CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-10969-01(42171)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA A

PRECIOS UNITARIOS – Mejoramiento vía Caraza, Une, Chipaque, Cerezos, Ubaque, Cáqueza / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO – No configurado /

ANTICIPO - Pago / PAGO DE ACTAS DE OBRA

[P]uede advertirse que el pago tardío o defectuoso del anticipo no fue la razón determinante para que el contratista incumpliera el contrato, no sólo porque la supuesta insatisfacción de las obligaciones de la administración en este aspecto nunca fue manifestada en el transcurso de la ejecución del contrato, ni expresada en las numerosas oportunidades que la sociedad actora tuvo para ello (las actas de compromiso, reuniones, solicitudes y modificaciones al contrato), sino particularmente porque al hacer el reporte final de las obras ejecutadas durante el contrato, la interventoría indicó que había valores por amortizar del anticipo (documento 66), es decir, que las inversiones y obras programadas para cubrir con ese porcentaje del precio contractual no habían sido satisfechas en su totalidad (…) [S]on inadmisibles las pretensiones de la demanda principal, estructuradas sobre un incumplimiento contractual del Departamento de Cundinamarca en el pago de un acta de obra que, cotejado frente a la magnitud del incumplimiento de R y M Construcciones, resulta irrisorio. No tendría ningún sentido racional ni jurídico aceptar la conducta desplegada por la actora, porque en contravía de sus deberes de lealtad intempestivamente abandonó las obras de modo injustificado, dejando más de la mitad de la construcción inconclusa, y afectando gravemente los intereses públicos inmersos en la ejecución contractual,

basados en que una prestación –de las muchas que pudo tener este contrato de tracto sucesivofue satisfecha 24 días después. Claramente su actitud frente al objeto de la prestación merece reproche específico desde la buena fe, puesto que no tuvo ninguna razón plausible para incumplir y en cambio agravó la situación de su contraparte, ni más ni menos que un Departamento encargado de mantener las condiciones del servicio público de las vías a su cargo. Tampoco son de recibo las pretensiones relacionadas con sobrecostos en materiales de construcción (triturado, arena, tubería en concreto), ni de personal o de equipos. De haber sido probadas en este proceso, sería inaudito reconocer estas sumas sobre la base de que la contratista fue incumplida, precisamente, por no contar con esos elementos en los sitios donde se ejecutaba la obra, como lo reseñó reiteradamente la interventoría contractual. ANTICIPO / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / PRINCIPIO DE BUENA FE Si bien la jurisprudencia de esta Sección ha dicho que el anticipo en los contratos estatales es un porcentaje del valor total del contrato que la entidad contratante le entrega a su contratista con el fin de cubrir los costos iniciales en los que deba incurrirse para ejecutar las obras, destacando que esa mera entrega no significa el ingreso de los recursos al patrimonio del contratista y, por ende, no pierden su carácter público, también varios pronunciamientos de la misma Corporación han precisado su relación con el incumplimiento del contratista, para indicar que el pago tardío o inoportuno del anticipo no condiciona las prestaciones a su cargo, en este caso, la construcción de las obras; y así mismo, señalar que: “… el contratista

sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista (…) [E]n el ámbito del derecho privado la doctrina ha desarrollado como el ejercicio de la excepción de contrato no cumplido está fuertemente influenciado por el principio de buena fe, a tal punto que el comportamiento de la parte que hace uso de la excepción no puede pasar por alto los deberes que le son exigibles, particularmente el de no generar mayores perjuicios a su contraparte de acuerdo con la naturaleza del contrato, so pena de incurrir en una práctica abusiva de la figura. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / CRITERIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE INTERÉS PÚBLICO Sería del caso hallar configurada la mora de la administración por el pago tardío del acta nº9, por valor de $304’755.934, y condenar consecuentemente a lo que las partes se comprometieron en torno a los intereses moratorios, si el incumplimiento de la contratista no hubiera sido tan grave en consideración al valor global del contrato ($3.645’354.130), y al monto general no ejecutado por la contratista ($1.953’931.137), que en representó el 53,6% de obras no ejecutadas según la interventoría. Nuevamente, viene a colación el aspecto de la gravedad del incumplimiento de la parte contratante que debe generar un motivo razonable en el contratista para dejar de cumplir con las obligaciones a su cargo, de modo que no cabe la excepción de contrato no cumplido cuando se alega un motivo

