CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-02611-01(38098)-2018

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena CLÁUSULA COMPROMISORIO - Noción. Definición. Concepto / PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tacita / RENUNCIA TÁCITAAplicación de la jurisprudencia anterior a unificación de abril de 2013 Las cláusulas compromisorias son estipulaciones contractuales que conciertan las partes para resolver, por medio del arbitraje, las diferencias o controversias que surjan del contrato (…) en el contrato 146 del 30 de marzo de 2000, suscrito entre el IDU y el Consorcio Integral S.A. – Silva Carreño y Asociados S.A. – Silva Fajardo & Cía. Ltda. se pactó en sus cláusulas 7 de las condiciones generales y 7.2 de las condiciones especiales , que toda controversia frente a su incumplimiento se solucionaría “de conformidad con el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)”. Al contestar la demanda, el IDU no propuso la excepción de falta de jurisdicción o competencia (…) el proceso de la referencia empezó en 2005, esto es, hace 13 años, sin desconocer la unificación jurisprudencial del 18 de abril de 2013 -que seguirá aplicándose a casos de mucho menor antigüedades necesario estudiar de fondo el asunto, en garantía de la seguridad jurídica, de la confianza legítima y del derecho al acceso a la administración de justicia, máxime que a la fecha de presentación de la demanda y del fallo de primera

instancia la jurisprudencia aceptaba la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, en el evento en que la parte demandada no interpusiera excepción alguna al respecto NOTA DE RELATORÍA: En relación a la renuncia expresa de las partes a la cláusula compromisoria, revisar auto de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera, exp. 17859 DEL 18 DE ABRIL DE 2013 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAControversias contractuales / REGIMÉN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS - De acuerdo a la entidad que lo celebra [L]a determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)” Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 vigente para la

época de los hechos y de presentación de la demanda, estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

PRONUCIAMIENTO SOBRE SOLICITUD DE AUDIENCIA DE ALEGATOS / NULIDAD PROCESAL - No se acreditó / NULIDADES PROCESALES - Son taxativas

[L]as nulidades procesales son taxativas, operan siempre y cuando se encuentren debidamente acreditadas y no se presentan por simples omisiones o vicios que no afecten el debido proceso, ni tampoco se pueden aplicar bajo un criterio analógico. En los alegatos de primera instancia, el apoderado de la parte actora solicitó que se fijara fecha para la realización de la audiencia que trata el citado artículo 147, a fin de exponer los argumentos de la demanda y dilucidar los cuestionamientos formulados por el IDU a la conducta de la interventoría; sin embargo, el a quo no se refirió expresamente a dicha solicitud y procedió a dictar sentencia de primera instancia. (…) el artículo 147 del C.C.A. consagró la posibilidad de realizar una audiencia, antes de dictar sentencia, para dilucidar puntos de hecho o de derecho, pero su realización no es un imperativo procesal en el proceso ordinario contencioso administrativo; por el contrario, en forma expresa la norma dejó su realización al prudente arbitrio del juez

diciendo que “es potestativo del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos conceder audiencias públicas”, por lo que no se vulnera el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil si ella no se hace, pues, de no hacerse, no se omite obligación alguna de llevar a cabo una etapa necesaria u obligatoria del proceso. Ahora, si bien es cierto no existió un pronunciamiento frente a la solicitud de realización de la audiencia, ello no genera ninguna irregularidad que afecte el derecho de defensa de alguna de las partes, habida cuenta que ambas tuvieron durante la primera instancia todas las garantías para hacer valer sus derechos, incluida, por supuesto, la posibilidad de alegar en conclusión FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 6 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 147

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULAS COMPROMISORIASAlcance / CONTRATO ESTATAL - Facultades de la entidad ante el incumplimiento del contratista [L]as cláusulas que establecieron la convocatoria a un tribunal arbitral no solamente se referían a la ejecución del contrato, sino también a cualquier asunto inherente al mismo, que generara alguna diferencia entre quienes lo celebraron; por lo tanto, en principio podría pensarse que las irregularidades e incumplimientos que se presentaron en el presente asunto y que llevaron a la expedición de los actos acusados debían someterse, en su momento, a decisión arbitral. Sin embargo, el IDU, mediante Resolución 2000 del 28 de abril de 2005, declaró la ocurrencia del siniestro de calidad del servicio, cubierto por la garantía única de cumplimiento (póliza 0367975-1) expedida

por la Compañía Suramérica de Seguros S.A. y vigente hasta el 29 de abril de 2005, con ocasión del contrato de interventoría de obra 146 del 30 de marzo de 2000 e hizo efectiva dicha garantía por un monto igual a $ 205’205.359,oo, lo cual no era una opción de la entidad contratante, sino una obligación legal, que no se restringía ni se eliminaba por convenio entre las partes, ya que las consecuencias que se derivan por la ocurrencia de un siniestro, como se presentó en este asunto, no es una situación de la cual puedan disponer o transigir libremente las partes (…) Si bien es cierto que en el contrato de interventoría 146 de 2000 se estableció que, en caso de controversia, se acudiría al arbitraje, también es cierto que en el estatuto de contratación estatal se incluye, como uno de los deberes de las entidades estatales contratantes, la obligación de adelantar las actuaciones administrativas encaminadas a imponer las sanciones pecuniarias y a lograr la efectividad de las garantías a que hubiere lugar (numeral 2 del artículo 4 de la Ley 80 ce 1993); por lo tanto, es un imperativo legal que, en el evento de un incumplimiento demostrado por parte del contratista y más aún cuando el contrato ya se terminó y liquidó, se acuda a las garantías constituidas y no esperar a que se convoque a un tribunal de arbitramento. Esta exigencia se da en protección del patrimonio público y en cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en particular de la efectiva prestación de los servicios públicos a través de la realización de obras

públicas, y constituye una obligación legal que, por lo mismo que prevista en la ley, prevalece sobre cualquier cláusula convenida en el contrato para acudir a tribunales de arbitramento, lo cual permite concluir que la actuación adelantada por el IDU se ajustó al ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4.2

FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / INTERVENTORÍA DE LOS CONTRALES

ESTATALES - Naturaleza. Características / INTERVENTOR DEL CONTRATO ESTATAL - Funciones [E]l contrato de interventoría inició con anterioridad al contrato de obra IDU-403/2000, suscrito entre el IDU y CONCIVILES SA, cuyo objeto era la rehabilitación de las calzadas centrales de tráfico mixto y adecuación para la operación de transmilenio en la autopista norte, desde Los Héroes hasta la calle 176 en Bogotá; por consiguiente, la interventoría tenía conocimiento anticipado de los diseños realizados por Steer Davies & Gleave, según los cuales en la obra se debía utilizar base asfáltica para la renivelación. (…) la interventoría en los contratos estatales comprende todas aquellas actividades que, en representación de la entidad contratante, realiza una persona, natural o jurídica, con el fin de vigilar o inspeccionar, controlar, verificar y colaborar en la ejecución de los contratos o convenios, para lo cual debe prestar asesoría y apoyo tanto a la entidad como al contratista. Se trata de una exigencia establecida en el ordenamiento jurídico, que tiene el propósito de asegurar el cumplimiento del objeto de los contratos estatales, en defensa de los fines de la contratación pública, para la

satisfacción de los intereses generales y de las necesidades básicas de la colectividad. El interventor debe velar porque se cumplan las especificaciones técnicas del objeto del contrato al que deba hacerse la interventoría, al igual que las actividades o acciones administrativas, legales, financieras y presupuestales a cargo del contratista llamado a cumplir con dicho objeto e, igualmente, debe realizar un acompañamiento directo al contratista para asegurar la adecuada y total ejecución del contrato. La interventoría tenía el deber, entonces, de verificar de manera permanente las actividades a cargo del contratista, al igual que la correcta utilización de los materiales, para lo cual -como ya se dijodebió efectuar una visita al terreno donde se llevaría a cabo la obra y, en caso de duda frente a la calidad de aquellos, debió proponer modificaciones al contrato, basado para ello en soportes y en pruebas técnicas; sin embargo, esto fue precisamente lo que no sucedió en este caso o, al menos, no hay prueba de lo contrario en el expediente. INTERVENTORÍA - Incumplimiento de sus obligaciones / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - Expidió actos administrativos en cumplimiento de sus deberes legales Ahora, las labores de la interventoría comenzaron el 17 de abril de 2000, esto es, con anterioridad al contrato de obra (IDU-403/2000), que comenzó el 22 de junio de ese mismo año, ello con el fin de que el interventor estudiara el proyecto, lo que lleva a concluir necesariamente que, si el Consorcio Integral S.A. - Silva Carreño y Asociados

