CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-02719-01(33987)-2009

COMPETENCIA / APELACIÓN DEL AUTO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ACTUACIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / DECLARACIÓN DE

NULIDAD / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / NULIDAD

INSANEABLE / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / DECRETO DE LA NULIDAD INSANEABLE La Sala, en segunda instancia, es competente no solo para tramitar y decidir el recurso de apelación, sino también para decretar una nulidad procesal de oficio, cuando advierta que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad insaneable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 145 del C. C.

A. y 357 del C. P. C. Aunque la Sección Tercera conoce del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional dentro de un proceso frente al cual el Consejo de Estado es competente para conocerlo en segunda instancia (arts. 129, 181, num. 2 y 155 del

C. C. A.) (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 145 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 155 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 NUMERAL 2

ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO /

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE LA

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN /

INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el concepto de acto administrativo, como aquella manifestación o declaración unilateral de la voluntad de la Administración, en cumplimiento de una función administrativa, capaz de producir efectos jurídicos (…).[L]a manifestación de voluntad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no constituye un acto administrativo, por cuanto no contiene la expresión del poder público de la Administración, sino que se trata de la respuesta a una inquietud planteada por la sociedad demandante (…). [E]l Oficio (…) no es un acto administrativo porque, por su naturaleza jurídica, desde su ámbito sustantivo, no se advierte la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración que produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto y, por tanto, sin consecuencias vinculantes. Se observa además, que no basta la simple manifestación de la Administración como lo es, en este caso, la respuesta al derecho de petición elevado por la parte demandante, en tanto no creó, modificó ni extinguió

situaciones jurídicas vinculantes respecto del peticionario y, por tanto, esa decisión no es un acto administrativo. Considera entonces la Sala, que las únicas manifestaciones de una entidad pública, dentro de una relación negocial, que tienen el carácter de ACTO ADMINISTRATIVO, son las que producen efectos jurídicos vinculantes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de acto administrativo y s, consultar providencias de 14 de julio de 1993, Exp. AC853, C.P. Diego Younes Moreno; de 16 de febrero de 2001, Exp. 3531, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; de 11 de abril de 2002, Exp. 13548, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 5 de julio de 2006, Exp. 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 10227, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 19 de julio de 2007, Exp. 34059, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Acerca de los elementos de existencia del acto administrativo, consultar providencia de 31 de marzo de 2005, Exp. 2477, C.P.

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / INADMISIÓN DE LA DEMANDA / CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA El Código Contencioso Administrativo establece, en el artículo 85, que a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cualquier persona lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño. En aplicación de dichas normas, esta Corporación ha establecido en numerosas providencias que, cuando la fuente del daño alegado es una decisión adoptada por la Administración a través de un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Teniendo en cuenta que la manifestación de voluntad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es un acto administrativo, es evidente la improcedencia de la acción que se ejercitó en el caso concreto, defecto que no da lugar a su rechazo como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, sino que genera su inadmisión, para que la parte demandante adecue la demanda a la que sea procedente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inadmisión de la demanda por la indebida escogencia de la acción contenciosa, consultar providencia de 2 de agosto de

2006, Exp. 29697, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 2 de agosto de 2006, Exp. 30011, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 2 de agosto de 2006, Exp. 30051, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 1 de febrero de 2008, Exp: 30244, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Se precisa (…) que si bien en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional, consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, para suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo, la misma exige, para su análisis y resolución, que exista un acto administrativo. (…) Por esta razón, la Sala considera improcedente el estudio de la suspensión provisional solicitada, en el entendido de que carece de competencia para analizar la legalidad de lo que no es un acto administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, consultar providencia de 27 de febrero de 2003, Exp. 23746, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEBERES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ /

DECLARACIÓN DE NULIDAD / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL /

NULIDAD INSANEABLE / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / DECRETO DE

