CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-00214-01(38711)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena NULIDADES CONTRACTUALES / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE EDUCACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN - Falta de requisito de capital de trabajo / REQUISITO DE CAPITAL DE TRABAJO - Presupuestos SÍNTESIS DEL CASO: La Fundación Educacional Nuevo Retiro presentó oferta de contrato en la licitación SEC-003 adelantada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca para la prestación del servicio de educación básica y media en un colegio del Municipio de Sopó. El contrato le fue adjudicado a Colsubsidio, siendo rechazada la oferta de la Fundación por no cumplir con el requisito de “capital de trabajo”. La institución vencida en el procedimiento licitatorio formula demanda de nulidad absoluta del contrato estatal por considerar inválidas las razones que dieron lugar al rechazo de su oferta

PRETENCIONES ECONÓMICAS / CUANTIFICACIÓN DE PERJUICIOS / SOLICITUD EXTEMPORÁNEA

[L]a Sala no podrá estudiar de fondo las pretensiones económicas incoadas por la parte actora y deberá denegarlas, porque para el 19 de diciembre de 2005 ya habían expirado los 30 días dispuestos por la norma procesal para reclamar el resarcimiento económico posiblemente ocasionado por la ilegalidad del acto de adjudicación a través de la demanda de nulidad absoluta del contrato. Y es que, contados desde el 19 de abril de 2004, se tiene que el término referido venció el 1º de

junio de 2004, plazo ampliamente superado para el momento en que la demanda fue presentada. Por esta misma razón se hace innecesario el pronunciamiento de la Sala acerca de la objeción al dictamen pericial en lo atinente a la cuantificación de perjuicios (…) [esto] no impide que la Sala se pronuncie sobre la legalidad del contrato celebrado entre la Secretaría de Educación de Cundinamarca y Colsubsidio, porque para el 19 de diciembre de 2005 no habían transcurrido aún los dos años desde el momento en que se perfeccionó el contrato (30 de diciembre de 2003). Este será, entonces, el margen de juzgamiento de esta sentencia. PLIEGO DE CONDICIONES - Requisito de capital de trabajo [S]e evidencia que la regla de rechazo de la oferta por el capital de trabajo no es confusa (…) la Sala entiende que el capital de trabajo en la licitación SEC-003 sí era un factor financiero relevante y trascendente para la evaluación de las propuestas (…) una vez aplicados los métodos de interpretación del derecho (gramatical, lógico-objetivo, teleológico, pragmático y sistemático) sobre la norma contenida (…) para la Sala es claro que la regla de rechazo era la contenida en el último inciso del mencionado numeral, en tanto regulaba el hecho de no superar cierto y determinado margen de capital de trabajo con la consecuencia del rechazo de la oferta. Dicho inciso no entraba en conflicto con otros preceptos, ni con el primer inciso, ni con el resto del pliego en general, descartándose de este modo cualquier tipo de confusión o antinomia

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – No demostrado [L]a Sala no encuentra que la Secretaría de Educación de Cundinamarca haya violado las reglas del pliego de condiciones, dado que la exigencia financiera de “capital de trabajo” vinculaba únicamente al valor promedio mensual de la propuesta, sin sumisión alguna a algún porcentaje

APLICACIÓN INDEBIDA DEL PLIEGO DE CONDICIONES – No configurada

[A] la actora no le asiste razón en sus afirmaciones toda vez que la cláusula era clara en el sentido de exigir el VPMP, sin someterlo a porcentaje alguno. Por ende, el cargo no prospera COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75 del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía, tiene vocación de doble instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo. A la fecha (18-05-2018), esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético para su titulación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00214-01(38711)

Actor: FUNDACIÓN EDUCACIONAL NUEVO RETIRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - SENTENCIA Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 3 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, decisión que será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO La Fundación Educacional Nuevo Retiro presentó oferta de contrato en la licitación SEC-003 adelantada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca para la prestación del servicio de educación básica y media en un colegio del Municipio de Sopó. El contrato le fue adjudicado a Colsubsidio, siendo rechazada la oferta de la Fundación por no cumplir con el requisito de “capital de trabajo”. La institución vencida en el procedimiento licitatorio formula demanda de nulidad absoluta del contrato estatal por considerar inválidas las razones que dieron lugar al rechazo de su oferta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2005, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 3-44 c. 1), la Fundación Educacional Nuevo Retiro

