CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-00318-01 (56085)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

RECURSO DE REPOSICIÓN / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO QUE HACE EFECTIVA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / RECURSO DE REPOSICIÓN La Sala se pronunciará de fondo porque las demandas se presentaron dentro del término de caducidad. El acto que resolvió el recurso de reposición contra la decisión de hacer efectiva la póliza de cumplimiento por la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra fue proferido el 15 de septiembre de 2005; teniendo en cuenta que la acción procedente era la de controversias contractuales, el término de caducidad de dos años vencía el 16 de septiembre de 2007, y las demandas fueron presentadas el 29 de noviembre y 16 de diciembre de 2005.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CARACTERÍSTICAS DE LA PÓLIZA

DE CUMPLIMIENTO / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR / RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA El amparo de la póliza de cumplimiento relativo a la estabilidad de la obra tiene como finalidad garantizar la reparación de los daños que se presenten luego de que haya sido recibida a satisfacción, y que no se evidencian en el momento de

la entrega. El constructor debe reparar estos daños, y este amparo se incluye precisamente para garantizar el cumplimiento de esta obligación. El amparo se hace efectivo con la sola demostración de la ocurrencia de daños posteriores en la obra y del valor de su reparación. Por esta vía no puede obtenerse la reparación de daños imputables al incumplimiento de las obligaciones del contratista conocidos por la entidad antes de la terminación del contrato. (…) [e]n la medida en que el IDU fundamentó la declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra en hechos que ya eran conocidos al momento de su recibo, desconoció lo dispuesto en el numeral 3 artículo 2060 del Código Civil, conforme con el cual la obra se entiende recibida como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, sin que dicho recibo exima al constructor de la responsabilidad por estabilidad. La anterior regla implica que, cuando en ese momento existan daños que son conocidos por el contratante, éste debe realizar la respectiva salvedad o reclamación al constructor. (…) - Declarar la ocurrencia del riesgo de “estabilidad de la obra” a partir de hechos ocurridos con anterioridad a la entrega, que es cuando comienza la cobertura de este amparo, viola los artículos 1054 y 1083 del Código de Comercio porque el riesgo no puede ser un hecho cumplido y conocido por el asegurado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1083 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2060

NUMERAL 3

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CARACTERÍSTICAS DE LA PÓLIZA

DE CUMPLIMIENTO / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / CONTRATISTA / HECHO DEL

CONTRATISTA / ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO QUE HACE

EFECTIVA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

[E]l IDU conocía la existencia de los defectos en la obra, así como sus causas, por lo que debía advertir el incumplimiento de las obligaciones del Contratista al momento del recibo de la obra y en la liquidación del contrato, pues no se trata de un hecho que surja con posterioridad al recibo, sino a una situación conocida y por tanto que implicaba el reclamo de incumplimiento. (…) los actos administrativos demandados resultan contrarios a las normas en que debían fundarse, pues con los mismos la entidad convirtió lo que correspondía a una reclamación de incumplimiento contractual, en un reclamo por la obligación de garantizar la estabilidad de la obra, desconociendo que está última sólo surge cuando se presentan defectos que provengan de vicios que no podían ser conocidos por el contratante al momento del recibo de la obra. (…) los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, al fundamentar la responsabilidad del Contratista en el deber realizar los estudios y ensayos necesarios para corroborar que el relleno fluido era idóneo para la obra contratada, sin tener en cuenta que en el contrato no estaba estipulada a su cargo tal obligación.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CARACTERÍSTICAS DE LA PÓLIZA

DE CUMPLIMIENTO / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO

[A]l constructor le corresponde obrar con diligencia en relación con la calidad de los materiales con los que se construye la obra, pero no realizar juicios de fondo ni adoptar determinaciones sobre los mismos. Es suficiente hacer lo que hizo en este caso, que fue solicitar la corroboración sobre su funcionalidad. (…) En el caso del uso del relleno fluido como material de nivelación para la ejecución de la obra de los carriles mixtos de tráfico, el Contratista hizo observaciones relacionadas con el uso del material. (…) Así las cosas contrario a lo determinado en los actos administrativos demandados, el contratista no desconoció sus deberes contractuales y profesionales, por lo que no le eran imputables los daños causados por el uso del relleno fluido en los carriles mixtos, lo que implica que las decisiones fueron falsamente motivadas, en la medida en que no existió el incumplimiento contractual que se le imputó.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE DEMANDAS /