LA NULIDAD INSANEABLE / FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE

COMPETENCIA DEL JUEZ / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO El artículo 145 del C. P. C. dispone que, en cualquier estado del proceso, el juez debe declarar de oficio las nulidades insaneables que advierta y, de acuerdo con lo normado en el artículo 140, numeral 2 íbidem, el proceso es nulo cuando el juez carece de competencia, nulidad que es de aquellas insaneables, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 144 de esa misma codificación. En este caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó conocimiento de una demanda en la cual se pretende la impugnación de un “acto” que no es administrativo, cuando carecía de competencia para ello. Y si se tiene en cuenta que los artículos 128, 132 y 134 B del C. C. A. señalan que el Consejo de Estado, los Tribunales y los Jueces Administrativos, pueden conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos, cabe deducir que, cuando se pretende la nulidad de “actos” que no son administrativos, no existe competencia para conocer de ese tipo de pretensiones. En consideración a lo

anterior, se declarará oficiosamente la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió la demanda, para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronuncie sobre su inadmisión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 134 B / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 140 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 144 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 145

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02719-01(33987)

Actor: VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO (AUTO) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el numeral 8 del auto del 4 de mayo de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera A decretó la suspensión provisional del numeral 5 del Oficio del 21 de noviembre de 2005 del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

I. Antecedentes

1. Demanda El 30 de noviembre de 2005, la sociedad Vigilancia y Seguridad Vise Ltda. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fols. 1 a 51 c.

1). 1.1. Pretensiones - Que se declare la nulidad del numeral 5º contenido en el Oficio 2-2005-035482 del 21 de noviembre de 2005, emanado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “según la cual VISE LTDA, no podrá contratar con el citado Ministerio en el término de cinco años”. - Que se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda por los perjuicios padecidos por la demandante, con ocasión de los actos y contratos ilegalmente surtidos (fols. 1 a 2 c. 1). 1.2. Hechos - Uno de los miembros de la Junta Directiva de la sociedad Vise Ltda. era el señor Roberto Junguito Pombo, quien fue reemplazado el 18 de octubre de 2002. - La actora participó, en forma de unión temporal junto con otras sociedades, en la licitación pública adelantada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la prestación de servicios de vigilancia privada en sus instalaciones y presentó la oferta el 23 de octubre de 2002, cuando el señor Junguito Pombo ya no era miembro de su Junta Directiva. - El 7 de noviembre de 2002, la Unión Temporal retiró la oferta y, el día 13 siguiente, se publicaron los informes de evaluación, dentro del cual figuraba que la

oferta presentada por la Unión Temporal había sido retirada; en el aparte correspondiente a la evaluación jurídica, se señaló además que, revisado el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Vise Ltda., se advertía que uno de los miembros de la junta directiva era el señor Roberto Junguito Pombo, quien tiene parentesco con el representante legal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en primer grado de consanguinidad. - En la audiencia de adjudicación, el representante legal de la sociedad Vise Ltda. explicó la situación y puso a disposición del Ministerio los libros de las actas de juntas directivas y de socios para demostrar la inexistencia del vínculo entre el señor Junguito Pombo y la sociedad. Frente a esas aclaraciones, el Ministerio manifestó que no se pronunciaría en ese momento sobre la situación y agregó que “esa documentación que ustedes, nos dejaron ayer, la administración no tuvo conocimiento cuando se hicieron y pusimos los estudios preliminares en la web. Entonces la administración se pronunciará posteriormente”. - Mediante la Resolución 2522 de 2002, el Ministerio de Hacienda adjudicó la licitación y ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad a la Unión Temporal Vise Ltda por $229’054.911, por el retiro unilateral de la oferta. - El 17 de enero de 2003, el Ministerio de Hacienda señaló que no se pronunciaría sobre las peticiones elevadas por la Unión Temporal Vise Ltda., tendientes a aclarar la anotación de los informes de evaluación sobre la inhabilidad, porque la oferta había sido retirada. - El 8 de noviembre de 2005, la sociedad Vise Ltda., solicitó información al