(en adelante, “la Fundación”), a través de apoderado, demanda en ejercicio de la

acción de controversias contractuales contra el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación de Cundinamarca (en adelante, el “Departamento”, la “Secretaría” o la “Fundación”) en busca de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: Primera: Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones, emitidas por la Secretaría de Educación Departamento de Cundinamarca: - Resolución 005764 del 23 de diciembre de 2003, proferida por la Secretaría de Educación mediante la cual se adjudicó la licitación SEC 003 para la prestación del servicio educativo en el Colegio oficial Complejo Educativo Integral, Sopó, a la Caja Colombiana de Subsidio Familiar “Colsubsidio”. - Resolución 002138 del 11 de junio de 2004, proferida por la Secretaría de Educación, mediante la cual no se accede a la revocatoria directa y en consecuencia se confirma la resolución 005764 de 2003 (licitación SEC 003).

Segunda: Que se declare la nulidad del siguiente contrato de la Secretaría de Educación de Cundinamarca: - Contrato nº 455 del 30 de diciembre de 2003, celebrado entre la Secretaría de Educación de Cundinamarca, con la Caja de Colombiana

(sic) de Subsidio Familiar “Colsubsidio”, NIT 860.007.336-1, para el 1 Conforme a la aclaración y corrección presentada por la actora el 23 de febrero de 2006, antes de ser admitida la demanda (f. 47-61, c.1). caso de la licitación 003.

• Así como las prórrogas, Otro Si (sic) y demás modificaciones hechas al citado Contrato No. 455 del 30 de diciembre de 2003.

Tercera: Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca al pago de los perjuicios que resulten probados con ocasión del proceso, consistentes en el daño emergente y el lucro cesante sufridos por mi mandante con ocasión de los hechos de que se ocupa ésta demanda, desde cuando se causaron y hasta que se verifique su pago. 3.1. Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca al pago de los perjuicios en su valor, debidamente actualizado el valor en su poder adquisitivo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE o por la entidad que haga sus veces, desde la fecha en que se causaron y que se demuestre en el proceso, hasta la fecha en que se verifique el pago.

Cuarta: Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca, a pagar a la demandante, intereses corrientes causados, liquidados a la tasa máxima mensual bancaria corriente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia y reajustada a 1 de enero de cada año calendario siguiente al 2003 de acuerdo con el índice de devaluación certificado por el Banco de la República, desde 30 de diciembre de 2003, fecha en que se firmó el contrato hasta la fecha en que se verifique el pago, de los perjuicios reconocidos por la sentencia.

Quinta: Que se condene a la Secretaría de Educación – Departamento

de Cundinamarca a pagar a la demandante intereses moratorios liquidados a la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia y reajustada a 1 de enero de cada año calendario siguiente al 2003 de acuerdo con el índice de devaluación certificado por el Banco de la República, desde 30 de diciembre de 2003, fecha en que se firmó el contrato hasta la fecha en que se verifique el pago, de los perjuicios reconocidos por la sentencia.

Sexta: Que se condene en costas a la entidad demandada.

2. La demanda expuso las siguientes circunstancias, como hechos para sustentar sus pretensiones: 2.1. El 20 de noviembre de 2003, mediante la resolución nº 004602 la Secretaría de Educación de Cundinamarca ordenó la apertura de la licitación pública SEC003-2003, cuyo objeto era “la prestación del servicio público formal en la planta fí- sica del colegio oficial Complejo Educativo Integral, ubicado en el municipio de Sopó del Departamento de Cundinamarca”. 2.2. El 24 de noviembre de 2003, se celebró la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones. Un día después, mediante el adendo nº 1 los pliegos fueron modificados estableciendo que “el orden de elegibilidad de los proponentes se haría ordenando las propuestas según el puntaje total obtenido por las mismas, de mayor a menor, asignándose el primer puesto en el orden de adjudicación al mayor puntaje”. 2.2.1. De acuerdo a los pliegos de condiciones y al adendo, la valoración técnica y

