de sucedido el hecho, sobre quienes se ha trastornado inevitablemente su intimidad familiar, al ver las angustias y sufrimiento de su madre que tanto ama después de la intervención quirúrgica. b2) Para: CARLOS IVÁN AJIACO BARRAGÁN, cien (100), gramos oro, en su condición de hijo de la accionante, tales perjuicios en razón del cambio altamente desfavorable en detrimento de las condiciones de existencia familiar, luego de sucedido el hecho, sobre quienes se ha trastornado inevitablemente su intimidad familiar, al ver las angustias y sufrimiento de su madre que tanto ama después de la intervención quirúrgica. b3) Para: ANGIE PAOLA AJIACO BARRAGÁN, cien (100), gramos oro, en su condición de hija de la accionante, tales perjuicios en razón del cambio altamente desfavorable en detrimento de las condiciones de existencia familiar, luego de sucedido el hecho, sobre quienes se ha trastornado inevitablemente su intimidad familiar, al ver las angustias y sufrimiento de su madre que tanto ama después de la intervención quirúrgica. c) Por perjuicios materiales: 1.- Por daño emergente y lucro cesante presente, equivalente a:

La suma de ($100.000.000.oo). Estimativo razonado que a la presentación de esta demanda, corresponde al salario que dejó devengar la accionante durante los dos años siguientes a la intervención quirúrgica, más intereses a la fecha de la sentencia. 2-. Por lucro cesante y daño emergente futuros: La República de Colombia, por ello el Instituto de Seguro Sociales y la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá cancelar la suma aproximada de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo), resultantes de multiplicar los ingresos de aproximadamente UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) pesos a futuro por el número de meses que abarcan los 20 años que podía económicamente ser productiva la vida de la accionante hasta cumplir con los 60 años de edad probable laboral en Colombia, puesto que al no poder administrar directamente sus vehículos tiene que cancelar a una persona dicho valor en razón de la discapacidad con la que quedó después de la cirugía, todo ello producto de los perjuicios ocasionados hacía el futuro, como resultado del detrimento causado a la salud y daño corporal recibidas por el actuar imprudente, accionante y negligente de los médicos que le atendieron en cumplimiento de la obligación del Estado de prestar, vigilar y administrar la salud de todos y cada uno de los colombianos, resultante de las fallas del servicio y que le niegan la posibilidad de llevar una vida normal por el resto de su existencia, aproximadamente hasta los 60 años, que es el promedio de vida de las mujeres colombianas según el DANE como ya se había indicado anteriormente. De igual forma tiene que cancelar un valor que le

genera un gasto de un salario mínimo legal vigente ($381.500) a una persona que le cuida y ayuda en la casa con los trabajos propios de la misma, reitero debido a la discapacidad que le causó tal cirugía. Esta situación que impide a la accionante contar con sus facultades físicas plenas que le afectan el normal desempeño de vida laboral, en la cual ejercía sus funciones en calidad de empresaria de transporte público teniendo un ingreso mensual la suma de SIETE MILLONES MENSUALES aproximadamente, los vehículos se encuentran afiliados a la empresa Expreso del País, S.A. familiar y social, circunstancias a las que en adelante se verá enfrentado mi mandante, ocurren por las fallas del servicio y por las que ahora se frustra las aspiraciones económicas a las que tendría derecho hasta el cumplimiento de los 60 años de edad. Al no poder continuar con sus labores que venía desempeñando. Ni poder ejercer la supervisión y administración en los talleres, de esta forma impidiéndole obtener normalmente el mínimo vital e incrementar su patrimonio normalmente como lo haría sino hubiera sufrido tales lesiones.