S.A. - Silva Fajardo y Compañía Ltda. hubiera cumplido sus obligaciones relativas al estudio de los diseños, habría determinado técnicamente cuál material era el necesario para el proceso de renivelación, es decir, si el relleno fluido o si la base asfáltica, para lo cual debió proponer los ajustes correspondientes al proyecto, con miras a garantizar la plena estabilidad de la obra; pero, el interventor permitió que se utilizara relleno fluido, sin que existiera claridad en torno a si ese era el material cuya utilización resultaba adecuada para la obra, lo que se evidencia en las actas 04 y 05 de seguimiento al contrato No. IDU-403/2000. (…) la contratación estatal por parte del IDU con la expedición de los actos demandados, máxime que no se acreditó actuación irregular alguna de los funcionarios del lDU que llevó a reemplazar para la renivelación la base asfáltica por el relleno fluido y, en cambio, sí está probado que el interventor no cumplió con la totalidad de sus obligaciones, al consentir sin estudios técnicos previos y no objetar o cuestionar, al menos, la utilización del relleno fluido con resistencia de 30Kg/cm2. Tampoco le asiste razón a la parte demandante al manifestar que el IDU había suscrito convenios de cooperación con ASOCRETO, en virtud de los cuales se tomó la decisión, antes del inicio de la obra, de utilizar el relleno fluido, pues si bien obra en el expediente copia de algunos convenios de cooperación suscritos entre el IDU y ASOCRETO, entre los cuales se encuentran el 017 del 29 de abril de 1999 y el 036 del

28 de julio de 2000 , éstos, por su sola existencia, no permiten concluir que la decisión de utilizar relleno fluido estuviese influenciada por razones o intereses personales de funcionarios del IDU, pues tales convenios se suscribieron respectivamente, para el aseguramiento de la calidad de los pavimentos locales, dentro del programa de recuperación de la malla vial en Bogotá y para la elaboración de los estudios y diseños de andenes en concreto a construir en las localidades de la misma ciudad, bajo el programa de gestión compartida, de modo que no tienen incidencia directa en el contrato de obra IDU-403/2000 ni en el de interventoría 146 de 2000, los cuales se celebraron para la rehabilitación de las calzadas para la operación de Transmilenio en la autopista norte.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02611-01(38098)

Actor: CONSORCIO INTEGRAL S.A. –SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A. –

SILVA FAJARDO Y CIA. LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección B, que negó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES.- 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 17 de noviembre de 2005 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consorcio Integral S.A., Silva Carreño y Asociados S.A. – Silva Fajardo y Cia. Ltda., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente): “1. Que con fundamento en las razones de orden fáctico y jurídico que se consignan en la presente demanda se declare la nulidad de las resoluciones 2000 de fecha 28 de abril de 2005, ‘Por la cual se declara la ocurrencia de un siniestro y se hace efectiva la garantía única en el amparo de calidad’, y, 6056 de fecha 15 de septiembre de 2005, ‘Por la cual se resuelve un recurso de reposición’, proferidas por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. “2. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, abstenerse de iniciar cualquier acción judicial o cesar las que se encuentren en curso para el cobro de la garantía única de cumplimiento, póliza No. 0367975-1 expedida por SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. “3. Si para la fecha de ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso se hubiere

producido algún pago, bien sea por parte de la compañía de seguros o por los demandantes, condenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, a la restitución o reembolso de las sumas canceladas, a su directo beneficiario. “4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar igualmente al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a los demandantes todos los daños y perjuicios causados como consecuencia de la vigencia de las resoluciones demandadas, de conformidad con el dictamen pericial que con tal fin se solicita como prueba.

5. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso”. 2.- Hechos.- En los hechos de la demanda, se indicó lo siguiente: 2.1.- El 1 de junio de 2000 se suscribió el contrato No. IDU-403/2000, por valor de $38.184’458.524, entre el IDU y CONCIVILES S.A., cuyo objeto era la rehabilitación de las calzadas centrales de tráfico mixto y adecuación para la operación de transmilenio en

la autopista norte, desde Los Héroes hasta la calle 176 en Bogotá, con plazo de ocho meses. 2.2.- La ejecución del contrato empezó el 22 de junio de 2000, culminó el 20 de enero de 2002 y aquél se liquidó el 23 de agosto de este último. 2.3.- Durante la ejecución se realizaron ocho modificaciones, entre las cuales se adicionaron el valor y el plazo del contrato. 2.4.- El IDU y los miembros del consorcio demandante celebraron el contrato 146 de 2000, con el fin de ejercer la interventoría técnica, administrativa y financiera del

contrato de obra No. IDU-403/2000, por la suma de $1.624’913.016, con un plazo de catorce meses. 2.5.- El 17 de abril de 2000 inició el término del contrato 146 de 2000, su ejecución terminó el 20 de febrero de 2002 y se liquidó el 6 de septiembre del mismo año. 2.6.- Al encontrarse en proceso de construcción el carril No. 3 del costado occidental de la autopista norte, en marzo de 2001 se evidenció la ruptura de algunas de sus losas e, igualmente, se observó la salida de agua por algunas de las juntas de ellas al paso de vehículos, lo cual dejaba manchas de color blanco sobre el pavimento y, luego de cierto tiempo, algunas de estas losas (las que presentaban bombeo) se fracturaron. 2.7.- Diversas universidades adelantaron la investigación y análisis del problema y coincidieron en que las prematuras fallas en la autopista norte provenían del relleno fluido utilizado para la nivelación de la vía, material que se encontraba previsto y determinado en los pliegos de condiciones por decisión del IDU con la asesoría de ASOCRETO, pero sin la participación de la interventoría para ello. 3.- Fundamentos de derecho.- El actor citó como fundamentos de derecho los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 84 del Código Contencioso Administrativo, 24 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993 y 1602 del Código Civil. 4.- La actuación procesal.- 4.1.- Por auto del 9 de diciembre de 2005 se admitió la demanda, se ordenó la

vinculación del demandado al proceso -a través de la notificación-, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista. 4.2.- El Instituto de Desarrollo Urbano -IDUse opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló, como medios de defensa, las excepciones consistentes en el incumplimiento del contrato de interventoría, la observancia por parte de la entidad demandada de las garantías procesales y del debido proceso a favor del contratista, la potestad legal de la contratante para declarar la ocurrencia del siniestro y la improcedencia del reembolso de sumas canceladas, 4.3.- El apoderado de la parte actora se opuso a las excepciones propuestas por el IDU y solicitó la práctica de pruebas. 5.- Los alegatos de primera instancia.- Mediante auto del 6 de junio de 2008 se dio traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto. 5.1.- Los miembros del Consorcio Integral S.A. reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso y dijeron que: i) la decisión de incluir el relleno fluido como material de nivelación en la vía se encontraba contenida en los pliegos de condiciones elaborados y publicados por el IDU, con la asesoría de ASOCRETO, ii) el contratista era el responsable de efectuar los ensayos de los materiales y de solicitar autorización para el cambio de calidad y iii) la interventoría no era la encargada de realizar de manera directa el control de calidad de los recursos empleados en la obra, toda vez que su obligación contractual era comprobar los controles de calidad realizados por el