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EFECTIVIDAD DE

LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / PRESENTACIÓN DE LA CUENTA DE

COBRO / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Las demandas acumuladas coinciden en solicitar que a título de

restablecimiento del derecho se declare que el IDU no podía hacer efectiva la póliza de garantía expedida por la aseguradora Confianza, por lo que, al declararse la nulidad de los actos demandados, se accederá a dicha pretensión. (…) Teniendo en cuenta que no se probó que se hubiera pagado la suma ordenada en los actos demandados, se condenará al IDU a reintegrar a Confianza la suma de dinero que esta hubiera pagado en virtud de la declaratoria del siniestro, para lo cual la Aseguradora presentará cuenta de cobro en la que debe especificar la fecha del pago y realizar la correspondiente actualización. (…)

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE

CUMPLIMIENTO / CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00318-01 (56085)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.- CONFIANZA S.A. Y

SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.- CONCIVILES S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Referencia: Controversias contractuales Tema: Se revoca sentencia de primera instancia. Se anulan los actos demandados que hicieron efectiva la garantía de estabilidad de la obra (i) porque tal decisión no puede fundarse en la imputación de defectos conocidos durante la ejecución del contrato y (ii) porque los diseños de la obra y la modificación de los mismos no eran responsabilidad de la contratante.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de septiembre de 2015, que negó las pretensiones de las demandas acumuladas. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 12 de enero de

2016. En el auto del 10 de marzo de 2016 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes presentaron alegatos en término. El Ministerio Público guardo silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante

1.- El 29 de noviembre de 2005 la sociedad Contrucciones Civiles S.A.- Conciviles S.A (en adelante, <<Conciviles>> o el <<Contratista>> o el <<Constructor>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU (en adelante, <<IDU>> o la <<demandada>> o la <<Contratante>>), en la que solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones que hicieron efectiva la póliza de estabilidad de la obra del contrato No. 403 de 2000. En la demanda formuló las siguientes pretensiones: <<1. Que se declare que es nula la Resolución 1999 de 28 de abril de 2005, suscrita por Astrid Martínez Ortiz, Directora ad-hoc del IDU, por medio de la cual, entre otras decisiones, se ordena hacer efectiva la garantía de cumplimiento expedida por la compañía Asegurador de Fianzas Confianza S.A. 2.- Que se declare que es nula la Resolución 6057 de 15 de septiembre de 2005, suscrita por Astrid Martínez Ortiz, Directora ad-hoc del IDU, por medio de la cual se confirma la Resolución 1999 de 28 de abril de 2005 en todos sus apartes. 3.- Que se ordene restablecer el derecho de mi mandante, declarando que el IDU no puede hacer efectiva la garantía expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., ni esta la contragarantía otorgada por mi mandante. 4.- Que se condene al IDU en las costas y gastos de este proceso.>> 2.- El 16 de diciembre de 2005 la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-

Confianza S.A. (en adelante, <<Confianza>> o la <<Aseguradora>>), presentó demanda de controversias contractuales contra el IDU, en la cual solicitó la nulidad de las resoluciones que hicieron efectiva la póliza de estabilidad de la obra del contrato No. 403 de 2000. Formuló las siguientes pretensiones: <<Primera: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1999 del 28 de abril y 6057 del 15 de septiembre de 2005, ambas expedidas por la Directora General ad-hoc del Instituto de Desarrollo Urbano, Astrid Martínez Ortiz.

Segunda: Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano no tenía derecho a declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra (…) cubierto por la garantía única de cumplimiento póliza No 1141035 y que, por ende, la Compañía de Fianzas S.A.- Confianza no está obligada a pagarle suma alguna por ese concepto.

Tercera: Que en el evento de que con anterioridad a la sentencia que despache favorablemente las pretensiones anteriores la Compañía Aseguradora de FianzasS.A.- Confianza hubiera sido constreñida a pagar alguna suma de dinero al Instituto de Desarrollo Urbano por concepto de la póliza 1141035, a título de restablecimiento del derecho se condene a éste último a devolvérsela reajustando su valor en función de la pérdida de poder adquisitivo del dinero y junto con los intereses de mora o corrientes correspondientes.