3. Valor total de perjuicios materiales:

En resumen:

1.- LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE PRESENTE:

$200.000.000.oo

2.- LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE FUTURO

$950.000.000.oo TOTAL $1.150.000.000.oo 2-1.- Que como consecuencia de la condena en abstracto que eventualmente haya de proferirse, según las circunstancias probatorias del proceso, se disponga dar cumplimiento a lo preceptuado por los artículos 307

y 308 del Código de Procedimiento Civil. 2-2. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A y se reconocerán los intereses legales más la corrección monetaria desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. 2-3. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. en el caso de que se den los supuestos del inciso final del artículo 177, ibídem. 2-4. Expedir, por Secretaria del Tribunal, copia o fotocopia auténtica con constancia de notificación y ejecutoria, con destino a la Procuraduría General de la Nación , de conformidad con el artículo 177 del C.C.A, para que este Despacho dentro de los 10 días siguientes a su recibo, la remita a la pagaduría del Instituto de Seguros Sociales y la clínica San Pedro Claver y a la jefatura de Presupuesto del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL o a la autoridad que corresponda al momento de dictarse sentencia condenatoria, para el trámite presupuestal respectivo. 2-5. Que para los efectos y cumplimiento de esta sentencia se me reconozca personería jurídica y la entidad demandada dé cumplimiento a los establecido en la ley” (fls.4 a 7, c.1 – negrillas originales).

2. Fundamentos de hecho Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se describe a

continuación:

2.1 El 4 de noviembre de 2003, la señora María Inés Barragán Navarro le fue practicada en la clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales una cirugía para tratar el espasmo facial periférico que le había sido diagnosticado. 2.2. Con posterioridad a la cirugía, el oído y miembro superior izquierdo de la paciente evidenciaron problemas de funcionalidad que antes de la operación no existían y que denotan una falla en la prestación del servicio de salud, lo que impone que las entidades deben declararse responsables por la falla en el servicio médico, de la que no pueden excusarse alegando que se trató de un riesgo propio del procedimiento o el consentimiento formal, que acostumbran obtener de los pacientes. 2.3 La aludida falla en el servicio de salud generó a la señora Barragán Navarro una discapacidad que le ha generado a ella y grupo familiar perjuicios materiales e inmateriales (fls. 7 a 11, c.1).

3. Contestación de la demanda2

El Ministerio de la Protección Social luego de describir las normatividad que regulan sus competencias en materia de salud, propuso como excepciones: i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que dentro de sus competencias, como rector de las políticas en salud, no le fue asignada la prestación de los servicios de salud y ii) inexistencia de la obligación, pues de llegarse a acreditar una falla en el servicio, ella solo podría atribuirse a la entidad prestadora del servicio (fls. 29 a 43, c. 1).

4. Alegatos de conclusión3

4.1 El Instituto de Seguros Sociales precisó que la afectación al miembro superior izquierdo no tiene relación etiológica con el acto quirúrgico en sí mismo y corresponde a una elongación del plexo branquial por maniobras posicionales necesarias para realizar el procedimiento. En esa medida, señaló que debe ser considerada como una complicación inherente al acto médico, pues los músculos y sistema nervioso del miembro superior izquierdo no tienen que ver con los músculos del masetero facial. Bajo esa misma lógica, señaló que si bien la intervención tuvo una estrecha relación entre el músculo masetero y los músculos que están cerca del oído, ese tipo de complicaciones constituyen un riesgo propio del acto quirúrgico. 2 Mediante providencia del 27 de enero de 2006 se ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio de la Protección Social y al Instituto de los Seguros Sociales (fl. 25, c.1). Esta última entidad se abstuvo de contestar la demanda (fls. 80 y 81, c.1). 3 El Ministerio de la Protección Social se pronunció por fuera de término (fl. 135, c.1). Finalmente, la entidad puso de presente que brindó a la demandante la información clara y completa sobre los riesgos de la enfermedad y tratamiento, para lograr la expresión de su consentimiento informado (fls. 104 a 108, c.). 4.2 La parte actora insistió en los argumentos que propuso en la demanda y agregó que las pruebas recaudadas junto con el indicio en contra del Instituto de Seguros Sociales por su omisión en contestar la demanda son

suficientes para tener por acreditados los presupuestos axiológicos de la responsabilidad extracontractual del Estado (fls. 112 a 115, c.1).

5. Concepto del Ministerio Público El señor Agente del Ministerio Público señaló que debían negarse las pretensiones, habida cuenta que se encontraba acreditada la falta de legitimación en la causa por pasiva: “Como se observa y como se encuentra debidamente acreditado dentro del proceso, quien presuntamente resultaría responsable en la causación del perjuicio que se reclama es la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, de propiedad al momento de la causación del daño de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN S