CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-00845-01(36862)-2018

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL - Noción. Definición.

Concepto / HECHO DEL PRÍNCIPE / IUS VARIANDI / ÁLEA ADMINISTRATIVA /

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes. (…) éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que aquel equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que

hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Noción. Definición. Concepto / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Efectos / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Efectos El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, quien asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, ésta no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida (…) si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no sólo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso. En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a

derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 / CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1613 / CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614 / CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1615 / CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1616 / CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 90

CONTRATO DE OBRA - Incumplimiento por parte de la entidad contratante / RETRASO EN LA ENTREGAQ DE LOS DISEÑOS DE LA OBRA - Imputable a la entidad contratante [D]entro de las obligaciones del contratista estaba la de asegurar que los estudios y diseños que le fueran entregados fueran idóneos para cumplir con el objeto contractual y que esos estudios y diseños cumplieran con la calidad necesaria para asegurar la durabilidad de la obra. Ahora, si bien es cierto que el contratista tenía a su cargo la revisión de los estudios y diseños, para ello era necesario que previamente le fueran entregados, pues, es obvio, que si no los conocía mal podía exigírsele revisarlos, toda vez que nadie está obligado a lo imposible. Lo anterior, aunque resulte evidente, cobra

trascendencia si se acude a los señalamientos que hace el actor respecto de los incumplimientos que le imputa a los demandados, pues en la demanda se dice que ellos se refieren a “la entrega tardía de los diseños correspondientes a las obras de construcción de los empalmes de la Avenida Ciudad de Villavicencio con la Avenida Ciudad de Cali, y acceso al barrio Tintalito” y lo mismo ocurre con la entrega de los diseños de redes de servicios públicos, la que acusa de incompleta y defectuosa. (…) el contratista debía elaborar y ajustar los diseños de redes en la medida en que fuera necesario al avanzar en la construcción de las obras y se precisó (en ese mismo apéndice C) que sería responsable de la demora en su aprobación, siempre que esa demora le fuera imputable; en todo caso, cualquier cambio en los diseños debía ser aprobado por la empresa de servicios públicos de que se tratara y por el IDU. (…) Con las comunicaciones enviadas por el contratista, se pueden observar los diferentes inconvenientes que tuvo que sortear el contratista respecto de los diseños, frente a los cuales su obligación era de revisión y de hacer ajustes menores, según las cláusulas contractuales, ajustes que en todo caso debían ser revisados por el interventor, previa consulta con el diseñador; sin embargo, en la práctica las partes no acudieron a la forma de ajuste de los diseños pactada, sino que el contratista puso de presente los errores o inconvenientes que se presentaron y los ajustes los efectuó el diseñador de la obra, quien los remitía por intermedio del interventor. Adicionalmente, en cuanto a los

diseños de redes, se observa que hubo demora en la aprobación de las modificaciones, pero no se aportó prueba alguna que indique que ello fuera imputable al contratista; por el contrario, con la prueba documental antes relacionada se puede determinar la debida diligencia de la unión temporal, pues sus permanentes comunicaciones evidencian su preocupación por poner de presente la situación, en aras de buscar la solución y la aprobación de los diseños faltantes. También es importante resaltar que el propio interventor aceptó que hubo mora en la entrega de los diseños, lo que, no hacía parte de los riesgos asumidos por el contratista y, por el contrario, sí era obligación de la entidad contratante hacer entrega de los mismos, según se indicó en los pliegos de condiciones y en el contrato mismo MAYOR PERMANENCIA DEL CONTRATISTA EN LA OBRA - por el incumplimiento de la entidad contratante / MAYOR PERMANENCIA DEL CONTRATISTA EN LA OBRA - Incumplimiento del contrato [E]l IDU incumplió sus obligaciones de entregar en forma oportuna los diseños de obra de empalme de la Av. Ciudad de Cali con Av. Ciudad de Villavicencio y de redes de servicios públicos, lo que llevó a que se le presentaran al contratista múltiples obstáculos en la ejecución del objeto contractual y que permanentemente tuviera que estar devolviendo los diseños por fallas en los mismos, lo que originó que el contrato se prorrogara en dos ocasiones (mediante los otrosíes 2 y 6) y se pactara como fecha final de la etapa de construcción el 22 de mayo de 2004, cuando esa etapa ha debido finalizar el 26 de diciembre de 2003, como quiera que la etapa de construcción tenía