Cuarta: Que también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho,

se condene al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de todos los perjuicios que la Compañía Aseguradora de FianzasS.A.- Confianza hubiera podido sufrir por razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados Quinta: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar las costas de este proceso. Pretensiones subsidiarias Primera: Que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 1999 del 28 de abril de 2005, expedida por la Directora General ad-hoc del Instituto de Desarrollo Urbano, Astrid Martínez Ortiz, en cuanto por él se dispuso ordenar “que dicha garantía se haga efectiva por un monto igual a Cuatro mil millones ochocientos veintidós mil doscientos pesos moneda corriente Segunda: Que se declare también la nulidad de la Resolución 6057 del 15 de septiembre de 2005, expedida también por la Directora General ad-hoc del Instituto de Desarrollo Urbano, Astrid Martínez Ortiz, en tanto por ella se confirmó la decisión indicada en la pretensión anterior.

Tercera: Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano no tenía derecho a declarar la ocurrencia del siniestro de obra cubierto por la garantía únia de cumplimiento póliza No 114035 por un monto igual a Cuatro mil millones ochocientos veintidós mil doscientos pesos moneda corriente y que, por ende, la Compañía Aseguradora de FianzasS.A.- Confianza no está obligada a pagarle la referida suma por ese concepto.

Cuarto: Que en el evento de que con anterioridad a la sentencia que despache

favorablemente las pretensiones anteriores la Compañía Aseguradora de FianzasS.A.- Confianza hubiera sido constreñida a pagar alguna suma de dinero al Instituto de Desarrollo Urbano por concepto de la póliza 114035, a título de restablecimiento el derecho se condene a éste último a devolvérsela, reajustando su valor en función de la pérdida de poder adquisitivo del dinero junto con los intereses de mora o corrientes correspondientes.

Quinto: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar todos los perjuicios que la Compañía Aseguradora de FianzasS.A.- Confianza hubiera podido sufirir por razón o con ocasión de la expedición y ejecución de los actos acusados.

Sexto: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar las costas de este proceso.>> 3.- Mediante auto del 25 de abril de 2007 el magistrado ponente en el Tribunal dispuso la acumulación de procesos, decisión contra la cual no se presentaron recursos. 4.- Las demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 4.1.- El IDU adelantó licitación pública No. IDU-PL-GPTN-002-2000, cuyo objeto era la selección del contratista para la realización de las obras de rehabilitación de las calzadas de tráfico mixto y la adecuación para la operación de Transmilenio en la Autopista Norte de Bogotá, en los tramos comprendidos

entre Los Héroes y la calle 180. Como resultado del proceso de selección, el 2 de junio de 2000 el IDU y Conciviles suscribieron el contrato No. 403 de 2000.

4.2.- De conformidad con el pliego de condiciones, la obra debía realizarse siguiendo los diseños realizados por la firma Steer, Davies & Gleave (en adelante, SGD), en virtud del contrato de diseño celebrado con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. 4.3.- Mediante adenda No. 1 al pliego de condiciones, el IDU estableció que el Contratista no tenía a su cargo la complementación de los estudios y diseños de la obra, ni responsabilidad sobre los mismos. 4.4.- El diseño realizado por SGD contemplaba el uso del relleno fluido como material de nivelación para la construcción de la obra, el cual debía tener una resistencia de 60 kg por centímetro cuadrado. La anterior especificación fue modificada por el IDU en los pliegos de condiciones, en los que estableció la resistencia del relleno de fluido en 30 kg por centímetro cuadrado. 4.5.- El Contratista y el interventor advirtieron la existencia de vacíos e inconsistencias en los estudios y diseños desde el inicio de la obra, relacionados especialmente con el uso del relleno fluido como material de nivelación. Las advertencias y solicitudes del contratista fueron desatendidas por el IDU, que, siguiendo las recomendaciones realizadas por la Asociación de Productores de Concreto-Asocreto (en adelante, Asocreto), quien actuaba en calidad de asesor externo, decidió continuar con el uso del relleno fluido en la totalidad de la obra con una resistencia menor a la fijada por SGD en su diseño. 4.6.- Mediante acta No. 4 de avance obra se acordó el uso del relleno fluido

