CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-02785-01(43508)-2018

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL / MECANISMOS

ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / NEGOCIO JURÍDICO / CLÁUSULA COMPROMISORIA /

CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / PACTO

ARBITRAL / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / ARBITRAJE / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / MUNICIPIO / CONSORCIO /

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DAÑO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

/ INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA / MEDIOS

DE PRUEBA / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA / CONSEJO DE ESTADO /

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CAUSALES DE NULIDAD / FALTA DE JURISDICCIÓN / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE

JURISDICCIÓN / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN /

DECRETO DE LA NULIDAD INSANEABLE / NULIDAD INSANEABLE /

NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD

PROCESAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / APLICACIÓN DE

LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RENUNCIA A LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

[F]ue voluntad de las partes sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la solución de todas las controversias que se suscitaran con ocasión del contrato objeto del presente litigio, para lo cual establecieron precisamente varios mecanismos alternativos de solución de conflictos y finalmente el acceso a un tribunal de arbitramento, a consideración de las partes. La anterior situación constituía una obligación para quien pretendiera demandar con fundamento en dicho negocio jurídico. (…) El despacho encuentra que esta cláusula compromisoria reúne los dos elementos esenciales del pacto arbitral (…) En este contexto, el hecho de haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para someter a su conocimiento la presente demanda, sin que la accionada hubiera efectuado manifestación expresa en torno a la existencia de la cláusula compromisoria, no constituye una renuncia tácita al pacto arbitral, pues tal y como lo definió la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación jurisprudencial, para que tal renuncia sea válida se requiere que sea mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a la justicia arbitral, es decir, que debe tratarse de una manifestación de voluntad expresa, en la misma forma en que lo hicieron

inicialmente (…) Así las cosas, no se observa dentro del expediente manifestación expresa de voluntad de las partes tendiente a derogar los efectos de la cláusula contenida en el [contrato de operación para la prestación del servicio público domiciliario de aseo entre el municipio y el consorcio] razón por la cual debe entenderse que seguía siendo su deseo someter las controversias suscitadas a un cuerpo colegiado especial, como el tribunal de arbitramento, sobre todo si se tiene en cuenta que lo ahora pretendido es que esta jurisdicción provea frente al presunto daño derivado del incumplimiento en la liquidación del (…) contrato. (…) En ese sentido, si bien el referido acuerdo de voluntades fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo (…) mediante sentencia (…) la cláusula compromisoria contenida en este no corrió la misma suerte, en consideración a su carácter autónomo, que solo podía ser revocada por manifestación expresa de las partes, de la misma forma en que se constituyó.(…) Ahora bien, del material probatorio obrante en el expediente se advierte que el consorcio (…) acudió al Tribunal de Arbitramento, el cual se declaró incompetente en consideración a que la misma parte acudió a la jurisdicción con el fin de resolver las controversias originadas en el contrato, con similares pretensiones, y que la demandada no presentó excepción de cláusula compromisoria, por lo que entendió la renuncia tácita de las partes al pacto arbitral. Sin embargo, esta tesis es desacertada si se tiene en cuenta lo explicado en precedencia. (…) En ese orden de ideas, puesto que las partes manifestaron su voluntad de someter sus diferencias en el marco del

contrato de operación para la prestación de servicio de aseo a un tribunal de arbitramento y no han hecho una manifestación contraria, dicha expresión de la voluntad subsiste a pesar de la nulidad del acto en el cual se encontraba anexa. (…) Se advierte entonces que tanto el a quo como esta Corporación carecen de jurisdicción para conocer de las pretensiones de la demanda. En esa medida, encuentra el despacho que se configuró la causal de nulidad consagrada en el numeral 1 del artículo 140 del C.P.C. de falta de jurisdicción, la cual, en concordancia con lo dispuesto por el último inciso del artículo 144 y el artículo 145 del mismo Código, es insaneable.(…) Contrario a lo realizado por el a quo, el funcionario judicial debió abstenerse de tramitar el asunto desde que fue sometido a su conocimiento, de allí que opere la nulidad insaneable de toda la actuación surtida ante este y ante el Consejo de Estado. (…) Por lo expuesto, se procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto (…) a través del cual se admitió la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 91