una duración de seis meses desde el acta de inicio, que se suscribió el 26 de junio de ese año. Si bien en el acta de recibo final de obra se indica que algunas obras se ejecutaron en junio, julio y agosto de 2004, la Sala no encuentra respaldo adicional, como el otrosí 6, que permita establecer que la etapa de construcción se prolongó más allá de la fecha pactada. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditado el incumplimiento del IDU en la entrega oportuna de los diseños y, en consecuencia, la mayor permanencia del contratista en la obra, por el término adicional de cinco meses. Se reitera que la mayor permanencia en la obra se ha estudiado bajo la óptica del incumplimiento contractual y no del desequilibrio económico del contrato, pues los supuestos alegados por el demandante se enmarcan dentro de aquél, por lo que no resultan aplicables las cláusulas del contrato que se refieren al desequilibrio económico INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Liquidación de los costos adicionales por mayor permanencia del contratista / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTATasación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Actualización [D]el total de los costos fijos se debe establecer, mediante una regla de tres, cuál era la suma correspondiente hasta el 22 de mayo de 2004; entonces, si por 155 días (del 26 de diciembre de 2003 al 31 de mayo de 2004) los costos adicionales ascendieron a $526’858.769, por 146 días (hasta el 22 de mayo de 2004) los mismos correspondieron a la suma de $496’266.969,5. Ahora, el valor estimado del contrato fue de

$29.671’421.073 y, según el presupuesto de obra , en el cálculo del AIU se estableció que el porcentaje de imprevistos correspondía al 1%, lo que implica que su valor era de $296’714.210,73, es decir, que lo presupuestado por imprevistos resultó desbordado por los costos que se generaron por la mayor permanencia en la obra, pues, según se indicó en el párrafo anterior, los costos fijos alcanzaron las suma de $496’266.969,5. En consecuencia, la indemnización a favor del actor es aquella que resulta de restarle al monto acreditado por perjuicios, la suma presupuestada por imprevistos, así: $496’266.969,5. (costos fijos) menos $296’714.210,73 (presupuesto por imprevistos) lo que arroja la suma de $199’552.758,77, suma que deberá ser actualizada de conformidad con la siguiente fórmula, para lo cual se tendrá como índice inicial el de la fecha de presentación de la aclaración del dictamen y como final el del mes anterior a esta sentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00845-01(36862)

Actor: UNIÓN TEMPORAL AMÉRICAS TRAMO 4

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Y TRANSMILENIO S.A.

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se decidió lo siguiente (se copia como obra en el original): “PRIMERO. DECLARASE no probada la excepción de ineptitud de demanda, según lo expuesto. “SEGUNDO. DECLÁRASE probada la excepción de ausencia de rompimiento equilibrio económico del contrato. “TERCERO. En consecuencia, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, acorde con los argumentos expuestos en la motivación. “CUARTO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda relacionadas con las deducciones efectuadas en el acta final de obras ejecutadas No. 95, y de reconocimiento de intereses corrientes y de mora por los valores presuntamente adeudados al contratista, según lo analizado. “QUINTO. Sin costas. “SEXTO. Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura” (fls. 323 y 323 vto., c. ppal.).