constructor. 5.2.- El IDU reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y adujo, además, que las fallas se debieron a la modificación que la interventoría hizo del diseño original, ya que el pliego de condiciones contemplaba el relleno fluido como material de base y no como material de nivelación para los carriles 1 y 8 y para la ampliación del carril de transmilenio en la zona de paraderos. 5.3.- El Ministerio Público guardó silencio. 6.- La sentencia recurrida.- Es la proferida el 5 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda y la objeción por error grave del dictamen pericial, formulada por el IDU, al considerar lo siguiente frente a los cargos hechos: 6.1.- Respecto a la vulneración al derecho al debido proceso: indicó que, si bien es cierto en las condiciones generales del contrato de interventoría 146 de 2000 las partes convinieron que, si durante su ejecución se presentaba alguna diferencia, ésta debía ser resuelta a través de árbitros, lo es también que la demandada renunció de manera tácita a este derecho, al hacer uso de sus competencias legales, como declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectivas las garantías. 6.2.- Frente al cargo de vulneración del artículo 209 de la Constitución Nacional: el Tribunal recordó que, según la parte actora, se quebrantaron los principios de la función administrativa, por cuanto los acuerdos suscritos entre el IDU y ASOCRETO restringieron e impidieron la libre competencia de otros proveedores y, al respecto,

consideró que aquélla no logró demostrar que se afectó la libre competencia, es decir, no probó que se le hubiese impedido el ingreso al mercado a otros proveedores de materiales similares al relleno fluido o que cumplieran un objetivo similar en la obra, o que éstos ofrecían mejores materiales, respecto a calidad y a precio, en relación con el relleno fluido. Frente al argumento de la parte actora consistente en que el IDU modificó de 60kg/cm2 a 30kg/cm2, sin ningún soporte, la resistencia del relleno fluido, variación que incidió en la ocurrencia de los daños en la autopista norte, señaló el a quo que el informe elaborado por la interventoría demuestra que ésta estuvo de acuerdo con la modificación de la utilización del relleno fluido, es decir, que aprobó que el contratista utilizara y modificara el diseño Steer Davies & Gleave, toda vez que autorizó al contratista para que utilizara, para la renivelación en los carriles 2 a 7 de la troncal de la autopista norte, el relleno fluido de 30kg/cm2 y, para los carriles 1 y 8, el relleno fluido de 60kg/cm2. 6.3.- En lo que respecta al cargo relacionado con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: el a quo, dijo que, conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en relación con el contrato de interventoría, el interventor es un colaborador de la administración que está obligado a verificar que el contrato de obra se ejecute de conformidad con lo convenido por las partes y con las obligaciones previstas en las “condiciones generales del contrato (…) 3. Obligaciones del consultor”,

así como con la invitación IDU-ID-GPTN-BMU-524-1999, suscrita por el Banco Mundial y el IDU, para la interventoría técnica y administrativa para la evaluación y complementación de diseños, rehabilitación de las calzadas de tráfico mixto y adecuación para la operación de Transmilenio en la Autopista Norte, la cual hacía parte del contrato 146 de 2000 y hacía que fuera deber del interventor proteger y defender los intereses públicos con suma diligencia y cuidado, durante la ejecución del contrato de obra; no obstante, según el acta 004 del 28 de junio de 2000 el contratista, la interventora y un representante del IDU decidieron utilizar el relleno fluido como material de renivelación, con lo cual se modificó el diseño previsto por Steer Davies & Gleave, ya que éste había previsto solamente el relleno fluido como material de base y concluyó que no había falsa motivación en los actos demandados, porque el interventor tenía la obligación de verificar la calidad de los materiales que se utilizarían para la ejecución del contrato de obra, para lo cual debió realizar los respectivos ensayos y experimentar los posibles efectos de la utilización del relleno fluido en la troncal de transmilenio de la autopista norte; “por lo tanto, la actora incumplió sus obligaciones contractuales y actuó con poca diligencia y falta de prudencia sin prever las consecuencias de sus omisiones”. 6.4.- Respecto al cargo relacionado con el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: el Tribunal reiteró lo referente a la falta de pruebas que permitieran establecer