NUMERAL 2 / LEY 794 DE 2003 – ARTÍCULO 11 / CONSTITUCIÓN NACIONAL –

ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 145

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de octubre de 2013, exp.1997-7635 (23786), C.P. Ramiro Pazos Guerrero; auto del 11 de septiembre de 2014, exp. 30562, C.P. Stella Contó Díaz del Castillo; sentencia del 15 de octubre de 2015, exp. 20001-23-31-000-2003-0131601(33007), C.P. Stella Contó Díaz del Castillo; auto del 18 de abril de 2013, exp. 17859 (R-0035), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; auto del 15 de mayo de 2017, exp. 2012-00552-01(53970), C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 32871, C.P. Danilo Rojas Betancourth y auto del 30 de octubre de 2013, exp.1997-7635 (23786), C. P. Ramiro Pazos Guerrero. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-662 de 2004, C.P. Rodrigo Uprimny

Yepes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02785-01(43508)

Actor: CONSORCIO TM ASOCIADOS MUNICIPIO DE PUERTO SALGAR

Demandado: MUNICIPIO PUERTO SALGAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Encontrándose el expediente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "B", mediante la cual se declaró judicialmente liquidado el contrato suscrito entre las partes, se advierte la configuración de una causal de nulidad procesal insaneable de todo lo actuado, por lo que se procederá a declararla.

ANTECEDENTES

1. El 12 de diciembre de 2005, las sociedades T.M. y Cía. S. en C. A. y Casautos y Cía. S. en C. A., integrantes del consorcio TM Asociados, mediante apoderado, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el municipio de Puerto Salgar (f. 3-19, c. 1), con el fin de que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas:

1. Que el municipio de Puerto Salgar -Cundinamarcaha incumplido con la obligación legal de liquidar unilateralmente, o de común acuerdo con el consorcio TM Asociadosintegrado este por las sociedades T.M. y Cía. S. en C. A. (antes Casallantas Ltda.) y Casautos y Cía. S. en C. A.- el "CONTRATO DE OPERACIÓN PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO" "en el municipio de Puerto Salgar, en su zona urbana y en la Inspección de Policía de Puerto Libre,

según las modalidades de servicio ordenadas por el Decreto 605 de 1996 del Ministerio de Desarrollo Económico, las normas que lo adicionen, modifiquen o subroguen", contrato celebrado entre las partes el día 18 del mes de diciembre de 1997 y declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 20 de agosto de 2003, ejecutoriada el día 2 de septiembre de 2003, con los efectos establecidos en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994.

2. Que como consecuencia de esta declaración y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 se proceda por parte del Tribunal a restablecer el derecho de los accionantes, en el sentido de condenar al municipio de Puerto Salgar a reconocer y pagar al consorcio demandante integrado por las sociedades T.M. y Cía. S. en C. A. y Casautos y Cía. S. en C. A., y/o a estas, el valor del servicio prestado al municipio de Puerto Salgar de acuerdo con la oferta y las cuentas de cobro presentadas por el consorcio con sujeción a los términos del contrato, cuentas de cobro en cuantía de UN MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOCE PESOS ($1 149 765 012 00) MONEDA CORRIENTE, que corresponden al período de ejecución del contrato que va desde la fecha de su celebración (diciembre 18 de 1997) hasta la fecha en que el contrato fue declarado nulo y se entregó el servicio al municipio de Puerto Salgar (agosto 31 de

1. (...).

3. Que el municipio de Puerto Salgar debe pagar a la parte demandante un interés moratorio igual a la tasa máxima de interés vigente para cada uno de los períodos mensuales por los cuales se efectuó facturación por concepto de la prestación del servicio de aseo, intereses aplicados sobre las sumas indicadas desde que las obligaciones mensuales se hicieron exigibles y hasta cuando sean satisfechas.