Ministerio de Hacienda en ejercicio del derecho de petición, para que afirmara si había sido inhabilitada. - Mediante Oficio 2-2005-035482 del 21 de noviembre de 2005, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó a la sociedad Vise Ltda. que no declaró mediante acto administrativo la inhabilidad para contratar con el Estado por cuanto se trata de una inhabilidad que obra de pleno derecho y no requiere pronunciamiento alguno por parte de la entidad “y menos aún cuando la oferta en cuestión fue retirada, evento en el cual el Ministerio PERDIÓ COMPETENCIA para pronunciarse en torno a la misma”. 1.3. Suspensión provisional En escrito separado, la sociedad actora solicitó la suspensión provisional del numeral 5 del Oficio 2-2005-035482 del 21 de noviembre de 2005, por considerar que infringe el artículo 29 de la Constitución Política (fols. 1 a 18 c. 2). 1.4. Perjuicios La sociedad actora afirmó que el Oficio demandado le generó varios perjuicios: - Limitación a la capacidad contractual y al desarrollo de su objeto social, porque está impedido para participar en licitaciones o procesos de contratación con el Ministerio de Hacienda. - Afectación grave a su capacidad contractual, porque otras entidades públicas consideran que la sociedad Vise Ltda está inhabilitada para contratar con el Estado (fols. 17 a 18 c. 2).

2. Trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2.1. Mediante providencia del 9 de febrero de 2006, la Sección Tercera A rechazó de plano la demanda porque el Oficio demandado no es un acto administrativo

demandable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no contiene una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración que produzca efectos jurídicos. Explicó que el oficio demandado se limitó a absolver las dudas planteadas por la sociedad actora en el escrito que radicó ante ese Ministerio en ejercicio del derecho de petición, cuya contestación se limitó a reiterar que se abstenía de pronunciarse sobre la inhabilidad que, en su criterio, opera ipso iure, por cuanto perdió competencia para tal efecto, toda vez que la propuesta presentada por la sociedad Vise Ltda. fue retirada antes del proceso de evaluación de las ofertas y agregó que la demandante debió ejercer las acciones pertinentes para cuestionar la afirmación de la Administración dentro del proceso licitatorio 007 de 2002 (fols. 55 a 56 c. 1). 2.2. La parte demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia y solicitó “se me conceda el recurso de apelación ante la sección 3 del Consejo de Estado, en caso que la decisión anterior no sea favorable” (fols. 57 a 60 c. 1). 2.3. Por auto del 4 de mayo de 2006, el Tribunal resolvió el recurso de reposición y decidió revocar el auto de rechazo de la demanda, admitirla y decretar la suspensión provisional del numeral 5 del Oficio del 21 de noviembre de

2005. Afirmó que había lugar a resolver el recurso de reposición, en virtud de los principios rectores del procedimiento y en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

Consideró que la nulidad solicitada se limita a la manifestación contenida en el numeral 5º del Oficio del 21 de noviembre de 2005 y no a la totalidad del mismo, relativa a la inhabilidad para contratar por parte de la sociedad demandante, pronunciamiento expreso sobre la incurrencia de pleno derecho en la causal prevista en el literal b) numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y concluyó que el aparte demandado constituye un acto administrativo. Decretó la suspensión provisional por violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, en consideración a que al momento de declarar inhabilitada de pleno derecho a la sociedad demandante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ya no tenía competencia para ello, toda vez que el proceso de selección ya había culminado. Explicó que además no se respetó el procedimiento preestablecido para declarar la inhabilidad y que la decisión no se fundamentó en pruebas que demostraran las condiciones de hecho en que se sustentó (fols. 63 a 73 c. ppal). 2.4. La parte demandada apeló la anterior providencia, para que se revoque, “rechazar la demanda presentada por el actor y negar la suspensión provisional decretada”. Alegó que el oficio cuya nulidad se solicita no es un acto administrativo, sino una respuesta de la Administración mediante la cual se absolvieron las inquietudes planteadas por el peticionario, sin que se cree, modifique o extinga una situación jurídica para la sociedad demandante, toda vez que no hay pronunciamiento alguno respecto de la posible inhabilidad del contratista.

Resaltó que precisamente en el oficio cuya nulidad se depreca afirmó: “…siendo una inhabilidad que obra de pleno derecho, no requiere pronunciamiento por parte de la entidad y menos aún cuando la oferta en cuestión fue retirada, evento en el cual el Ministerio PERDIÓ COMPETENCIA para pronunciarse en torno a la misma” (fols. 80 a 81 c. ppal).

3. Trámite en segunda instancia 3.1. El recurso se admitió por auto del 12 de junio de 2007 (fol. 124 c. ppal). 3.2. Mediante auto del 12 de diciembre de 2007, la Consejera de Estado Dra.

