CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-00140-02(36123)-2009

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO APELABLE /

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / INSPECCIÓN JUDICIAL / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL /

RECEPCIÓN DE TESTIMONIO / SOLICITUD DE TESTIMONIO /

IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN Es claro que en lo contencioso administrativo, la norma especial que regula de manera genérica la procedencia del recurso de apelación, así como las providencias en contra de las cuales es posible su formulación, está contenida en el artículo 181 del C.C.A., razón por la cual, en materia probatoria, son apelables los siguientes proveídos: a) El que deniega la apertura del proceso a pruebas. b) El que deniega el señalamiento del término para practicarlas. c) El que niega el decreto o práctica de un medio de prueba solicitado oportunamente. Además, el numeral 3 del artículo 351 C.P.C., dispone que procede el recurso de apelación contra los autos que denieguen el decreto de alguna prueba solicitada oportunamente. En esta perspectiva, el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la recepción de testimonios, cumple con los requisitos de procedencia, según lo establecido en los artículos anteriormente trascritos. No ocurre lo mismo, en tratándose de la inspección judicial, como quiera que existe norma especial que la regula, esto es, el inciso final del 244 del C.P.C (…) Es

claro entonces, que el recurso de apelación procede contra el auto que negó la recepción de los testimonios, circunstancia por la cual habrá de estudiarse el fondo del instrumento de impugnación, sin embargo, no procede respecto de la inspección judicial, de conformidad con la norma transcrita, por lo que no habrá lugar a su análisis en el caso concreto (…) Por consiguiente, le asiste razón a la actora, al afirmar que la solicitud de los testimonios cumple con los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 219 C.P.C., como son, nombre, domicilio y residencia de los testigos, además de la enunciación sucinta del objeto de los mismos. Así mismo, cumple con los requisitos sustanciales de pertinencia, conducencia y utilidad, como quiera que las declaraciones pueden corroborar los hechos en que se sustentan las peticiones. En ese orden de ideas, habrá lugar a revocar la decisión apelada, en cuanto no se comparten las razones expuestas en el auto impugnado, como quiera que es improcedente el recurso de apelación respecto de la inspección judicial, y que se ordenará la recepción de los testimonios solicitados, de conformidad con el inciso 2 del artículo 219 C.P.C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 351 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 244 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 219

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00140-02(36123)

Actor: FUNDACION DE EDUCACION NUEVO RETIRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto del 24 de julio de 2008, proferido por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se denegó el decreto de unos testimonios y una inspección judicial.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 19 de diciembre de 2005, la Fundación Educativa Nuevo Retiro instauró, por intermedio de apoderado judicial, acción contractual contra el Departamento de CundinamarcaSecretaría de Educación, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 005765 de 22 de diciembre de 2003, mediante la cual se adjudicó la licitación SEC 004 de 2003, y la 002137 de 11 de junio de 2004, que no accedió a la revocatoria directa de la decisión sobre adjudicación de la licitación y confirma la anterior, proferidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca; igualmente depreca que se declare la nulidad del contrato No. 442 del 26 de diciembre de 2003, celebrado entre ésta Secretaría y la Sociedad

Salesiana. En el escrito de demanda, se pidió, entre otros, el siguiente medio probatorio:

(…) 9.2. Testimonios Para demostrar los hechos de la demanda, respecto a la evaluación técnica y financiera, solicitamos se cite a las siguientes personas: (…) Reinalda Bayona de Maichel, exfuncionaria de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca. (…) Alcira Martínez, Supervisora de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, (…) Napoleón Velásquez Triviño, exfuncionario de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca. (…) Algemiro Laverde Morales, exfuncionario de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca. (…) (…) 9.5. Inspección judicial con exhibición de documentos Inspección judicial con exhibición de documentos en la Fundación Educacional Nuevo Retiro, (…) para revisar y examinar los documentos financieros y técnicos y demás documentos que estime necesario el H. Magistrado, relacionados con los antecedentes para la elaboración de la propuesta presentada en la licitación SEC 004 de 2003, para determinar los costos en que incurrieron y el excedente que se tenía previsto en el evento que hubieran sido adjudicatarios del contrato. (…)

2. El auto impugnado El 24 de julio de 2008, la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó el decreto de los testimonios y la inspección judicial con exhibición de documentos, cuya petición se acaba de transcribir. (fl. 100 y 101 cdno. ppal): El a quo señaló que las personas llamadas a testimoniar son funcionarios que de

acuerdo a las pruebas allegadas, tuvieron a cargo el proceso de selección objetiva de los proponentes, razón por la cual, los documentos que obran en el proceso son suficientes para la verificación de tales hechos, como quiera que se trata de actos administrativos expedidos con aplicación de la normatividad vigente. Respecto de la inspección judicial con exhibición de documentos, la Sala sostuvo, con fundamento en el inciso 3 del artículo 244 C.P.C., que la negó por considerar que para la verificación de los costos en que incurrieron y el excedente que se tenía previsto en el supuesto que hubieran sido adjudicatarios del contrato, es suficiente el dictamen de peritos.

3. Recurso de apelación El 1° de agosto de 2008, el apoderado judicial de la parte demandante apeló tal decisión, para deprecar que, en su lugar, se ordene la práctica de las pruebas negadas (fls. 103 y 104 cdno. ppal).