económica se consignaría en el informe de evaluación, del cual se daría traslado a los diferentes proponentes. 2.2.2. Dentro del factor de evaluación financiero, los pliegos desarrollaban el denominado “capital de trabajo”, que debía garantizar por lo menos el valor equivalente al 15% del valor promedio mensual de la propuesta. Si el capital de trabajo era menor al valor promedio mensual de la propuesta, esta sería rechazada. 2.3. El 1º de diciembre de 2003 se cerró la licitación. La Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio) y la Fundación presentaron ofertas, destacando que la de esta última institución cumplía con el factor de evaluación “capital de trabajo” toda vez que superaba el 15% del valor promedio mensual de la propuesta, tal como lo señalaba el pliego de condiciones. 2.4. La calificación jurídica de las ofertas determinó que ambas propuestas cumplían con estos requisitos, mientras que en la calificación técnica Colsubsidio recibió 185 puntos y la Fundación 235 puntos. 2.5. No obstante, el informe de evaluación determinó que la propuesta de la Fundación no cumplía financieramente porque el capital de trabajo “era menor al 100% del valor promedio mensual de la propuesta”. 2.5.1. Durante el término de observaciones al informe de evaluación, el 12 de diciembre de 2003, la Fundación alegó que los evaluadores incurrieron en ilegalidades al aplicar la fórmula de la propia Secretaría de Educación para determinar el capital de trabajo.

2.5.2. El 18 de diciembre de 2003, el Director Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación manifestó que las observaciones de la Fundación eran improcedentes, y por ello la calificación hecha sobre la propuesta se mantenía igual. 2.5.3. El 22 de diciembre de 2003, la Fundación solicitó la revocatoria de la decisión de “no cumple financieramente”, para que en su lugar su propuesta fuera habilitada para participar. Mediante comunicación DAJ-3522 esta petición fue denegada, confirmándose en consecuencia la decisión inicial, a pesar de que allí manifestó que las fórmulas de los pliegos de condiciones SEC-003 y SEC-004 eran “dos fórmulas opuestas y más aún contradictorias”. 2.6. Mediante la Resolución nº 005764 del 23 de diciembre de 2003, la Secretaría de Educación de Cundinamarca adjudicó la licitación SEC-003 a Colsubsidio. 2.7. El 30 de diciembre de 2003 se celebró el contrato de prestación de servicio educativo nº 455 entre la Secretaría de Educación – Departamento de Cundinamarca y Colsubsidio, cuyo objeto era que la contratista se encargaría de prestar el servicio educativo en el Complejo Educativo Integral de Sopó, por un valor de $ 978 000 000. 2.8. La Fundación solicitó la revocatoria directa de la resolución de adjudicación el 19 de abril de 2004. La administración no accedió a la solicitud, y confirmó la resolución en todas sus partes.

3. El fundamento jurídico de la demanda establece que fueron violados los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia, así como los artículos 27, 28 y 29 del Código Civil, y los artículos 24, 26 y 29 de la ley 80 de 1993. Como concepto de la violación, adujo que le fue violado el debido proceso porque no se siguieron las reglas consignadas en el pliego de condiciones, se interpretaron erróneamente las disposiciones allí contenidas, y se dejaron de aplicar o fueron equivocadamente aplicadas las reglas de los artículos del estatuto de contratación pública. En ese orden de ideas, formuló ocho cargos en contra de los actos administrativos demandados: 3.1. Violación del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. En este punto se alega que el acto de adjudicación y sus confirmaciones son “nulos, por cuanto con ellos se violó el principio del debido proceso, al haberse cambiado las condiciones con base en las cuales se “juzgó” –a la Fundacióndentro del proceso de selección”. Expone que la propuesta de la actora cumplió con los requisitos jurídicos, y fue mejor en los aspectos técnicos y económicos, no obstante fue descalificada por la administración aplicando de forma “arbitraria e ilegal” la fórmula de capital de trabajo plasmada en los pliegos de condiciones, sin contar con la oportunidad de controvertir las evaluaciones que condujeron a tal resultado. 3.2. Violación de los “términos de referencia” por “aplicación indebida”. Indica que