intrascendente para su aplicación. Este criterio de razonabilidad no es novedoso en la jurisprudencia de la Sección, en donde se ha descrito lo siguiente: “… la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. DEMANDA DE RECONVENCIÓN / CLÁUSULA PENAL – Pago Tanto en el pliego de condiciones (documento 1 – numeral 5.33.) como en el contrato (documento 3 – cláusula décima sexta), la manera en que se hacía efectiva la cláusula penal por parte de la administración sería “mediante el cobro de la garantía única de cumplimiento o, a su elección, de los saldos que adeude al contratista, si los hubiere (…); si esto no fuere posible, se cobrará por vía judicial”. Ante esta composición de la cláusula, vale indagar si es posible acceder al monto de condena contenido en esta disposición contractual, toda vez que no hay prueba de que la administración hubiese adelantado la reclamación de la póliza de garantía única de cumplimiento ante la compañía Seguros del Estado (documento 6), ni tampoco que existieran sumas adeudadas al contratista, teniendo en cuenta que la misma entidad pública sometió la efectividad de la cláusula a estas que fuese imposible la satisfacción de la sanción contractual mediante estas dos alternativas. Para el efecto, de acuerdo con la fecha de celebración del contrato (27 de diciembre de 2002) el régimen jurídico del presente contrato es la Ley 80

de 1993, sin las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007. Por ello, al configurarse el supuesto de hecho sustancial para acceder a la pretensión que hace efectiva la cláusula penal (el incumplimiento de la contratista), y coincidiendo en que este no fue definitivo sino parcial en la cifra que verificó la interventoría del contrato, la Sala se limitará a actualizar la condena impuesta por el Tribunal en primera instancia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-10969-01(42171)

Actor: R Y M CONSTRUCCIONES S.A., ANTES LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Incumplimiento contractual Subtema 1: Excepción de contrato no cumplido Subtema 2: Efectividad de la cláusula penal pecuniaria en Ley 80 de 1993

Subtema 3: Anticipo Sentencia: Modifica La Sala de Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora en contra de la sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda principal, y

concedió parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvención.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Departamento de Cundinamarca y RyM Construcciones celebraron el contrato de obra pública SOP-V-785-2002, cuyo objeto era el “mejoramiento” de cuatro tramos viales intermunicipales. Durante la ejecución del contrato, cada una de las partes señaló el incumplimiento de las obligaciones a cargo de su contraparte: de un lado, la empresa demandante alegó la entrega tardía del valor correspondiente al anticipo y el pago inoportuno de dos actas radicadas ante la administración; de otra parte, la entidad contratante calificó el atraso en el cronograma de la obra, que no fue concluida, y la falta de recursos (material, personal y maquinaria) destinados por el particular para la construcción como un incumplimiento contractual a través de la imposición de una multa. Mientras que la actora reclama los perjuicios por los pagos supuestamente tardíos hechos por la entidad territorial, el Departamento formuló demanda de reconvención pretendiendo la aplicación de la cláusula penal pecuniaria contenida en el contrato, y la condena por el valor que allí se contempló.