para la nivelación de las losas de concreto de las calzadas de tráfico mixto. Dicha determinación se fundamentó en las recomendaciones realizadas por Asocreto al IDU. 4.7.- En el mes de marzo de 2001 algunas losas de concreto empezaron a presentar fallas, razón por la cual el Contratista solicitó la Universidad de los Andes la realización de un estudio para determinar sus causas; y, mientras el mismo se realizaba el estudio, el Contratista las reparó sin costo alguno para el IDU. El estudio arrojó como resultado que los daños eran consecuencia del uso del relleno fluido. Este resultado coincidió con el que fue contratado por la interventoría de la obra con la Universidad Javeriana. 4.7.1.- El relleno fluido fue previsto como único material para toda la obra por SGD y el IDU; la Contratante en varias ocasiones les señaló, tanto a la interventoría como al contratista, la imposibilidad de utilizar otro material, entre otras cosas, por requerimientos presupuestales. 4.8.- En ningún momento, durante la ejecución de la obra, ni el consorcio interventor ni el coordinador del IDU le formularon reproche a CONCIVILES por la forma como estaba cumpliendo sus deberes contractuales, los materiales que estaban utilizando, ni por las pruebas de calidad del relleno fluido. 4.9.- El 18 de febrero de 2002 se suscribió el acta de recibo final de la obra a entera satisfacción, sin que el IDU dejara ningún tipo de observación en relación con el cumplimiento de las obligaciones de parte del Contratista. 4.10.- El 23 de agosto de 2002 las partes suscribieron acta de liquidación bilateral, en la que el IDU no dejo observaciones en relación con el

cumplimiento de las obligaciones de parte de Conciviles, ni respecto de la calidad de los materiales usados en la obra. 4.11.- Con posterioridad al recibo de satisfacción de la obra, el IDU contrató a la Universidad Nacional para que definiera las causas de los daños prematuros en la obra. El estudio de la Universidad Nacional estableció que los daños en las losas se debieron al uso del relleno fluido como material de nivelación. 4.12.- Mediante Resolución No. 1999 de 2005, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra e hizo exigible la póliza de cumplimiento por valor de cuatro mil millones ochocientos veintidós mil doscientos pesos ($4.000.822.200). Contra la anterior decisión el Contratista y la Aseguradora presentaron recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 6057 de 2005, que la confirmó en todas sus partes. 4.13.- La declaración del siniestro de estabilidad de la obra se fundamentó en que el Contratista había introducido a la obra el relleno fluido como material de nivelación de las calzadas mixtas de tránsito, sin verificar que el mismo cumpliera la calidad requerida para la obra, lo cual no es cierto, porque la utilización del relleno fluido en la totalidad de la obra se aplicó por iniciativa del IDU en atención a las recomendaciones de su asesor, Asocreto. 4.14.- El IDU era el único responsable por los diseños de la obra, en los cuales se incluía el relleno fluido como material de nivelación, por lo que su uso y la modificación de la resistencia establecida en el diseño original no son

imputables al Contratista, en especial cuando tales determinaciones se sustentaron en las recomendaciones efectuadas por Asocreto en calidad de asesor externo de la entidad. 4.15.- La Aseguradora señaló que la póliza de estabilidad no podía afectarse por los siguientes motivos: 4.15.1.- Los daños en la obra se dieron por el uso del relleno fluido, material que fue introducido por el IDU desde los diseños. 4.15.2.- El uso del relleno fluido como material de nivelación en la totalidad de la obra fue concertado por las partes del contrato en el acta No. 4 de avance de obra. Se trató de una especificación incluida con posterioridad a la expedición de la póliza que debía notificarse a la Aseguradora. Sin embargo, nunca se le dio noticia de ello. En consecuencia, ocurrió la extinción del contrato de seguros, de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio. Para la fecha de entrega a satisfacción de la obra existía plena <<y muy bien fundada certeza acerca de las causas de los daños que se venían presentando en la autopista norte y de la magnitud del problema>> por lo que para ese momento no existía riesgo sino certeza de que se había generado el daño que no fue comunicado oportunamente a la Compañía de Seguros y que con posterioridad el IDU pretendió reparar con el amparo de estabilidad. 4.15.3.- El monto por el que se declaró el siniestro correspondió al valor pagado por el IDU a terceros para la construcción de nuevas losas en la troncal de Transmilenio, lo que constituyó una nueva obra que no guarda relación con la asegurada. Por ello no puede considerarse como cubierta por el amparo de

