CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-02773-01(37069)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Incumplimiento de contrato de suministro de planta eléctrica / REGIMEN DE CONTRATACIÓN

APLICABLE A FONADE / CONTRATO ESTATAL SOMETIDO A DERECHO

PRIVADO / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES EN CONTRATO ESTATAL SOMETIDO A DERECHO PRIVADO - Regla La sociedad Microcell Colombia Ltda. solicita, en síntesis, que se declare el incumplimiento de Fonade en el marco del contrato de suministro n.º 000936 del 19 de diciembre del 2000, celebrado entre ambas partes (…) cuyo objeto previsto en la cláusula primera era (…) suministrar un planta eléctrica (…) y una subestación eléctrica” (…) [E]l régimen jurídico de un contrato celebrado por Fonade como el que se estudia, para la época de los hechos, no estaba regido por la Ley 80 de 1993, sino por las reglas de derecho privado. En este orden de ideas, la vía procedimental expedita para discutir controversias surgidas de su ejecución es la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la cual tiene un término de caducidad de dos años y no de prescripción (…), [como] la parte demandante ha afirmado en su apelación (…) [N]o podía iniciarse la contabilización del término desde un punto que en el caso concreto resulta inexistente, pues es obvio que en cuanto se trató de un contrato de derecho privado, las prerrogativas propias de la administración de la Ley 80 de 1993, como la liquidación unilateral, no eran aplicables (…) [L]a

jurisprudencia de la Sección, (…) ha señalado que [la caducidad] debe contarse desde el momento en que venció el plazo con el que contaban las partes para hacer dicha liquidación por mutuo acuerdo (…) [S]iendo este un contrato en el que se pactaron dos meses para la liquidación, resulta que desde el momento en que se venció ese plazo sin que se llegara a un acuerdo (…) las parte (…) estaban habilitadas para solicitar judicialmente que ello se hiciera, así como para pedir el resarcimiento de perjuicios que se hubieran podido producir como resultado de la ejecución del contrato. En el caso concreto ese momento es dos meses después de la terminación ocurrida el 17 de octubre del 2001, es decir el 17 de diciembre del mismo año, razón por la cual se contaba hasta el 13 de enero del 2004 –el 18 de diciembre del 2003 cayó sábado y durante vacancia judicialpara presentar la demanda, por lo que su radicación el 7 de diciembre del 2005 es claramente extemporánea (…) [S]e encuentra también caducada la petición subsidiaria relativa al enriquecimiento sin causa, tomando en consideración que, como se ha señalado, la presentación del libelo introductorio del pleito se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de diciembre del 2005. CONTRATOS ESTATALES - Definición / CONTRATOS ESTATALES CELEBRADOS POR FONADE - Régimen de contratación aplicable /

NATURALEZA JURÍDICA DE FONADE / ACTIVIDADES DE CORPORACIONES

FINANCIERAS DE CARÁCTER ESTATAL - Regulación / ACTIVIDADES DE

FONADE - Especialidad / REGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE A FONADE - Derecho privado [D]e acuerdo con el Decreto 288 del 2004 Fonade es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero. Ahora, por regla general las EICE hacen parte de aquellas entidades estatales sobre las que opera la regulación de la Ley 80 de 1993, por estar incluidas como tal en su artículo 2. Sin embargo, a pesar de su carácter de EICE, en tanto entidad financiera Fonade se encuentra comprendida por la excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que exceptúa del régimen del estatuto de contratación a los contratos que estas celebren como parte del giro ordinario de sus negocios (…) [A] pesar de que Fonade está organizada como entidad financiera, su razón de ser no es la de participar de forma activa en el mercado financiero, sino la financiación de proyectos de desarrollo adelantados por otras entidades públicas. No en vano tiene por objeto principal ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 288 de 2004 (…) [E]n ocasiones anteriores la Sección ha tenido la oportunidad de concluir que los asuntos propios del giro ordinario de los negocios de Fonade como entidad financiera van más allá de los enlistados en el Decreto Ley 663 de 1993, e incluyen las actividades propias de su razón de existir como entidad