Myriam Guerrero de Escobar puso en conocimiento de la Sala el impedimento para conocer del proceso por estar incursa en la situación contemplada en el numeral 2 del artículo 150 del C. P. C., el cual fue aceptado por la Sala mediante providencia 26 de febrero de 2008 (fols. 133 y 144 c. ppal). Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. Consideraciones Procede la Sala a decretar, de oficio, la nulidad de lo actuado dentro del proceso, a partir del auto que admitió la demanda.

La Sala, en segunda instancia, es competente no solo para tramitar y decidir el recurso de apelación, sino también para decretar una nulidad procesal de oficio, cuando advierta que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad insaneable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 145 del C. C.

A. y 357 del C. P. C.

Aunque la Sección Tercera conoce del asunto en virtud del recurso de apelación

interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional dentro de un proceso frente al cual el Consejo de Estado es competente para conocerlo en segunda instancia1 (arts. 129, 181, num. 2 y 155 del C. C. A.), se advierte que esta jurisdicción no conoce de la nulidad de “actos” que no sean administrativos. El Oficio 2-2005-035482 del 21 de noviembre de 2005, expedido por la Secretaria General Encargada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el cual se respondió el derecho de petición ejercitado por la sociedad VISE Ltda., señaló en el numeral 5 demandado lo siguiente: “5. A la fecha el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha declarado mediante acto administrativo inhabilidad para contratar con el Estado, a la UNIÓN TEMPORAL VISE LTDA – VIGILANCIA ACOSTA LTDA – GUARDIANES COMPAÑÍA LIDER DE SEGURIDAD LTDA, por considerar que ésta situación, siendo una inhabilidad que obra de pleno derecho, no requiere pronunciamiento por parte de la entidad y menos aún cuando la oferta en cuestión fue retirada, evento en el cual el Ministerio PERDIÓ COMPETENCIA para pronunciarse en torno a la misma. Con relación a las inhabilidades previstas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y conforme a los hechos expuestos debe recordarse la causal prevista en el literal b del numeral 1 que para el efecto señala: b) Quienes participan en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. Igualmente y con respecto a éste literal, el inciso segundo del literal i) del

citado artículo indica: Las inhabilidades a que se refieran los literales c) d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del 1 La cuantía del proceso ($10.000’000.000 –fol. 51 c. 1–) supera la exigida por la Ley 446 de 1998 ($114’450.001) para que sea de conocimiento del Consejo de Estado en segunda instancia. acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena o del acto que dispuso la destinación; las previstas en los literales b) y e) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma” (fols. 5 a 7 c. 1). Del contenido del aparte trascrito, que es el aparte demandado, la Sala advierte que no se trata de un acto administrativo y, por tanto, no es susceptible de ser impugnado a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como pasa a explicarse.

1. El acto administrativo La jurisprudencia ha definido el acto administrativo como “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos”2. En esa ocasión se dijo además: “Estas declaraciones de voluntad reúnen los requisitos que la jurisprudencia y la doctrina demandan para que exista acto administrativo:

1. Declaración de voluntad; 2. De origen administrativo; 3. Que proyecte

sus efectos en el ámbito jurídico (…). Esta corporación, por su parte, ha sostenido que el acto administrativo es esencialmente una declaración de voluntad destinada a producir efectos de derecho. Tiene entre otras consecuencias la de estar sometido al control jurisdiccional.” Este concepto fue reiterado en abundantes providencias, como la sentencia de 16 de febrero de 20013, en la que se afirmó que “los actos administrativos constituyen una expresión unilateral de la voluntad de la administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados (…)”. Resaltado por fuera del texto original. 2 C. de E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de julio de 1993, M.P. Diego Younes Moreno, AC853. 3 C. de E. Sección Primera, Exp. 3531, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. A partir de la jurisprudencia, la doctrina4 ha identificado cinco elementos que determinan, en un momento dado, si se está en presencia de un acto administrativo: i - La existencia de la figura a partir de un acto positivo, consistente en la expresión o manifestación concreta o específica, proveniente de quienes ejercen funciones administrativas. Lo que convierte al acto en el principal mecanismo de actuación de la administración, en la medida que debe contener las respuestas permanentes de la Administración para con los asociados.