II. ANTECEDENTES I.1. La demanda principal El 12 de abril de 2005, la sociedad R y M Construcciones S.A. antes Ltda. presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (art. 87, C.C.A.), contra el Departamento de Cundinamarca para que le fueran concedidas favorablemente las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES. a) Que ha de efectuarse la LIQUIDACIÓN del CONTRATO DE OBRA PUBLICA

SOP.V.785-2002, CELEBRADO CON EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y LA SOCIEDAD R Y M CONSTRUCCIONES S.A., antes LIMITADA., al haberse incumplido, por causa (sic) no imputables a LA CONTRATISTA. b) Que el incumplimiento del CONTRATO DE OBRA PUBLICA SOP-V-785-2002, CELEBRADO CON EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y LA SOCIEDAD R Y M CONSTRUCCIONES S.A., antes LIMITADA., ha significado para la sociedad que represento el rompimiento de la ecuación económica contractual establecida al momento de la adjudicación de la licitación y celebración del contrato.

CONDENAS.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se hagan las siguientes condenas: a) Se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA al RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONOMICA FINANCIERA – EL EQUILIBRIO ECONOMICODEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA SOP-V-7852002, CELEBRADO CON EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y LA SOCIEDAD R y M CONSTRUCCIONES S.A., antes LIMITADA, mediante el pago, a la sociedad que represento, de las suma (sic) de dinero en que se incrementó la ejecución de las obras a realizar con motivo del antes mencionado contrato y que determinaron un detrimento económico de la sociedad en cita, por las sumas y conceptos que a continuación relaciono, a saber: a-1) La suma de $12.787-080,oo valor de los intereses de mora, a la tasa del 0,5% por la demora en el pago del ANTICIPO. a-2) La cantidad de $5.386.540,oo valor de los intereses moratorios al 0,2%, por la

demora en el pago de las ACTAS 9, 10 y 11. a-3) El monto de $206.832.000.oo, mayor valor pagado por la disponibilidad del EQUIPO utilizado en la ejecución del CONTRATO. a-4) La suma de $167.602.496,oo, mayor costo en el pago de PERSONAL, empleado en la ejecución del CONTRATO. a-5) La cantidad de $124.717.320,oo mayor valor por compra del TRITURADO, empleado en la ejecución del CONTRATO. a-6) El monto de $122.506.020,oo mayor costo en la compra de ARENA empleada en la ejecución de la OBRA. a-7) La suma de $190.173.530,oo mayor valor en la compra de la TUBERÍA EN CONCRETO, utilizada en la ejecución del CONTRATO. El valor de las condenas discriminadas ascienden a un TOTAL: OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES, CUATRO MIL, OCHOCIENTOS NOVENTA SEIS (sic) PESOS ($830.004.869.oo) M/CTE b) Se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA al pago de los intereses de mora, a la tasa legalmente permitida, por cada día que se demore en cancelar el valor de la condena. c) Que las sumas de dinero a que se le condene pagar (sic) a la Demandada y en favor de la Demandante se haga de forma INDEXADA. Para sustentar sus pretensiones, la parte actora indicó estos fundamentos de hecho: Luego de haber participado en la licitación pública SOP-V-041 del 2002, y tras obtener la adjudicación del contrato objeto de dicho proceso de selección a través

de la Resolución 671 del 21 de diciembre de 2002, el 27 de diciembre del mismo año la sociedad R Y M Construcciones S.A. antes Limitada celebró con el Departamento de Cundinamarca el contrato SOP-V-785-2002 cuyo objeto fue la construcción de obras relacionadas con el proyecto “MEJORAMIENTO DE LAS

VÍAS CARAZA-UNE, CHIPAQUE-CEREZOS-UBAQUE, GUTIERREZ-UNE,

PERIMETRAL A CAQUEZA (MATADERO), UBAQUE-CAQUEZA”.