que se afectó el mercado, es decir, insistió en que no se probó que se hubiera impedido el acceso a alguno de los proveedores de materiales similares al relleno fluido, adujo que tampoco se probó la mala fe de la entidad demandada en la suscripción de los convenios con ASOCRETO y agregó que el grave incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del consorcio demandante fue el motivo que llevó al IDU a expedir los actos cuya nulidad se solicita. 6.5.- Frente al cargo relacionado con el artículo 1602 del Código Civil: en lo referente al desconocimiento de las cláusulas 7 de las condiciones generales del contrato y 7.2 de las condiciones especiales del contrato de interventoría: indicó el juez de primera instancia que ellas tenían relación con la forma como debían dirimirse las controversias o diferencias que surgieran con ocasión del desarrollo del contrato, frente a lo cual consideró que esto ya había sido objeto pronunciamiento al referirse al concepto de vulneración relacionado con el derecho al debido proceso. 7.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del 5 de agosto de 2009; al efecto, hizo un recuento del trámite procesal dado a la presente litis y adujo como argumentos de inconformidad los siguientes: 7.1.- Nulidad de la sentencia, por omitir el pronunciamiento sobre la audiencia de alegatos solicitada: señaló el apelante que solicitó en el escrito de alegaciones la

celebración de una audiencia de alegatos, con fundamento en el artículo 147 del CCA, con el fin de exponer verbalmente los argumentos de la demanda y así dilucidar los cuestionamientos formulados por el IDU; pero, el juez de primera instancia profirió sentencia sin hacer pronunciamiento alguno sobre esta petición, vulnerando de esta manera el debido proceso y, además, infringiendo el artículo 6 del CPC, lo que la hace nula por darse lo previsto en el numeral 6 del artículo 140 ibídem. 7.2.- Violación al debido proceso con la expedición de las dos resoluciones: el recurrente dijo al respecto que la entidad demandada hizo caso omiso de lo consignado en las cláusulas 7 de las condiciones generales del contrato de interventoría y 7.2 de las condiciones especiales del contrato, referentes a la solución de controversias entre las partes y a las cuales debió sujetarse el IDU para la declaratoria del incumplimiento imputado al contratista, por lo que difiere de la decisión tomada por el Tribunal en primera instancia, pues, en su opinión, éste desconoció el ordenamiento jurídico interno y la jerarquía normativa a que se encuentra sometido este tipo de contratos, toda vez que se debió dar prevalencia a la voluntad de las partes, la cual era vinculante para los contratantes y contaba con pleno soporte legal, por lo cual se trataba de una obligación que se debía observar plenamente y no de forma discrecional, de modo que se vulneraron los artículos 13 de la Ley 80 de 1993, 1602 del Código Civil y 29 de la Carta Política. 7.3.- Violación del artículo 209 de la Constitución Política, por apartarse de los fines de

la contratación estatal: manifestó el recurrente su inconformismo con la decisión del a quo, ya que éste asumió que el reproche realizado por la parte actora se orientaba a señalar que el IDU había afectado la libre competencia dentro del mercado, a favor de quienes suministraron el relleno fluido, lo cual difiere sustancialmente de lo expuesto en la demanda, ya que lo que se alegó en ésta fue la actuación irregular de los funcionarios del IDU y la violación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, especialmente los de moralidad, economía, imparcialidad y publicidad, al reemplazar en los pliegos de condiciones el pavimento asfáltico por relleno fluido y variar la resistencia de éste (60Kg/cm2 a 30Kg/cm2) con lo cual se modificaron las especificaciones del diseñador, con la asesoría de ASOCRETO. Frente al argumento expuesto por el juez de primera instancia en torno a que la interventoría estuvo de acuerdo con la utilización del relleno fluido, adujo el actor que se omitió estudiar y controvertir los análisis y argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión, ya que los documentos obrantes en el proceso evidencian que la decisión de utilizar el relleno fluido estaba tomada desde antes del inicio de las obras y estaba influenciada por razones e intereses personales, sin participación alguna de la interventoría. 7.4.- Violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por falsa motivación: para ilustrar su inconformismo con la sentencia de primera instancia, el

apelante transcribió lo expuesto en la demanda frente a la vulneración de la citada norma y afirmó que con ello se desvirtúa la acusación del IDU de que fueron los contratistas de obra y la interventoría quienes decidieron el empleo del relleno fluido y que fue en el comité de seguimiento No. 4 donde se tomó la decisión. Así mismo, arguyó que, según el Tribunal de primera instancia, la actora estaba obligada a ejercer la interventoría técnica, administrativa y financiera para la evaluación y complementación de los diseños de las calzadas de tráfico mixto y adecuación para la operación de Transmilenio en la Autopista Norte, lo cual no realizó en su totalidad, especial