4. Que teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, las sumas facturadas al municipio de Puerto Salgar y que sean reconocidas y liquidadas en la sentencia, se ajustarán de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dañe, desde la fecha de la correspondiente factura y hasta la fecha en que el pago se realice.

5. Que el municipio de Puerto Salgar debe pagar los gastos y costas que fije el Tribunal incluyendo los honorarios razonables de abogado.

6. Que la sentencia que condene al municipio de Puerto Salgar se cumpla dentro de los términos indicados en los artículos 176, 177 y siguientes del C. C.A.

2. Como sustento táctico de las peticiones, la parte actora expuso lo siguiente: El municipio de Puerto Salgar convocó a licitación pública en el año 1997 "para la operación del servicio público de aseo". De conformidad con el pliego de condiciones, el consorcio TM Asociados presentó oferta técnica y económica, con un valor proyectado durante el periodo de duración del contrato, es decir, de diciembre de 1997 a diciembre de 2005.

El 5 de diciembre de 1997 fue adjudicado el contrato al consorcio demandante.

Así, el 18 de diciembre siguiente las partes celebraron el "contrato de operación para la prestación del servicio público domiciliario de aseo" en el municipio de Puerto Salgar, su zona urbana y la inspección de policía de Puerto Libre. El contratista prestó el servicio desde el 20 de diciembre de 1997 hasta la fecha en que el municipio recibió la operación del servicio, lo que aconteció mediante solicitud radicada por el contratista el 2 de septiembre de 2003. En ejecución del referido acuerdo de voluntades, el 2 de diciembre de 1998 el personero de Puerto Salgar radicó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declarara la nulidad del contrato, del acto de adjudicación y demás actos que conllevaron a la celebración del mismo. Mediante sentencia de 20 de agosto de 2003, ejecutoriada el 2 de septiembre del mismo año, el Tribunal declaró la nulidad del contrato de operación para la prestación del servicio de aseo celebrado entre el municipio de Puerto Salgar y el Consorcio TM Asociados "con los efectos establecidos por el artículo 38 de la Ley 142 de 1994". En consecuencia, el Consorcio TM Asociados solicitó al municipio que recibiera la operación del servicio que en ese momento prestaba y que procediera a liquidar el contrato con el propósito de fijar las sumas adeudadas. Así las cosas, el municipio dio inicio al trámite de liquidación, para lo cual solicitó al contratista la contabilidad de la empresa como soporte de la liquidación del contrato. Frente a dicho requerimiento el contratista respondió que esto no era necesario, pues para ello se fijó dentro del contrato el valor y la forma de pago, de

modo que la liquidación debía fundarse en las cuentas de cobro y facturas presentadas y no en las utilidades y/o pérdidas de la sociedad. El contratista presentó oportunamente las facturas para su correspondiente pago, sobre las cuales no se presentó ninguna objeción por parte de la entidad. En tal sentido -indicó- operó el silencio administrativo positivo, "por lo que no ha[b\a] r?/'p[odía] haber controversia en relación con la cuantía de las facturas", que de conformidad con el numeral 16 de artículo 25 de la Ley 80 de 1993, fue protocolizada mediante escritura pública n.° 924 del 1 de julio de 2005 otorgada en la Notaría Primera de Manizales, con copias auténticas de las cuentas de cobro referidas, junto con la declaración de no haber recibido respuesta por parte del municipio dentro del término previsto legalmente. Mediante oficio de 30 de diciembre de 2003, el consorcio requirió nuevamente al municipio para la realización de la liquidación de forma bilateral e indicó que se le adeudaba la suma de $1 791 216 345. El 29 de enero de 2004, la entidad contratante indicó que no era procedente la liquidación en los términos de la Ley 80 de 1993, toda vez que el contrato se había declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que aquella debía realizarse judicialmente, "previa solicitud del interesado, y mediante el trámite incidentaf. Tras la petición realizada por el municipio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 18 de marzo de 2004, negó la solicitud de