estabilidad. 4.15.4.- A la aseguradora no se le dio la oportunidad de controvertir el estudio de la Universidad Nacional con base en el cual el IDU profirió los actos administrativos que hicieron efectivo el amparo de estabilidad de la obra. 4.16.- Con fundamento en las anteriores consideraciones plantearon cargos de falsa motivación, violación de normas en que debía fundarse el acto, desviación de poder y violación al debido proceso. B.- Posición de la parte demandada 5.- El IDU contestó las demandas y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque a su juicio la decisión de declarar el siniestro de estabilidad de la obra no se encontraba viciada de nulidad. Presentó los siguientes argumentos de defensa: 5.1.- El diseño original preveía el uso del relleno fluido como material de nivelación únicamente para la berma de la Autopista Norte, y fue modificado al ampliarse su utilización para la nivelación de las losas de concreto de los carriles de tráfico mixtos. Esa determinación se adoptó con participación y consentimiento del Contratista. 5.2.- Al margen de las recomendaciones de la entidad contratante, la responsabilidad por los materiales que se debían usar para la estructura de la obra era del Contratista, quien tiene la condición de experto y por tanto se hace responsable de los medios que emplea para ejecutar el objeto contratado. Conciviles, pese a ser un experto, no se opuso a las recomendaciones de uso del relleno fluido, ni realizó los ensayos y pruebas para corroborar su funcionalidad, lo que lo hace responsable de su utilización en la obra.

5.3.- Era una obligación de Conciviles <<revisar evaluar y replantear>> los diseños en los que se incluyó la nivelación de pavimento mediante el uso de relleno fluido, en especial porque ello implicó una modificación al diseño original. 5.4.- El Contratista no solo está obligado al cumplimiento de las estipulaciones contractuales, sino que además, como experto, debe seguir la lex artis, según la cual se deben realizar los estudios y ensayos necesarios para corroborar que el material usado sea idóneo para la obra contratada. Lo anterior fue desconocido por Conciviles, que, sin corroboración alguna, se limitó a usar en la obra un material no previsto originalmente para las losas de los carriles de tráfico mixto. 5.5.- Los diferentes estudios realizados coinciden en señalar que existieron serios problemas constructivos que apuntaban a una deficiente labor del Contratista de obra frente a las juntas de las losas de la autopista. 5.6.- La garantía de estabilidad de la obra era exigible, pues las fallas en el pavimento se presentaron con posterioridad a la terminación del contrato; adicionalmente, la declaratoria del siniestro se realizó dentro de la vigencia de la póliza y el valor del perjuicio causado correspondió a los costos en que incurrió el IDU para solucionar los defectos en las losas dañadas por el uso del relleno fluido. C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 29 de septiembre de 2015, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 6.1.- El estudio contratado por el IDU con la Universidad Nacional definió que

los daños en la obra fueron causados por el cambio de la base de concreto asfáltico por el relleno fluido como material de nivelación para los carriles de tráfico mixto, lo que implicó una modificación del diseño original, que no contaba con los correspondientes estudios. 6.2.- La modificación en el diseño original fue consensuada entre el IDU, la interventoría y el Contratista, sin que este último realizara los ensayos necesarios para definir si el relleno fluido cumplía con los requisitos necesarios para garantizar la estabilidad de la obra. 6.3.- Si bien el Contratista manifestó algunas inconformidades con el diseño, en especial con la resistencia del relleno fluido, no se opuso al uso del mismo en los carriles de tráfico mixto, por lo que existe corresponsabilidad en la generación de los daños, lo que hacía viable la aplicación de la póliza de estabilidad de la obra. 6.4.- El diseño original contemplaba el relleno fluido exclusivamente para la berma de la vía. Por esta razón, el Contratista debía verificar si dicho material era idóneo para los carriles mixtos. 6.5.- Al proceso no se allegó copia legible de la póliza de seguros No. 1141035, por lo cual no era posible verificar si la misma condicionaba su amparo a los materiales usados en la obra. En todo caso, el garante asume las vicisitudes del contrato, en especial en los casos en que ha expedido ampliación de la póliza inicialmente otorgada. 6.6.- La declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra no se encuentra condicionada a que las fallas sean imputables al incumplimiento de las