pública (…) Así las cosas, no resta sino concluir que el régimen jurídico de un contrato celebrado por Fonade como el que se estudia, para la época de los hechos, no estaba regido por la Ley 80 de 1993, sino por las reglas de derecho privado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 9 de octubre de 2013, exp. 30763.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 288 de 2004 – ARTÍCULO 2.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES EN CONTRATO SOMETIDO A DERECHO PRIVADO - Normativa aplicable / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EN CONTRATO SOMETIDO A DERECHO PRIVADO / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO SOMETIDO A DERECHO PRIVADO - Plazo contractual / PLAZO PARA LIQUIDAR CONTRATO ESTATAL - No susceptible de suspensión ni interrupción La sentencia de primera instancia consideró que el término de caducidad inició su contabilización en el momento en que venció el plazo con el que contaba la entidad para liquidar el contrato de forma unilateral, porque así lo prevé el numeral 10, literal d, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, resulta evidente a estas alturas que ello fue un error, dado que no podía iniciarse la contabilización del término desde un punto que en el caso concreto resulta inexistente, pues es obvio que en cuanto se trató de un contrato de derecho privado, las prerrogativas propias de la administración de la Ley 80 de

1993, como la liquidación unilateral, no eran aplicables (…) [L]a jurisprudencia de la Sección, (…) ha señalado que [la caducidad] debe contarse desde el momento en que venció el plazo con el que contaban las partes para hacer dicha liquidación por mutuo acuerdo (…) La facultad de accionar comienza con el plazo fijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo improrrogable, pues opera de pleno derecho dado que contiene plazos, en general, no susceptibles de interrupción ni de suspensión. Particularmente, respecto de los casos en los que el término da caducidad ya iniciado respecto de contratos que debían liquidarse, la Sección ha señalado que la ocurrencia de una liquidación por mutuo acuerdo hecha cuando ya había vencido el plazo para efectuarla, no tiene la virtualidad de revivir el plazo para actuar, porque ello implicaría dejar la caducidad sujeta a la voluntad de las partes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema cita sentencias de 26 de febrero de 2015, exp. 38245 y de 8 de junio de 2016, exp. 54067. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Pretensión subsidiaria / CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Conteo

[L]as pretensiones de enriquecimiento sin causa encuentran su vehículo procesal idóneo en las acción de reparación directa y como tal se cuenta con el término de dos años, contados desde el día siguiente al acaecimiento del hecho u omisión que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar el

medio de control, período que, una vez vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por haberse configurado el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción (…) La Sala [no] acog[ió] los argumentos de la parte apelante según la cual debería estudiarse el enriquecimiento sin causa pedido de forma subsidiaria, en cuanto este no está sujeto a un término de caducidad sino de prescripción, ya que es claro que en el caso resulta aplicable la caducidad y se encuentra que este fenómeno también operó respecto de esta solicitud indemnizatoria también. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, cita sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 48477.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02773-01(37069)

Actor: MICROCELL COLOMBIA LTDA.

Demandado: FONADE Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 15 de abril del 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción. La sentencia será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Microcell Colombia Ltda. solicita, en síntesis, que se declare el incumplimiento de Fonade en el marco del contrato de suministro n.º 000936 del 19 de diciembre del 2000, celebrado entre ambas partes. Sin embargo, la demanda fue radicada extemporáneamente de acuerdo con las reglas que sobre la caducidad de los contratos sujetos a liquidación prevé el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 7 de diciembre del 2005 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 3-29 c. 1), la sociedad Microcell Colombia Ltda. presentó a través de apoderado demanda en ejercicio de la acción de Controversias Contractuales contra Fonade, con el fin de que se hicieran, entre otras, las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Que se declare que el contrato de suministro No. 000936 de 19 de diciembre de 2000 (…), SUSCRITO ENTRE Fonade Y Microcell Colombia Ltda., CONSTITUYE Y RECOJE, sólo una parte DE LO QUE INICIALMENTE Fonade

CONTEMPLÓ COMO ESPECIFICACIONES TÉCNICAS O TÉRMINOS DE

REFERENCIA (Ver PRUEBA No. 1), de los equipos objeto de suministro e instalación, como quiera que el citado contrato, excluyó expresamente el suministro de la U.P.S. de 30 KVA, suministro que le fue adjudicado a otro