si la demandada hubiera aplicado la fórmula referente al capital de trabajo de forma adecuada, la propuesta de la Fundación habría sido la seleccionada para celebrar el contrato, circunstancia que se produjo en las diversas etapas del procedimiento administrativo en donde el rechazo de la propuesta se basó en que el capital de trabajo allí plasmado era inferior al valor promedio mensual reflejado en la oferta. Allí explica que de acuerdo con una interpretación ceñida a los pliegos, la proposición superaba el valor mínimo del 15% del valor promedio mensual para que esta fuera tenida en cuenta. 3.3. Violación de los artículos 27, 28 y 29 del Código Civil sobre interpretación de normas jurídicas. 3.4. Falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, porque la demandada desconoció el principio de transparencia al interpretar a su antojo la disposición que generó el rechazo de la propuesta. 3.5. Aplicación indebida del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 porque, de aceptarse que la cláusula era ambigua, la entidad departamental tenía la obligación de elaborar los pliegos de forma clara y precisa, siendo responsable en los eventos en que haya desatendido este deber. 3.6. Inobservancia del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que consagra la selección objetiva en los contratos estatales, porque en su parecer los postulados de este principio no se observaron al descartar la oferta de la Fundación. 3.7. Los actos administrativos y el contrato celebrado con la adjudicataria adolecen de desviación de poder, porque en uno y en otro se evidenció el uso abusivo de

las facultades administrativas, cambiando las reglas de juego de la licitación bajo criterios meramente subjetivos. 3.8. Violación del artículo 25 numeral 18 de la Ley 80 de 1993, porque dejó de aplicarse al excluir de las ofertas habilitadas la de la demandante.

II. Trámite procesal

4. El 15 de junio de 2006 (f. 121, c.1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” admitió la demanda y dispuso la notificación de dicha decisión al Gobernador de Cundinamarca (f. 7, c. 1). La entidad demandada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las súplicas allí formuladas (f. 124-143, c. 1): 4.1. La contradicción inició sosteniendo que la acción procedente no era la de controversias contractuales sino la de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, sostuvo que los actos demandados debían preservar su legalidad porque la Secretaría de Educación departamental se avino a las normas jurídicas rectoras del procedimiento de licitación. 4.2. Adicionalmente, la actora no invoca ninguna causal de nulidad del contrato para que sus pretensiones de nulidad prosperen. 4.3. Sostuvo, en esta oportunidad, que: (i) la actora no contaba con poder para actuar en el proceso judicial, (ii) el documento de apoderamiento no contaba con la aceptación correspondiente, (iii) la demanda era inepta, (iv) la acción está caducada, (v) hay indebida acumulación de pretensiones, (vi) hay falta de

legitimación en la causa por pasiva.

5. El 29 de agosto de 2007, se dispuso la vinculación de Colsubsidio como litisconsorte necesario (f. 310-312, c.1) debido al interés en los resultados que a dicha entidad le asistía como adjudicataria del contrato. Una vez efectuada la notificación correspondiente, mediante apoderado, Colsubsidio respondió a la demanda el 11 de febrero de 2008 (f. 333-344) oponiéndose a todas las pretensiones, así: 5.1. No existió una inadecuada interpretación de los pliegos de condiciones por parte de la administración departamental, por el contrario, la norma establecida era clara, y la parte demandante pretende extraer una conclusión favorable a sus intereses de una lectura parcial y sesgada de la cláusula referente a la habilitación por capital de trabajo. El porcentaje del valor promedio mensual de la oferta (15%) era una garantía mínima, no un indicador para establecer si la propuesta cumplía o no con los requerimientos financieros, y como en este aspecto no se precisó porcentaje alguno debía entenderse que se trataba del 100% del valor promedio. 5.2. La respuesta de la Secretaría de Educación de Cundinamarca a las peticiones de la actora respaldaron acertadamente ese entendimiento. Por ello, no es posible manifestar que la entidad haya modificado el pliego de condiciones puesto que las manifestaciones de la Secretaría fueron acordes con la disposición plasmada en los pliegos. 5.3. De cualquier modo, aunque se considera que la cláusula no daba lugar a confusión alguna, la Fundación debió solicitar aclaración de este precepto en la

oportunidad destinada a ello, y la Administración tenía la potestad de interpretar el pliego, facultad que se encuentra ajustada a derecho.

6. Una vez surtido el periodo probatorio, el Tribunal corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión en primera instancia (f. 407 – c.1), las partes manifestaron lo siguiente: 6.1. La parte actora (f. 408-457, c.1) solicitó la prosperidad de sus pretensiones, recalcando –en primera medidasu interés directo en la controversia. Sostiene, con fundamento en las opiniones técnicas contenidas en los testimonios practicados en el proceso, que le fue violado el debido proceso porque, a pesar de contar con una propuesta elegible, fue rechazada a través de una aplicación arbitraria y carente de imparcialidad de la fórmula referida al capital de trabajo.