El contrato aludido, que tuvo un valor de “TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA PESOS ($ 3.645.354.130,oo)”, contó con un plazo de ejecución de 13 meses iniciados a partir de la orden de iniciación de la obra impartida por el Departamento, instrucción hecha para el 21 de enero de 2003. El Departamento incumplió el contrato y generó el desequilibrio económico en desmedro de la contratista por estos motivos atribuibles a la entidad demandada: (i) pago tardío del anticipo pactado en el contrato, equivalente al 30% del valor del contrato; (ii) mora en el pago de las actas de obra; (iii) modificación de las metas físicas en cada uno de los sectores viales que hacían parte del objeto contractual, (iv) mayores costos en equipos y personal requeridos en la obra; (v) cambio del lugar de ubicación de la cantera para la extracción de materiales; (vi) mayores costos en insumos de construcción (arena, triturado para concreto y tubería

reforzada de concreto); (vii) mayor permanencia en obra. En lo referente a la alteración de las metas físicas, la actora expuso en resumen que: 1En relación con la vía Caraza - Une, iniciada el 28 de febrero de 2003, fue modificada la topografía, se produjeron suspensiones irregulares de la obra y se efectuaron cambios en los diseños (particularmente, en el eje del proyecto) en diversos momentos entre el 6 de marzo de 2003 y el 15 de enero de 2004, situaciones que produjeron atrasos en el cronograma del proyecto, incrementaron las cantidades de obra y alteraron los recursos económicos destinados a la intervención vial. Señala que fue conminada a construir obras en un sitio inestable, provocando mayores costos representados en transportar nuevamente la maquinaria, y en buscar un nuevo depósito de material porque el anterior ya había sido superado en su capacidad. Además, alega la demandante que la interventoría no respondió oportunamente los requerimientos sobre inconvenientes climáticos en el sector, y que las fuertes lluvias dieron lugar a más retrasos. 2En la vía perimetral a Cáqueza se modificaron los diseños topográficos, hubo demoras en la entrega de diseños y en la aprobación de precios, circunstancias que incidieron en los costos y tiempos planeados para la ejecución del contrato. Puntualmente, la actora manifiesta que frente a esta vía se produjo una modificación del objeto del negocio jurídico “pasándolo de construcción de vías a construcción de alcantarillado y muro de contención”.

3En las vías Chipaque-Cerezos y Une-Gutiérrez también se produjeron modificaciones a los estudios y diseños, atrasos y mayores cantidades de obra, mientras que en el tramo Gutiérrez – Une hubo una entrega tardía de diseños. 2.2. Trámite procesal – contestación de la demanda principal El 26 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección A admitió la demanda, ordenando la notificación respectiva al Departamento de Cundinamarca (f. 27-28, c.1), entidad que contestó la demanda (f. 41-83, c.1) oponiéndose a todas las pretensiones declarativas y condenatorias formuladas por la actora. La parte demandada respondió, en primera medida que, si bien no se había liquidado el contrato, la sociedad contratista fue requerida por la interventoría para que midiera las cantidades de obra construida con el fin de confeccionar el ajuste de cuentas, sin obtener respuesta. Posteriormente, la empresa interventora envió un proyecto de acta de recibo final de obra con los soportes correspondientes, sin embargo, R y M Construcciones remitió otra acta con sus propias mediciones las cuales, según concepto de la interventoría, no correspondían a las cantidades realmente ejecutadas. De otra parte, refutó la pretensión relacionada con el desequilibrio económico del contrato argumentando que el pliego de condiciones (capítulo V – numeral 5.1.) contenía la obligación de construir la obra con sus propios medios, con la condición de no sobrepasar el presupuesto asignado al contrato, y agregó que “el contratista abandonó la obra y suspendió todas las