declaratoria de caducidad de la oportunidad para que el consorcio presentara incidente de liquidación de perjuicios, por cuanto en la sentencia no se reconoció derecho alguno a su favor. Dentro del contrato celebrado entre las partes se acordó una cláusula referida a la solución de controversias. El 9 de diciembre de 2004 el consorcio TM Asociados presentó ante el municipio de Puerto Salgar escrito de solución de controversias en el orden fijado en la referida disposición contractual para poder realizar la liquidación pendiente, petición que fue reiterada el 21 de enero de 2005. El 17 de febrero de 2005 el municipio señaló que no existía en sus archivos copia del contrato y documentos relacionados que permitieran adelantar la liquidación, por lo cual requirió al contratista para que allegara los soportes pertinentes. La parte demandante aportó lo requerido al tiempo que solicitó las acciones necesarias para celebrar un contrato de transacción, sin obtener respuesta. Posteriormente tramitó conciliación prejudicial, que resultó fallida, toda vez que no se logró acuerdo. Finalmente, el consorcio presentó demanda para la conformación del Tribunal de Arbitramento, a la cual se opuso el municipio de Puerto Salgar.

3. Mediante auto de 20 de enero de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda presentada y dispuso notificar a la parte accionada (f. 23, c. 1).

4. En escrito de 7 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la entidad accionada contestó la demanda (f. 32-47, 67-79, c. 1), en la que se opuso a las

pretensiones por ausencia de responsabilidad. Adicionalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción, en atención a que la sentencia que declaró la nulidad del contrato quedó ejecutoriada el 28 de agosto de 2003, de modo que los dos meses para que la administración liquidara el contrato vencieron el 28 de octubre siguiente y el consorcio contaba con dos años para demandar el incumplimiento de la obligación de liquidar, que se cumplieron el 28 de octubre de

2005. Así las cosas, al momento de presentación de la demanda (12 de diciembre de 2005) ya había fenecido la oportunidad de acudir a la administración de justicia. Igualmente, el demandado solicitó la anulación del tribunal de arbitramento conformado tras la demanda presentada por el consorcio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito y propuso la excepción previa de pleito pendiente (f. 1-2, c. 3).

5. Agotadas las etapas procesales pertinentes, el 23 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia (f. 323-331, c. ppl.), en la que se negaron las súplicas de la demanda.

La parte resolutiva del fallo indicó: PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar judicialmente liquidado el contrato celebrado entre el municipio de Puerto Salgar y el Consorcio TM Asociados, en el sentido de declarar a las partes a paz y salvo por todo concepto, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. TERCERO: Negarlas demás pretensiones de la

demanda.

CUARTO: Sin costas. 5.1. En primer lugar, el Tribunal consideró que la norma aplicable al asunto en relación a la caducidad de la acción era el numeral 10, literal d) del artículo 136 del C.C.A., que señalaba que los contratos que requerían liquidación y esta no se efectuaba unilateralmente por parte de la administración, caducaban a los dos años a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar. En ese sentido, dijo que toda vez que el contrato fue declarado nulo mediante sentencia que quedó ejecutoriada el 2 de septiembre de 2003, era a partir de ese momento que empezaba a contar el término para liquidar el contrato. Adujo que de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, las partes contaban con 4 meses para la liquidación bilateral desde la terminación del contrato, que vencían el 2 de enero de 2004, y seguidamente la administración tenía dos meses para hacerlo unilateralmente, de conformidad con la postura jurisprudencial recogida en la Ley 446 de 1998, artículo 44, es decir hasta el 2 de marzo de 2004. Explicó que desde tal fecha el contratista contaba con dos años para demandar la liquidación del contrato, (2 de marzo de 2006) y la demanda fue presentada el 12 de diciembre de 2005, de manera que fue oportuna. 5.1. En relación a la solicitud de anulación del tribunal de arbitramento y la excepción de pleito pendiente, destacó que toda vez que el tribunal se había declarado incompetente y dio por terminados los efectos de la cláusula compromisoria eran improcedentes las excepciones.