Igualmente, no se proporcionaron las oportunidades para “conocer y controvertir los documentos y decisiones que se rindieron y se adoptaron, así como cuando se hicieron nugatorias las etapas que se establecen para permitir el conocimiento de dichas actuaciones y de otorgar la posibilidad de expresar observaciones.” 6.2. Colsubsidio reiteró los planteamientos formulados al momento de contestar la demanda (f. 450-457, c.1). Así mismo, el Departamento de Cundinamarca (f. 458469, c.1) mantuvo los argumentos esgrimidos anteriormente.

7. La sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, el 3 de marzo de 2010 (f. 471489 – c. ppl.), denegó las solicitudes de la demanda, fallo en donde constan estos

razonamientos: 7.1. La acción interpuesta es la procedente, porque habiéndose celebrado el contrato, la demanda contra el acto de adjudicación debía incoarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. El actor invocó el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (nulidad del contrato por declararse nulos los actos administrativos en que se fundamenten). Por ello, las excepciones de ineptitud de la demanda y de indebida acumulación de acciones propuestas por la actora fueron desestimadas por el a quo. 7.2. Al definir el problema jurídico, el Tribunal lo limitó al contexto de la etapa precontractual comoquiera que, en su parecer, el actor controvirtió la “aplicación errónea o indebida de la fórmula” por parte de la demandada a la hora de seleccionar al contratista, independientemente de las razones técnicas y financieras para justificar la exigencia de los pliegos de cara a la ejecución del contrato. Por ello, el Tribunal ciñó la disyuntiva del presente asunto a “si la entidad aplicó adecuadamente lo dispuesto en el pliego de condiciones al momento de verificar los requisitos habilitantes de las propuestas, o si por el contrario, alteró el contenido de sus disposiciones y por ello las decisiones atacadas se encuentran viciadas de nulidad”. 7.3. Para el Tribunal, establecer el capital de trabajo de los proponentes era de suma relevancia “pues de ahí era posible establecer la capacidad económica con la que contaba el proponente para llevar a cabo la ejecución del contrato, haciéndose necesario entonces incluirlo como factor excluyente, sin el cual no era posible entrar a calificar la propuesta”.

7.4. Analizando la regla contenida en los pliegos en donde se genera la controversia, el Tribunal sostuvo que su redacción fue “inadecuada” pero no confusa. Si bien en el primer aparte del precepto refiere que el proponente debía garantizar como mínimo el 15% del valor promedio mensual de la propuesta, es en su párrafo final en donde se señala que la oferta se rechazaría si el capital de trabajo era inferior a su valor promedio mensual. Añade el fallo que, por este motivo: … no puede censurarse a la administración por hacer efectivas las condiciones previstas en el pliego, máxime cuando el último de los apartes de la cláusula si previó de manera expresa una causal de rechazo, que no podía entrar a ser desconocida, pretendiendo favorecer los intereses del hoy demandante, y en contra de quien finalmente resultó siendo el adjudicatario, dado que si atendió los requisitos financieros contemplados. 7.5. Además, dice la sentencia, que la demandante asumió como cierta su interpretación de la cláusula bajo su responsabilidad, “y sin advertir en manera alguna a la administración durante la audiencia de aclaración, sobre las posibles vías en que la misma podría ser entendida, circunstancias que analizadas en su conjunto constituyen un comportamiento contrario al de una persona de negocios, con experiencia en la contratación pública”. 7.6. De manera que, si a la Administración se le exigen ciertos requisitos para estructurar un pliego de condiciones, los administrados también tienen el deber de comportarse de forma leal y diligente, en donde: … se dé cuenta de su planeación, evaluación y análisis sobre los proyectos que la entidad pone a su disposición, para que de manera

armónica entre a alimentar con sus conocimientos y experiencia, el contendió (sic) de las condiciones previstas, pues no de otra forma se concibe una etapa de aclaración de los pliegos, antes de la presentación de la oferta. 7.7. Por el actuar “omisivo y pasivo” de la demandante, el Tribunal señaló que esta debe asumir los resultados negativos de la interpretación hecha sobre las disposiciones de los pliegos, más aún cuando la Fundación manifestó tener conocimiento pleno de las condiciones previstas en los pliegos cuando presentó su oferta.