actividades desde el 26 de junio de 2004”. En relación con el pago del anticipo, el Departamento anotó que el pliego de condiciones sujetaba su pago a “las disponibilidades presupuestales existentes en cada una de las vigencias”. Además, sostuvo que el “contratista tenía conocimiento que se iba a pagar con vigencias futuras e igualmente que los recursos provenían de un crédito del Banco Interamericano de Desarrollo financiamiento del desarrollo vial que incluía las obras de esta licitación”. Sobre la supuesta mora en las actas de obra, manifestó que el pliego indicó que los pagos por estos conceptos tendrían lugar dentro de los 90 días calendario siguientes a la fecha de radicación del acta al interior del Departamento una vez esta fuera suscrita por todas las partes. El Departamento respondió detalladamente las afirmaciones concernientes a los tramos viales; de sus respuestas cabe destacar: (i) Frente a la vía Caraza – Une la demandada contradijo a la actora en las supuestas modificaciones a los diseños del proyecto manifestando que los ajustes eran necesarios para la conveniencia de las partes y la debida construcción del proyecto; así mismo, sostuvo que la contratista no podía alegar menoscabo alguno a partir de atrasos que provenían de su incumplimiento ante las obligaciones derivadas del pliego de condiciones, fuente jurídicamente vinculante que validaba las modificaciones y cantidades adicionales de obra (capítulo V – numerales 5.12. y 5.13.). Además, afirma que las obras adicionales y necesarias para completar la obra en los lugares inestables se demoraron no porque fueran solucionadas tardíamente

por la administración y la interventoría, sino que fue la contratista que no ejecutó las obras previstas, no dispuso del equipo necesario en la obra, tampoco del material y del personal suficiente para tales efectos. Y sobre las fuertes lluvias, el Departamento manifiesta que el contratista debía tener en cuenta ese aspecto, según lo dispuso el pliego de condiciones en su numeral 5.2. (ii) En cuanto a la vía perimetral a Cáqueza, el Departamento controvirtió las fechas de iniciación de obra expuestas por la demanda, así como las afirmaciones realizadas para sostener el desequilibrio del contrato, afirmando –entre otras cosasque debieron efectuarse ajustes necesarios para no afectar predios aledaños a la zona de construcción; y que de cualquier modo el contratista no contaba con maquinaria ni personal para adelantar la obra para el 12 de mayo de 2003. Por otra parte, como el objeto contractual contemplaba la construcción de base granular, no era posible efectuar tales obras sin construir el alcantarillado. Dicha infraestructura debía ser confeccionada por el Municipio de Cáqueza, sin embargo ante la falta de recursos económicos de dicho municipio el Departamento decidió añadir las obras de alcantarillado a cargo del contrato SOP-V-785-2002, circunstancia permitida por el numeral 5.8. del pliego de condiciones a través de la modificación del contrato, previo acuerdo entre las partes sobre los precios de obra adicional y la reprogramación del cronograma, entre otros aspectos. El contratista nunca se opuso a la inclusión de estas obras en el contrato. (iii) En la vía Une-Gutiérrez, la demandada afirmó que el contratista elaboró “erróneamente la obra” para luego atribuir a supuestas falencias en los diseños los

retrasos en la ejecución. (iv) El Departamento tampoco concuerda con las afirmaciones de la actora en torno a los sucesos de la obra en la vía Chipaque-Cerezos, tanto en las fechas expuestas como en los ajustes a los diseños, hechos de común acuerdo con el propósito de realizar adecuadamente la construcción. (v) De manera similar, respecto del tramo vial Ubaque-Chipaque, la demandada asegura que la actora consignó afirmaciones incorrectas e imprecisas en la demanda, y que las modificaciones realizadas en el desarrollo de la obra estaban contempladas dentro de las cláusulas del pliego de condiciones. 2.3. Demanda de reconvención El 26 de julio de 2005, el Departamento de Cundinamarca presentó demanda de reconvención (f. 6-25, c.2) en contra de R y M Construcciones, y formuló las siguientes pretensiones: 1.- Se declare que la sociedad R Y M CONSTRUCCIONES S.A., antes R Y M CONSTRUCCIONES LTDA, incumplió el contrato de obra No. SOP-V-785-2002, suscrito con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA el 27 de diciembre de 2002, cuyo objeto consistía en el “MEJORAMIENTO DE LAS VÍAS CARAZA-UNE, CHIPAQUE – CEREZOS – UBAQUE, GUTIERREZ – UNE, PERIMETRAL A CAQUEZA (MATADERO), UBAQUE-CAQUEZA”, por la falta de terminación de las obras contratadas dentro del plazo de ejecución pactado. 2.- Se declare la resolución del contrato de obra No. SOP-V-785-2002 celebrado el