contratista, y que no reclama mi poderdante. 1.2. Que se declare que el contrato de suministro No. 000936 de 19 de diciembre de 2000 (…), suscrito entre FONADE y MICROCELL COLOMBIA LTDA., comprende y se extiende, no sólo a lo expresamente pactado en el mismo y lo consignado en los términos de referencia, sino a todo lo que de suyo le pertenece, como lo es de manera principal y esencial la propuesta presentada por MICROCELL COLOMBIA LTDA., el día 30 de noviembre de 2000 (Ver PRUEBA No.2), la cual fue expresamente aceptada por FONADE, sin ninguna glosa, mediante comunicación de fecha 11 de diciembre de 2000 (Ver PRUEBA No. 3). 1.3. Que se declare, en consecuencia, que el verdadero objeto del contrato de suministro No. 000936 de 19 de diciembre de 2000. Suscrito entre FONADE y MICROCELL COLOMBIA LTDA., se encuentra conformado no sólo por lo expresamente señalado en la Cláusula Primera del mismo, sino también por las condiciones técnicas y económicas, expresadas en la propuesta presentada por MICROCELL COLOMBIA LTDA., el día 30 de noviembre de 2000, la cual, al haber sido aceptada expresamente por FONADE sin glosa alguna, extiende, delimita y precisa el alcance del objeto contractual y por consiguiente, de las obligaciones a cargo de MICROCELL COLOMBIA LTDA. 1.4. Que se declare que los elementos y materiales expresamente no cotizados o excluidos de la propuesta presentada por MICROCELL COLOMBIA LTDA., pero

sí entregados por ésta y posteriormente reclamados mediante comunicaciones de fechas mayo 24 y octubre 25 del 2001 (…) y derecho de petición (…), radicado el 20 de abril de 2004, así como los trabajos adicionales que fueron necesarios realizar y/o subcontratar, los cuales se relacionan a continuación, en forma integrada, al haber sido recibidos a satisfacción por FONADE, como consta en el Acta de Liquidación Final del Contrato de fecha septiembre 10 de 2004 (ver PRUEBA No. 6.), la cual constituye una modificación o adición implícita o tácita del valor inicial del contrato, en cuantía no determinada al momento de la entrega de los mismos, pero determinable a través del mecanismo del justiprecio previsto en la ley: (…) 1.5. Que se declare como justiprecio de los referidos elementos y materiales, así como de los trabajos adicionales que fueron necesarios realizar y/o subcontratar, el precio señalado para cada uno de ellos en las reclamaciones de Mayo 24 y Octubre 25 del 2001, (…) y en el derecho de petición presentado por MICROCELL COLOMBIA LTDA. (…), o en su defecto, los que se aprueben como tales en el curso del proceso o en la sentencia. 1.6. Que se tenga como precio de los 180 días adicionales trabajados por mi representada y, que se relacionan en el último concepto del cuadro anexo al derecho de petición (…), el valor especificado en la propuesta de mi poderdante de 30 de noviembre de 2000 para dicho evento (…), equivalente a US$500.00 dólares de los Estados Unidos de América, por cada día de trabajo adicional, o en

su defecto, el valor que se apruebe como justiprecio en el curso del proceso. 1.7. Que se declare que MICROCELL COLOMBIA LTDA incurrió e ciento ochenta (180) días de trabajo adicionales para el montaje y puesta en servicio de la subestación, por causas ajenas a mi poderdante, equivalentes a los tiempos sumados de las prórrogas que fue necesario suscribir entre FONADE y MICROCELL COLOMBIA LTDA., (…) por modificaciones en las especificaciones técnicas, no atribuibles a mi representada, según se desprende de sus solicitudes de prórroga, de fechas abril 16 de 2001 (…) y julio 10 del 2001 (…). 1.8. Que se declare que todos los conceptos, objeto de reclamación mediante comunicaciones de fechas Mayo 24 y Octubre 25 del 2001 (…), y el citado derecho de petición (…), fueron efectivamente entregados y/o ejecutados por mi representada a satisfacción de FONADE. 1.9. Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE incurrió en incumplimiento contractual, consistente en no haber reconocido ni pagado la totalidad de los conceptos reclamados por mi poderdante, mediante comunicaciones de fechas Mayo 24 y Octubre 25 del 2001 (…) y, finalmente mediante derecho de petición dirigido a dicha entidad y radicado el día 20 de abril de 2004 (…). 1.10. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADEa pagarle a mi representada, la suma de

QUINIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL

CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS ($513 .539.192.00) MONEDA LEGAL, por concepto de la diferencia a cargo de dicha entidad, entre el valor total de los conceptos de la diferencia a cargo de dicha entidad, entre el valor total de los conceptos reclamados mediante comunicaciones de fechas; mayo 24 y Octubre 25 del 2001 (…) y el derecho de petición a que se refiere el numeral anterior ($547.424.648.00) (…) y la suma que le fue reconocida a mi poderdante, con base en las dos primeras reclamaciones (de mayo 24 y octubre 25 de 2001), en el acta del comité operativo No. 21 suscrita el 3 de Octubre de 2001, según consta en el Acta de Liquidación Final del Contrato de 10 de septiembre de 2004 ($33.885.456.00) (…), o la suma que resulte por razón de la misma diferencia, al aplicar a los conceptos reclamados, el justiprecio judicialmente aprobado. 1.11. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE a pagarle a mi representada, la suma que corresponda, por razón de la actualización o indexación monetaria del valor que fuere condenada a pagar, por el concepto señalado en el numeral anterior, desde el 18 de Octubre del 2001, fecha en que FONADE y la interventoría INGENIERÍA DEL TERCER MILENIO LTDA. suscribieron, en señal de recibo, la comunicación de la misma fecha en cuyos anexos se relacionan los conceptos objeto de la reclamación (…), posteriormente a la suscripción del acta de entrega de los

elementos correspondientes al contrato 000936 (…), y hasta el día en que quede en firme la sentencia condenatoria correspondiente, atendiendo los criterios de actualización y/o indexación vigentes al momento de proferirse la sentencia, junto con los intereses comerciales legales a la tasa del interés bancario corriente, vigente en cada momento del periodo indicado (Art. 884 del C. de Co.), o en su defecto, con los intereses civiles legales a la tasa del 6% anual durante idéntico periodo. 1.11.1 Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE a pagarle a mi representada, la suma que corresponda por razón de la actualización o indexación monetaria del valor que finalmente le reconoció a mi representada en cuantía de $33.885.456, desde el 3 de octubre del 2001, fecha en que fue aprobado dicho pago adicional mediante acta del comité operativo No. 21 de la misma fecha, según se consigna en el acta final de liquidación (ver PRUEBA No. 6) y hasta el día 28 de octubre de 2004, fecha en que FONADE efectivamente canceló el referido valor, atendiendo los criterios de actualización y/o indexación vigentes al momento de proferirse la sentencia, junto con los intereses comerciales legales a la tasa del interés bancario corriente, vigentes en cada momento del periodo indicado (Art. 884 del C. de Co), o en su defecto, con los intereses civiles legales a la tasa del 6% anual durante idéntico periodo. 1.12. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO-FONADE a pagarle a mi representada los intereses comerciales de mora a la tasa máxima autorizada por la ley, desde la fecha en que quede en firme la sentencia condenatoria, o se venza el plazo señalado en la misma para el pago, y hasta cuando se verifique el pago total de los valores que fuere condenado a pagar, sobre el valor total líquido o por el cual se liquide la citada sentencia.

2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (…) 2.3. Que se declare que ha operado un enriquecimiento sin causa a favor del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, por concepto de la diferencia entre el justiprecio de los conceptos reclamados, mediante comunicaciones de fechas Mayo 24 y Octubre 25 del 2001 (…) y el mencionado derecho de petición radicado el 20 de abril de 2004 (…) y el valor reconocido por FONADE en cuantía de $33.885.456.00mediante comunicación del 30 de junio de 2004.

(…)

II. Trámite procesal

2. El 2 de agosto del 2006 se admitió la demanda (f. 44 c. 1) y se ordenó la notificación de Fonade, que contestó la demanda (f. 51-62 c. 1) negando la existencia del incumplimiento, en cuanto los elementos suministrados a que obedece la reclamación en realidad estaban previstos en la oferta y el contrato y hacían parte del precio que efectivamente se pagó. Agregó que si no estaba de acuerdo con el contrato en la forma en que este quedó, bien pudo abstenerse de

suscribirlo. Finalmente, propuso la excepción de caducidad, sobre la que expresó: Formulo la presente acción ya que si se tiene en consideración la fecha en que presentó la demanda la parte actora y el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, pasaron más de dos años y de conformidad con lo ordenado en el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 va (sic) las acciones relativas a contratos “el término de caducidad será de dos años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirve de fundamento” y de conformidad con tesis que en forma reiterativa ha sostenido esa Sala, en materia de contratos, el término de caducidad se debe contar a partir de que haya transcurrido el lapso de cuatro meses de los que dispone la administración para liquidar el contrato (…).