obligaciones del Contratista. Adicionalmente, no fue posible conocer si la póliza tenía condicionamientos en el amparo relacionados con la existencia de acuerdos contractuales como los realizados sobre el uso del relleno fluido, por lo cual, en aplicación del Decreto 979 de 1994, se debe entender que la garantía de estabilidad no se encontraba condicionada de manera alguna. 6.7.- En el caso de las entidades estatales, el siniestro de estabilidad de la obra se declara mediante acto administrativo, por lo que no se debe agotar el trámite de reclamación previsto en el Código de Comercio. 6.8.- El cambio en el material de nivelación no implicó la modificación del objeto del contrato, por lo que la Aseguradora no debía ser notificada de ello. Además, la aseguradora extendió la cobertura de la póliza con posterioridad a la fecha en que se acordó el uso del relleno fluido para los carriles de tráfico mixto, por lo cual no puede aducir que le fue ocultado el nuevo uso dado a dicho material. 6.9.- La cuantificación de los daños amparados por la garantía de estabilidad se realizó con fundamento en las losas de concreto que sufrieron averías y el valor de su reparación, lo que se encuentra comprendido dentro de la cobertura de la póliza emitida por Confianza. 6.10.- Al momento en que se recibió la obra se habían presentado algunos daños en las losas de concreto; sin embargo, ello no es suficiente para considerar que el siniestro de estabilidad se declaró respecto de hechos que estaban consolidados, pues la falla definitiva en la vía se presentó durante el periodo de cobertura de la póliza de estabilidad de la obra.

6.11.- El Contratista y la Aseguradora tuvieron la oportunidad de conocer y debatir el estudio de la Universidad Nacional sobre las causas de los daños en la obra. Por este motivo no existió violación al debido proceso.

D. Los recursos de apelación 7.- Los demandantes plantearon los siguientes argumentos en la apelación: 7.1.- En el proceso se evidenció que la causa eficiente de los daños prematuros en la obra fue el uso del relleno fluido como material de nivelación, pues el mismo era un material altamente erodable. 7.2.- El uso del relleno fluido como material de nivelación fue introducido por el IDU en diversos corredores viales de Transmilenio, en atención a las recomendaciones realizadas por su asesor externo, Asocreto. Desde el pliego de condiciones el IDU previó la utilización del relleno fluido como material de nivelación para las vías por las cuales debían circular los buses de Transmilenio, desconociendo lo previsto en el diseño original realizado por SGD. En el mismo sentido, en los diseños incluidos en la etapa previa del contrato la entidad redujo en un cincuenta por ciento (50%) la resistencia definida en el diseño original para el relleno fluido, pasándola de 60 kg por centímetro cuadrado a 30 kg por centímetro cuadrado. 7.3.- El Tribunal consideró que la responsabilidad de Conciviles se desprende de la ausencia de objeción al uso del relleno fluido como material de nivelación,

con lo cual se desconoció la adenda No. 1 a los pliegos de condiciones en la que se estableció que el Contratista no tendría ninguna responsabilidad respecto de los diseños de la obra, los cuales fueron modificados desde la

etapa previa por el IDU. 7.4.- Los diversos testimonios rendidos en el proceso demuestran que la determinación de usar el relleno fluido como material de nivelación en la obra fue adoptada, recomendada y seguida por el IDU. 7.5.- En diferentes decisiones penales, disciplinarias y fiscales emitidas con anterioridad se ha establecido que la responsabilidad de la introducción del relleno fluido como material de nivelación fue de los funcionarios del IDU, lo que demuestra que el Contratista no podía responsabilizarse de la modificación realizada a los diseños. 7.6.- L