8. Inconforme con la decisión de primer grado, el 12 de marzo de 2010 la parte demandante mediante apoderado interpuso oportunamente recurso de apelación

(f. 491 – c. ppal.), en donde solicitó la revocatoria de la decisión de instancia (f. 499-541 – c. ppal.) manifestando, en primera medida, que los ocho cargos planteados en contra de los actos administrativos impugnados no fueron decididos por el Tribunal, por tanto reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión para que sean tenidos en cuenta por esta instancia. 8.1. Además, manifestó que el silencio de la actora en la audiencia de aclaración de pliegos se dio porque “la fórmula para calcular el capital de trabajo, no tenía ningún problema en su interpretación y así lo entendió la Fundación”. También señaló que no era la primera vez en donde participaba en procedimientos contractuales ante la entidad demandada. 8.2. Por otro lado, si el Tribunal entendió que la regla era “inadecuada”, demostrando así su mala formulación, esta circunstancia probada debió ser interpretada en contra de la administración.

9. En la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, la parte demandada (f. 546-557, c. ppal.) reiteró los argumentos utilizados a lo largo del proceso para mantener incólume el sentido del fallo de primera instancia. La litisconsorte necesaria (f. 602-613, c. ppal.) también se pronunció igual. Mientras que la actora (f. 558-613, c. ppal.), buscando en esta instancia que la decisión se revierta en su favor, nuevamente alude a los argumentos del recurso, y añade que el Tribunal: (i) se equivocó en apreciar que la propuesta de la Fundación no fue evaluada técnicamente; (ii) interpretó indebidamente el alcance de las declaraciones del testigo experto en matemáticas;

(iii) no tuvo en cuenta que la contratante pasó por alto el 15% del capital de trabajo plasmado en la propuesta y; (iv) le otorgó al “capital de trabajo” una dimensión exagerada para un proyecto como el licitado.

10. La Procuraduría Cuarta Delegada ante esta Corporación emitió concepto el 25 de octubre de 2010 (f. 617-636, c.1) en el cual solicitó que se mantuviera el sentido de la sentencia de primera instancia. 10.1. Para el Ministerio Público, de acceder a la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, no son procedentes los reconocimientos económicos perseguidos por la parte demandante porque la posibilidad para ello feneció al producirse la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 10.2. Por otro lado, manifiesta que la causal de rechazo de la propuesta

sustentada en la insuficiencia del capital de trabajo en relación con el valor promedio mensual de la propuesta fue clara, a tal punto que la actora manifestó conocer la totalidad del pliego cuando presentó la propuesta. De esta forma no está acreditada la violación a los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y debido proceso en desmedro de la Fundación. 10.3. La inconformidad de la actora nace de la interpretación de la fórmula para determinar el capital de trabajo. Sin embargo, en los pliegos se señala que los oferentes se hacían responsables de las interpretaciones y deducciones que estos hicieran sobre el contenido de los pliegos, y que con la presentación de la propuesta se aceptaba haber recibido todas las aclaraciones sobre puntos dudosos o inciertos del pliego. Por ello, si esta regla no era clara, la licitante debió solicitar aclaración, como no lo hizo mal podría alegar el actuar ilegal o arbitrario de la entidad demandada.

11. El consejero Ramiro Pazos Guerrero, integrante de esta Subsección, manifestó su impedimento para conocer del presente asunto en razón a que participó en las deliberaciones del fallo de primera instancia como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 660, c. ppal.), impedimento que fue aceptado por el despacho ponente el 27 de abril de 2017 (f. 663-664, c. ppal.)

CONSIDERACIONES

I. Competencia

12. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de

1993, según lo dispone el artículo 752 del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía3, tiene vocación de doble instancia.

II. Valoración de medios de prueba - Objeción al dictamen pericial

13. De las pruebas practicadas durante el proceso judicial, resalta la del dictamen pericial solicitado por la parte actora con el propósito de que: (i) se estimaran los perjuicios supuestamente ocasionados por la demandada al rechazar su propuesta, (ii) efectuara el cálculo de lo que la Fundación habría percibido si hubiera sido adjudicataria del contrato, (iii) hiciera una “definición de la fórmula matemática que se aplicaría a Capital de Trabajo y a la definición de los 2 “Artículo 75.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (…)”. 3 En la demanda se estimó la cuantía del proceso en la suma de $ 300 000 000 (f. 98, c.1). De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 446 d