ii - La manifestación realizada por quienes ejercen funciones administrativas, es decir, la expresión de lo querido o deseado conforme a derecho, la cual debe ser de naturaleza unilateral. En este sentido, el acto administrativo se torna en una manifestación de la voluntad y no del consentimiento proveniente de la Administración, sin excluir la posibilidad de que durante la formación del acto administrativo haya una participación previa del administrado, lo cual no le resta el carácter de acto administrativo. La unilateral es, pues, siempre la decisión final, aquella a través de la cual se resuelve de fondo la actuación. iii - La expresión de la voluntad debe provenir del ejercicio de la función administrativa. En este sentido, la voluntad de la administración es un problema vinculado al principio de legalidad, a las normas de competencia que atribuyen específicas materias a quienes ejercen funciones administrativas. Esa voluntad de la administración debe estar contenida en la Constitución, ley o reglamento y es desarrollada por el órgano administrativo o por quien cumple sus funciones, es decir, la voluntad emana del derecho. Ahora bien, por la vía expresa de definición normativa determinadas situaciones jurídicas adquieren vida por simples actuaciones de las autoridades, en donde puede no intervenir la voluntad, como sucede con el inciso 3º del artículo 84 del C.C.A, que considera para todos los efectos acto administrativo de carácter individual a los de certificación y registro. iv - Las manifestaciones unilaterales de voluntad no solo pueden provenir de los órganos de la rama ejecutiva del poder público, sino también de cualquier autoridad de los otros poderes u órganos autónomos e independientes, e incluso 4 Entre otros, SANTOFIMIO Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II,

Universidad Externado de Colombia, 4ª ed., Bogotá, 2003, pags. 132 y s.s. de los particulares a los que se les ha atribuido funciones administrativas. v - La naturaleza del acto administrativo es decisoria, es decir, posee fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas a partir de su contenido. Por lo tanto, si la manifestación de voluntad no decide ni crea situación jurídica, no es un acto administrativo. La Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el concepto de acto administrativo, como aquella manifestación o declaración unilateral de la voluntad de la Administración, en cumplimiento de una función administrativa, capaz de producir efectos jurídicos: Así, en sentencia del 11 de abril de 2002, se explicó: “Al respecto, debe aclararse que la citada resolución no constituye un acto administrativo, dado que no contiene una manifestación de la voluntad unilateral del poder público de la administración; se trata, simplemente, de la negación de una solicitud de reconocimiento de una indemnización por un perjuicio que la entidad considera que no le es imputable, lo que, en situaciones similares, podría hacer también un particular. No podría pensarse, entonces, que la acción procedente, en el caso concreto, sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. Como lo ha expresado esta Sala5, para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquélla definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o

extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares. No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los 5 Sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973. particulares. Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo. En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público”6. Resaltado por fuera del texto original. En providencia del 5 de julio de 2006, la Sala reiteró: “El Consejo de Estado observa, sin entrar a examinar la decisión de Tribunal porque ello no es materia del recurso de anulación en este caso, que jurídicamente el oficio trascrito no es un acto administrativo, sino la representación probatoria de un hecho en el cual cayó el contratante por situaciones que éste mismo calificó, no como autoridad administrativa sino como contratante, como expresión real de imposibilidad de prosecución del cumplimiento de sus obligaciones en el contrato, celebrado con el convocante”7. En sentencia del 4 de diciembre de 2006, se dijo: “El acto administrativo es, por definición, la manifestación de voluntad de

una autoridad administrativa8, en ejercicio de funciones administrativas, tendiente a producir efectos jurídicos. Sin embargo, dado que no puede considerarse a la Administración desde una perspectiva antropomorfa, la suya no puede tratarse como una “voluntad psicológica”, sino, en estricto sentido, de una voluntad “normativa, en nada distinta de la establecida por la Ley, lo que sitúa el problema muy lejos de lo que sucede en el Derecho privado”.9 6 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 11 de abril de 2002. Exp: 13.548. Actor: Juan Manuel López Hoffmann. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 7 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 5 de julio de 2006. Exp: 21.051. Actor: Municipio de Puerto Boyacá. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 8 De conformidad con lo establecido en el artículo 1° del C. C. A., son autoridades administrativas “los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos lo órdenes”, las entidades descentralizadas, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio Público, la Contraloría General d