27 de diciembre de 2002 entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la sociedad R Y M CONSTRUCCIONES S.A, antes Ltda, con la consiguiente indemnización de perjuicios a cargo del contratista incumplido. 3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito se condene a R Y M CONSTRUCCIONES S.A, antes R Y M CONSTRUCCIONES LTDA., a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA el valor de la cláusula penal pecuniaria pactado en la cláusula Décima Sexta del contrato SOP-V-785-2002, esto es, la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($364.535.413.). 4.- Solicito se dé aplicación al artículo 178 del C.C.A., en concordancia con el artículo 16 de la Ley 446/98. 5.- Solicito que la suma que debe pagar el contratista por concepto de la cláusula penal pecuniaria, sea actualizada a la fecha de la sentencia con base en el IPC certificado por el DANE, de conformidad con la fórmula que ha venido aplicando el Consejo de Estado colombiano para tales eventos. Para respaldar sus pretensiones, la demandante en reconvención postuló los siguientes supuestos de hecho: Según lo manifestó la interventoría en varios oficios, durante la ejecución contractual la empresa contratista presentó insuficiencia de personal, materiales y equipos para la ejecución de las obras, situación que también se reflejó en las anotaciones de bitácora, actas de comité y actas de compromiso suscritas por las

partes. De hecho, en dichas actas de compromiso el propio contratista reconoció que los atrasos en la obra “eran de su entera responsabilidad por la carencia de recursos”. Pese a que en los acuerdos contractuales se pactaron obligaciones para que la sociedad contratista ajustara el programa, incrementara los recursos de equipo y personal, recuperara los atrasos y acelerara las obras, esta no actuó en esa dirección. Por ese incumplimiento reiterado, la administración departamental le impuso una multa a R Y M Construcciones a través de la resolución 834 del 29 de diciembre de 2003, por un monto igual al 3% del valor total del contrato ($109.360.624). Para el día 10 de noviembre de 2003, el atraso de la obra correspondía al 37% en relación con el programa de inversión vigente. Posteriormente, en las actas de comité suscritas con la comparecencia del contratista se evidenció “que las obras en los diferentes tramos no habían sido ejecutadas por insuficiencia de materiales, equipos y personal en la obra”. El 17 de junio de 2004, el contratista se comprometió a terminar las obras del contrato, no obstante que el plazo contractual vencía el 8 de julio de 2004. El 26 de junio de 2004, el contratista “abandonó la obra y suspendió todas las actividades”. Llegada la fecha de expiración del plazo, el particular no respondió con las obras objeto del contrato. Se iniciaron procedimientos administrativos sancionatorios en contra de la empresa constructora, sin embargo, no se llegó a decisión administrativa alguna porque antes de ese momento se notificó el acto

admisorio de la demanda, y siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado1 lo procedente en ese contexto era la demanda de reconvención. En el contrato fuente del conflicto se pactó cláusula penal pecuniaria (cláusula décima sexta), en donde el incumplimiento definitivo del contratista daba lugar a una pena equivalente al diez por ciento del valor total del contrato (10%). Igualmente advierte el Departamento que el contratista otorgó en su favor una garantía única de cumplimiento mediante póliza suscrita con la aseguradora Seguros del Estado S.A., y esta fue aprobada. La sociedad R y M Construcciones -demandada en reconvencióncontestó el escrito elevado por el Departamento, oponiéndose a las pretensiones allí plasmadas alegando como excepciones: (i) la de contrato no cumplido, reiterando la exposición fáctica de la demanda principal; (ii) el incumplimiento del pliego de condiciones, más precisamente en el capítulo V – numerales 5.2. y 5.6.; (iii) fuerza mayor o caso fortuito, basado en “la existencia de factores ajenos” a la voluntad 1 Cita la sentencia de la Sección Tercera del 27 de septiembre de 1990. Exp. 5164. del contratista; (iv) inexistencia de causa de las pretensiones; (v) compensación de las sumas supuestamente debidas por la entidad contratante, para que se compensen con aquellas que se derivarían de una eventual condena en contra de la contratista. 2.4. Alegatos de conclusión en primera instancia