Frente a la procedencia del decreto de las pruebas testimoniales, señaló que el inciso 1° del artículo 219 C.P.C. establece unos requisitos para que el juez las decrete, las cuales se cumplen en el caso concreto, se trata del nombre, domicilio y residencia de los testigos, además, de la enunciación sucinta del objeto de los mismos. Sostiene que igualmente, se cumple con los requisitos sustanciales de pertinencia, conducencia y utilidad, pues dichas declaraciones resultan necesarias para corroborar los hechos en los que se sustentan las peticiones, toda vez que fueron ellos los encargados de realizar la evaluación de la propuesta presentada por la

Fundación Educacional Nuevo Retiro, que le otorgó a esta entidad el puntaje que lo hacía ganador. Por lo anterior, concluye que las pruebas documentales aportadas al proceso no son suficientes para demostrar los hechos de la demanda. La inspección judicial con exhibición de documentos es conducente, pues cumple con la idoneidad legal para demostrar los hechos objeto de la demanda, en el sentido de que efectivamente la Fundación sufrió unos perjuicios y que también incurrió en unos gastos para presentar su propuesta licitatoria, documentos que reposan en sus oficinas.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de julio de 2006, mediante el cual se negó el decreto de unos medios probatorios.

1. Resulta pertinente abordar el análisis acerca de la procedencia del recurso de apelación en contra del auto que negó el decreto de unos testimonios y una inspección judicial.

Al respecto, existe norma especial en el propio Código Contencioso Administrativo, que resulta aplicable en materia del recurso de apelación en contra del mismo, precepto contenido en el artículo 181 ibídem, el cual establece: “Art. 181.- Modificado artículo 57 ley 446 de 1998. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: “(…) 8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del

término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida por oportunamente o deniegue su práctica. “El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. “Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.” Como se aprecia, es claro que en lo contencioso administrativo, la norma especial que regula de manera genérica la procedencia del recurso de apelación, así como las providencias en contra de las cuales es posible su formulación, está contenida en el artículo 181 del C.C.A., razón por la cual, en materia probatoria, son apelables los siguientes proveídos: a) El que deniega la apertura del proceso a pruebas. b) El que deniega el señalamiento del término para practicarlas. c) El que niega el decreto o práctica de un medio de prueba solicitado oportunamente. Además, el numeral 3 del artículo 351 C.P.C., dispone que procede el recurso de apelación contra los autos que denieguen el decreto de alguna prueba solicitada oportunamente. En esta perspectiva, el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la recepción de testimonios, cumple con los requisitos de procedencia, según lo establecido en los artículos anteriormente trascritos. No ocurre lo mismo, en tratándose de la inspección judicial, como quiera que existe norma especial que la regula, esto es, el inciso final del 244 del C.P.C. que determina expresamente: “ (…) El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es

innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.” Es claro entonces, que el recurso de apelación procede contra el auto que negó la recepción de los testimonios, circunstancia por la cual habrá de estudiarse el fondo del instrumento de impugnación, sin embargo, no procede respecto de la inspección judicial, de conformidad con la norma transcrita, por lo que no habrá lugar a su análisis en el caso concreto.

2. Respecto de los testimonios, la doctrina ha establecido lo siguiente: “Los artículos 213 a 232 C.P.C. son las disposiciones que regulan lo atinente al testimonio, modalidad probatoria que denomina “Declaración de Terceros”, con lo cual se quiso dejar claro que es una especie del género probatorio que se llama “declaración”, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque al fin y al cabo de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso.”1

3. Una vez efectuadas las anteriores precisiones, aborda la Sala el análisis en concreto de la controversia.

Según la solicitud elevada por la parte actora, los testimonios tienen como

finalidad demostrar los hechos de la demanda, respecto a la evaluación jurídica, técnica y financiera realizada a los proponentes, a la propuesta económica que presentaron, y a la aplicación e interpretación de la fórmula matemática para determinar el capital de trabajo en el proceso licitatorio, adelantado en la convocatoria SEC004 de 2003. Como se aprecia, el instrumento probatorio cuyo decreto fue denegado por el Tribunal, va dirigido a la verificación de la evaluación realizada en su momento, a los proponentes del proceso licitatorio SEC 004 de 2003. Por consiguiente, le asiste razón a la actora, al afirmar que la solicitud de los testimonios cumple con los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 219 C.P.C., como son, nombre, domicilio y residencia de los testigos, además de la 1 LOPEZ Blanco, Hernán Fabio “Procedimiento Civil - Pruebas” Tomo III. Dupre Editores, Bogotá, D.C. 2001, Página 151 enunciación sucinta del objeto de los mismos. Así mismo, cumple con los requisitos sustanciales de pertinencia, conducencia y utilidad, como quiera que las declaraciones pueden corroborar los hechos en que se sustentan las peticiones. En ese orden de ideas, habrá lugar a revocar la decisión apelada, en cuanto no se comparten las razones expuestas en el auto impugnado, como quiera que es improcedente el recurso de apelación respecto de la inspección judicial, y que se ordenará la recepción de los testimonios solicitados, de conformidad con el inciso

2 del artículo 219 C.P.C.2 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Revócase el auto apelado, esto es, la providencia de 24 de julio de 2008, proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar: Primero. Declárase improcedente el recurso de apelación respecto de la inspección judicial, por las razones expuestas en este proveído. Segundo. Ordénase la recepción de los testimonios solicitados por la parte actora, donde el Tribunal de origen señalará fecha y hora para tal efecto. Tercero. Ejecutoriada este proveído, por Secretaría, devuélvase la actuación al Tribunal de origen, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de Sección 2 “Art. 219 C.P.C.- (…) El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180 y 361.”

RUTH STELLA CORREA PALACIO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

ENRIQUE GIL BOTERO