5.1. Ahora bien, en relación con el fondo del asunto, el a quo estimó que era claro que la causa de la demanda era un contrato declarado nulo. En ese sentido, sostuvo que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 señalaba los efectos de la nulidad al referir que 7a declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria", pero que solo había lugar a ese pago cuando se probara el beneficio de la entidad, concretado en la satisfacción de un servicio público. Refirió el Tribunal la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a que dicho reconocimiento no procedía cuando las partes celebraran negocios jurídicos contrarios a derecho con pleno conocimiento e intentaran abolir normas de orden público. Recordó que la nulidad del contrato se produjo por violación de normas imperativas (artículo 15 de la ley 142 de 1994), e igualmente en la sentencia se dijo que el pliego de condiciones exigía que la empresa estuviera constituida como prestadora de servicios públicos, requisito que se cumplió con posterioridad a la celebración del contrato. De ello se concluyó que las partes sabían que era ilegal suscribir el contrato, en consideración a que no se cumplía con la calidad exigida y en contravía del mismo pliego de condiciones, razón por la cual no había lugar al reconocimiento de prestaciones a cargo de las partes. 5.4. En gracia de discusión, indicó que de admitirse que no se violó una norma de orden público, debía probarse la relación contractual, que se ejecutaron unas prestaciones a satisfacción y finalmente que el valor de lo ejecutado coincidiera

con el pactado en el contrato. De lo cual, si bien aparecía demostrada la relación contractual, no quedó evidenciado que la actora hubiera ejecutado las actividades a que se obligó, pues lo único que obraba eran facturas, sin que ello implicara efectivamente la prestación del servicio como una obligación cumplida. En ese sentido, concluyó que radicaba en la parte demandante una carga probatoria que no fue satisfecha.

6. La anterior decisión fue apelada en tiempo por la parte demandante (f. 333-350, c. ppl.). Para el recurrente, el Tribunal desconoció los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del contrato, que eran los establecidos en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 y no los del artículo 48 de la Ley 80 de 1993. En relación a la falta de prueba de las prestaciones a su cargo, alegó que los elementos de convicción aportados permitían deducir que el objeto contractual se estaba cumpliendo, tanto así que nunca se recibieron objeciones o requerimientos por parte de la entidad, ni se iniciaron acciones tendientes a declarar el incumplimiento, la caducidad del contrato o a hacer efectivas las pólizas.

7. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto de 13 de abril de 2012 (f. 369, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

8. Advierte el despacho que dentro del contrato celebrado entre las partes, en su cláusula décimo cuarta, se pactó lo siguiente (f. 110, cuaderno de pruebas): SOLUCION ALTERNARIVA DE CONTROVERSIAS. Las partes aceptan para la solución de sus controversias surgidas de la celebración, ejecución, terminación, cláusula penal pecuniaria y

liquidación del contrato, acudir en el siguiente orden estricto de alternativas de solución de sus conflictos: arreglo directo, conciliación, transacción y finalmente ante diferencias insalvables, ante un Tribunal de Arbitramento, regido en su designación, requerimiento, constitución, funcionamiento por lo dispuesto por las normas vigentes al momento de la controversia, que tendrá la obligación de fallar en derecho y tomará como norma base de sus propias decisiones lo dispuesto por el presente contrato de operación.