Una vez cerrada la fase probatoria, el Tribunal dio traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 215, c.1), momento en el cual tanto la parte demandante (f. 255-291, c.1) como la demandada (f. 216-254, c.1) reiteraron los argumentos fácticos y jurídicos explicados en las anteriores etapas del proceso. 2.5. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de primera instancia del 27 de enero de 2011 (f. 304-325, c. ppal.) decidió: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la sociedad R y M Construcciones S.A. contra el Departamento de Cundinamarca.

SEGUNDO: DECLARAR que la Sociedad R y M Construcciones S.A. incumplió parcialmente sus obligaciones contractuales adquiridas en el Contrato Obra Pública No. SOP-V-785-2002 del 27 de diciembre de 2002, celebrado con el

Departamento de Cundinamarca.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad R y M Construcciones S.A. a pagar al

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y

CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 284.772.612,67) por concepto de cláusula penal pecuniaria.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de reconvención. (…) Para resolver la demanda principal, el Tribunal estimó que quien alega el incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato estatal debe acreditar

simultáneamente su propio cumplimiento. En esa medida, encontró acreditado que la empresa contratista “no cumplió a cabalidad con las obligaciones contractuales adquiridas” por estas razones: 1Pese a que la demandante aseguró que los inconvenientes surgieron desde el inicio de la ejecución del contrato por el pago tardío del anticipo, el Tribunal consideró que la actora sabía que los recursos del contrato venían de vigencias futuras y de un crédito otorgado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), puesto que así lo expresaba el pliego de condiciones (capítulo I – numeral 1.3.) por lo que al momento de confeccionar su oferta debía tener presente esta situación para no alterar la normal ejecución del negocio. Además, el pliego de condiciones (numeral 5.17) establecía que el inicio de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no estaban sujetas al recibo del anticipo. Circunstancia plenamente conocida por la empresa contratista cuando participó de la licitación pública. El Tribunal resaltó que, con fundamento en las actas de compromiso, la contratista contaba con la totalidad del anticipo desde mayo de 2003, “pero aún desde junio siguiente existen anotaciones respecto de su incumplimiento por la insuficiencia de materiales, equipo y personal a disposición de la ejecución de la obra y la consecuente necesidad de realizar reprogramaciones y ajustes al cronograma para dar cumplimiento al objeto del contrato”. 2En primera instancia también fueron destacadas las manifestaciones del contratista en la bitácora de obra, cuando este alegaba que el incumplimiento del cronograma de obra se debía a la entrega tardía de diseños. Empero, la

interventoría “aclaró que en la mayoría de las ocasiones los diseños fueron entregados incluso con anticipación a la iniciación de las respectivas obras y que la demora en la facturación de los ítems no previstos se debió a la demora del contratista en entregar los análisis de precios unitarios para el efecto”. De allí que tanto la interventoría como la entidad contratante le hicieran frecuentes requerimientos a la constructora no sólo para que cumpliera oportunamente con la remisión de los análisis de precios unitarios, sino con la disposición de base granular, equipos y personal suficiente en las obras, para proceder a la construcción del alcantarillado “que si bien no estaba previsto inicialmente era necesario para adelantar el objeto contractual”. En ese orden de ideas, el Tribunal precisó que en el pliego de condiciones (numeral 5.12.) se podían modificar los diseños y –consecuentementelas obras, “siempre