3. El 12 de noviembre del 2008 se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 210 c. 1), oportunidad en que actuaron ambas partes. La sociedad demandante insistió en el incumplimiento de Fonade del contrato de suministró, consistente en no pagar elementos y actividades que aunque no quedaron explícitamente incluidas en el cuerpo del contrato, sí hacían parte de la oferta aceptada sin glosas por la entidad estatal (f. 214-219 c. 1); mientras que Fonade reiteró que dichos elementos de hecho sí estaban incluidos en la oferta y por lo tanto el demandante estaba en la obligación de su entrega por el precio pactado

libremente por las partes en el contrato (f. 220-223 c. 1).

4. El 15 de abril del 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia (f. 228-234 c. ppl), en la que el a quo declaró probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda. 4.1. Al respecto, señaló que de conformidad con la cláusula primera de la adición

No. 2, el contrato de suministro n.º 000936 del 19 de diciembre del 2000 concluyó el 17 de octubre del 2001, mientras que la cláusula quinta del acuerdo señaló que el término para liquidar de común acuerdo era de dos meses, término que venció el 17 de diciembre del 2001. 4.2. Agregó que en cuanto la liquidación bilateral no ocurrió en ese plazo, Fonade tuvo otros dos meses para liquidar de forma unilateral, según dispone el literal d del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Este término también venció el 17 de febrero del 2002, sin que se hiciera uso de tal facultad por parte de la entidad. 4.3. Ante estas circunstancias, consideró que la caducidad debía iniciar su contabilización desde ese momento, sin consideración a que después se hubiese suscrito un acta de liquidación bilateral, y explicó: (…) [E]s a partir de esta última fecha que empieza a contabilizarse el término de caducidad de dos (2) años de la acción contractual, de donde se deduce que el término de caducidad de la acción contractual venció el 18 de febrero de 2004,

por lo que cuando se presentó la demanda, 7 de diciembre de 2005 (folio 29 anverso del C.1), ya estaba caducada la acción. El hecho de que ambas partes hubieren liquidado bilateralmente el contrato el 10 de septiembre de 2004, cuando las partes contratantes habían perdido competencia para liquidarlo de común acuerdo, no puede tener la virtud de revivir de caducidad de la acción contractual, por cuanto las normas de caducidad sin normas procesales de orden público, de obligatorio cumplimiento, que no pueden ser derogadas por convenios entre particulares, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por la remisión que se hace a dicho código en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Si bien jurisprudencialmente se ha aclarado que durante el término de caducidad de dos (2) años, la entidad pública contratante de manera unilateral o las partes de manera bilateral, pueden realizar la liquidación del contrato, se entiende que dicha facultad para liquidar el contrato se extiende únicamente durante el término de caducidad de la acción contractual. En el caso en estudio, si la sociedad demandante consideraba que había existido un rompimiento del equilibrio económico, por cuanto presuntamente no se le había reconocido ni pagado unos elementos y materiales que había suministrado, así como tampoco unos trabajos adicionales que realizó directamente o mediante subcontratación, en ejecución del contrato de suministro No. 000936, a más tardar el 18 de febrero de 2004 debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción contractual, para que se realizara la

liquidación judicial del contrato de suministro No. 000936, y se le reconocieran las sumas de dinero presuntamente adeudadas y no reconocidas por FONADE. Pero considerando que MICROCELL COLOMBIA LTDA.: a) No acudió ante la jurisdicción para solicitar la liquidación judicial del contrato de suministro No. 000936, dentro de los dos (2) años siguientes a su terminación; b) que la liquidación bilateral de dicho contrato se realizó hasta el 10 de septiembre de 2004, cuando habían transcurrido dos años y 7 meses desde la fecha de su terminación, es decir, cuanto tanto las partes contratantes de manera bilateral, como FONADE de manera unilateral habían perdido competencia para liquidarlo; y c) que solamente después de haber suscrito de manera extemporánea la liquidación bilateral del contrato de suministro No. 000936, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa para que se le reconocieran los presuntos materiales y trabajos adicionales suministrados durante la ejecución del mencionado contrato de suministro y que presuntamente no fueron reconocidos en el acta de liquidación del 10 de septiembre de 2004, se encuentra que lo procedente es declarar probada la excepción de caducidad de la acción. Por último, el acta de conciliación del 24 de octubre de 2005, realizada ante la Procuraduría Once Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Folios 1-3 del C.2), no tiene la virtud de suspender o adicionar el término de caducidad de la acción, por cuanto como ya se mencionó el 18 de febrero de 2004 venció el término de caducidad de la

acción, y un término de caducidad ya vencido no puede suspenderse ni prorrogarse, por no ser aplicable el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