9. De acuerdo con lo reseñado anteriormente, fue voluntad de las partes sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la solución de todas las controversias que se suscitaran con ocasión del contrato objeto del presente litigio, para lo cual establecieron precisamente varios mecanismos alternativos de solución de conflictos y finalmente el acceso a un tribunal de arbitramento, a consideración de las partes. La anterior situación constituía una obligación para quien pretendiera demandar con fundamento en dicho negocio jurídico. En este sentido, ha sostenido la jurisprudencia: En conformidad con lo libremente acordado fue voluntad de las partes, fruto de un ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad, declinar la jurisdicción propia de las controversias contractuales del Estado y lo hicieron en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el artículo 116 C.N., que faculta a radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral. 5. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2 A del decreto 2279 de 1989, vigente para la época de los hechos1, la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en virtud del

cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de este, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. En virtud de este pacto, las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden declinar la jurisdicción institucional permanente del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de arbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior. Por virtud de esta determinación, cualquier controversia sometida a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes opten derogar tal cláusula2.

10. El despacho encuentra que esta cláusula compromisoria reúne los dos elementos esenciales del pacto arbitral, a saber: "i) (la) intención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y ii) hacerlo constar por 1 [1] "Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 118 del Decreto 1818 de 1998-Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, adicionado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 (Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012)". 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de octubre de 2013, expediente 1997-7635 (23786), CP. Ramiro Pazos Guerrero. Reiterado

en auto del 11 de septiembre de 2014, expediente 30562, CP. Stella Contó Díaz del Castillo. escrito, en cuanto las normas legales vigentes lo establecen como requisito indispensable de la cláusula compromisoria -artículo 70 y 71 de la Ley 80 de 1993"3.

11. En este contexto, el hecho de haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para someter a su conocimiento la presente demanda, sin que la accionada hubiera efectuado manifestación expresa en torno a la existencia de la cláusula compromisoria, no constituye una renuncia tácita al pacto arbitral, pues tal y como lo definió la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación jurisprudencial, para que tal renuncia sea válida se requiere que sea mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a la justicia arbitral, es decir, que debe tratarse de una manifestación de voluntad expresa, en la misma forma en que lo hicieron inicialmente4.

12. Así las cosas, no se observa dentro del expediente manifestación expresa de voluntad de las partes tendiente a derogar los efectos de la cláusula contenida en el "contrato de operación para la prestación del servicio público domiciliario de aseo entre el municipio de Puerto Salgar y el consorcio TM Asociados", razón por la cual debe entenderse que seguía siendo su deseo someter las controversias suscitadas a un cuerpo colegiado especial, como el tribunal de arbitramento, sobre todo si se tiene en cuenta que lo ahora pretendido es que esta jurisdicción provea frente al presunto daño derivado del incumplimiento en la liquidación del

referido contrato5.

13. En ese sentido, si bien el referido acuerdo de voluntades fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 20 de agosto de 2003, la cláusula compromisoria contenida en este no corrió la misma suerte, en consideración a su carácter autónomo, que solo podía ser revocada por 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "B", sentencia del 15 de octubre de 2015, rad. 20001-23-31-000-2003-01316-01(33007), CP. Stella Contó Díaz del Castillo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, expediente 17 859 (R-0035), CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 5 Asuntos que, por lo demás, pueden ser de conocimiento de la justicia arbitral. Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "B", auto del 15 de mayo de 2017, exp. 201200552 01 (53970), CP. Danilo Rojas Betancourth. manifestación expresa de las partes, de la misma forma en que se constituyó. Al respecto, en la misma, providencia de unificación jurisprudencial referida previamente se dijo: La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula

compromisoria pactada por las partes6. (...). Así, para la Sala es claro que los efectos que comporta la cláusula compromisoria en el mundo jurídico son de tales importancia y envergadura que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen -bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia-; por lo mismo y con mayor razón hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación.

14. Ahora bien, del material probatorio obrante en el expediente se advierte que el consorcio TM Asociados acudió al Tribunal de Arbitramento, el cual se declaró incompetente en consideración a que la misma parte acudió a la jurisdicción con el fin de resolver las controversias originadas en el contrato, con similares pretensiones, y que la demandada no presentó excepción de cláusula compromisoria, por lo que entendió la renuncia tácita de las partes al pacto arbitral. Sin embargo, esta tesis