5. La anterior decisión fue apelada a tiempo por la parte demandante (f. 243-255 c. ppl), que sustentó su disentimiento con la sentencia de la siguiente forma: 5.1. Inició por señalar que el contrato de que trata esta controversia no es uno de aquellos regidos por la Ley 80 de 1993, en cuanto se encontraban dentro de la excepción prevista en el artículo 32 de dicha norma, al tratarse de un contrato propio del giro ordinario de los negocios de un establecimiento de crédito estatal. 5.2. A continuación, señaló que el contrato, al no tratarse de un contrato privado con cláusula de caducidad, no estaba sujeto a la normatividad sustantiva de lo contencioso administrativo, según lo dispone el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo. De hecho, agregó, el asunto debía ser conocido por la justicia ordinaria, si no fuera por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 5.3. Agregó que el a quo aplicó un argumento sofista en su sentencia de primer grado, en cuanto mal puede hablarse de que exista un término para realizar una liquidación de común acuerdo y nunca se pierde competencia para ello, pues tal figura no existe en el derecho privado. Mucho menos puede existir un término para liquidar el contrato de manera unilateral por la administración en un acuerdo de este tipo. 5.4. Prosiguió señalando que en la sentencia apelada se aplicó una sanción por

analogía sin norma expresa que autorizara tal actuar, sobre lo que explicó: La analogía que pretende aplicar el H. Tribunal es la siguiente: “Si existe un término para demandar la liquidación en sede judicial, vencido dicho término, no sólo no se puede demandar (con lo cual estaría de acuerdo), sino que también impide que se practique la liquidación de común acuerdo. Realmente, Honorables Magistrados, pienso que son dos cosas muy diferentes: Una es poder demandar la liquidación para que no quede sin liquidación ab-infinitum y otra muy distinta es que de común acuerdo, no se pueda practicar la liquidación por no ser posible demandar. Si así fuera, tampoco cabría hablar de revocatoria directa de los actos administrativos en cualquier tiempo, cuando la acción judicial ha caducado, y sabemos bien que sí es posible dicha revocatoria en cualquier tiempo, siempre y cuando no se hubiere notificado la demanda, caso en el cual la Ley sí dispone, de manera expresa, la pérdida de competencia, pero por una razón muy diferente, que es la de que el asunto ya es de conocimiento de otra autoridad. 5.5. También señaló que el contrato bajo estudio no tiene cláusula de caducidad por tratarse de uno cuyo objeto es el suministro de bienes, por lo cual no se le puede aplicar el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 5.6. Luego se refirió a la liquidación bilateral lograda como un “acto administrativo bilateral” y afirmó que el mismo estaba cobijado por la presunción de legalidad. 5.7. Luego, a pesar de fundar su disentimiento en la inaplicabilidad de la Ley 80 de 1993 al caso concreto por ser un contrato de derecho privado, indicó que debía

contarse un término de prescripción de 20 años previsto en el artículo 55 de aquella norma. 5.8. Finalmente, adujo que debía tomarse en consideración que de forma subsidiaria se pidió la declaración de un enriquecimiento sin causa de Fonade, acción que, en cuanto es típicamente civil, tiene un término de prescripción de 20 años. 5.9. Durante el término otorgado para alegar de conclusión, las partes actuaron de la siguiente forma: 5.10. La parte demandante (f. 260-261 c. ppl) pidió que se tuvieran como alegatos los argumentos expuestos en primera instancia y en la apelación. 5.11. Fonade reiteró que los elementos y actividades cobradas estaba incluidas en el valor propuesto por el demandante. También solicitó que se confirme la declaratoria de caducidad, en cuanto es claro que las partes no podía revivir un término legal ya iniciado con un acuerdo caprichoso.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el caso por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía1, tiene vocación de doble instancia.

11. Ahora, es claro que parte de lo que tendrá que discutirse en la presente providencia es lo relativo al régimen aplicable al contrato en discusión, concretamente si se trata de uno regido por la Ley 80 de 1993 o