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La demanda.-

Mediante escrito radicado el 17 de marzo de 2006 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Unión Temporal Américas Tramo 4, integrada por Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Bocacolina, formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y Transmilenio S.A., con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente): “1. PRIMERA.- Que se declare la existencia del contrato IDU-048 DE 2.003 suscrito el día primero (1) de abril de 2003, entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U) y la sociedad TRANSMILENIO S.A., y mi poderdante la UNIÓN TEMPORAL AMERICAS TRAMO 4. “2. SEGUNDA.- Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U) y la sociedad TRANSMILENIO S.A. de las obligaciones contenidas en el contrato IDU-048 de 2003, por las siguientes razones: “a. La entrega tardía de los diseños correspondientes a las obras de construcción de los empalmes de la Avenida Ciudad de Villavicencio con la Avenida Ciudad de Cali, y del Box – Coulvert del Tintal y de acceso al barrio Tintalito. “b. La entrega tardía de los permisos ambientales para la construcción del Box – Coulvert del Tintal; “c. La entrega incompleta y defectuosa de diseños de redes de servicios públicos; “d. El error del bm5; “3. “TERCERA.- Se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U) y la

sociedad TRANSMILENIO S.A. como contratantes en el contrato IDU -048 DE 2003, son responsables de las circunstancias que originaron la ampliación del plazo previsto para la ejecución de las obras del referido contrato, circunstancias éstas que no son imputables a conductas u omisiones de la UNION TEMPORAL AMÉRICAS TRAMO 4. “4. CUARTA.- Se declare como consecuencia de los incumplimientos en que incurrieron el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) y la sociedad TRANSMILENIO S.A. como contratantes en el contrato IDU -048 DE 2003, durante el tiempo en que fue necesario ampliar la etapa de construcción del mencionado Contrato la Unión Temporal Américas Tramo 4, integrada por Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Bocacolina S.A., tuvo que incurrir en costos adicionales a los que previó al momento de presentar su propuesta y celebrar el contrato, como consecuencia de su mayor permanencia en la obra, y que no se encuentra en el deber jurídico de soportar como quiera que con ello se quebrantó el equilibrio económico de la ecuación contractual por causas no imputables a su conducta. “5. QUINTA.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) y la sociedad TRANSMILENIO S.A. como contratantes en el contrato IDU -048 DE 2003, a pagar a la UNION TEMPORAL AMÉRICAS TRAMO 4, integrada por Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Bocacolina S.A., dichos costos adicionales, los cuales se estiman en la suma de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y

DOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.582.000.000). “6. SEXTA.- Que se declare que el costo de los rellenos de las obras para redes de servicios públicos ubicadas en los carriles de tráfico mixto de la Troncal Américas Tramo 4, debe ser pagado con cargo a la Remuneración de Obras para Redes y no con cargo a la Remuneración del Valor Global para Obras de Construcción. “7. SÉPTIMA.- Que se declare que la obras que fue necesario realizar para corregir el error de nivelación del BM5, encontrado por la Unión Temporal Américas Tramo 4 en los diseños de las obras entregados por el IDU al inicio del contrato, deber ser pagadas de manera adicional al Contratista y no con cargo a la Remuneración del Valor Global para Obras de Construcción. “8. OCTAVO.- Que se declare que la instalación de Mezcla Densa en Caliente MDC-1 con asfalto convencional + 0.5% en lugar de Mezcla Densa en Caliente MDC-1 normalizado no implica una revisión ni un descuento del Valor Global para Obras de Construcción. “9. NOVENO.- Que se ordene pagar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) y la sociedad TRANSMILENIO S.A. como partes en el contrato IDU -048 DE 2003, y a favor de la UNIÓN TEMPORAL AMERICAS TRAMO 4, integrada por Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Bocacolina S.A., la suma que como consecuencia de lo anterior equivocadamente se pretende descontar con el acta de obra No. 095 y que asciende a la suma de OCHENTA Y NUEVE

MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($89.757.535). “10. DÉCIMO.- Que se declare que la instalación de pintura acrílica en lugar de pintura termoplástica no implica una revisión ni un descuento del Valor Global para Obras de Construcción. “11. UNDÉCIMO.- Que se ordene pagar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) y la sociedad TRANSMILENIO S.A. y a favor de la UNIÓN TEMPORAL AMERICAS TRAMO 4 la suma que como consecuencia de lo señalado en el punto anterior equivocadamente se pretende descontar en el acta de obra No. 95 y que asciende a la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.625.868). “12. DUODÉCIMO.- Que se ordene pagar INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) y la sociedad TRANSMILENIO S.A. y a favor de la UNIÓN TEMPORAL AMERICAS TRAMO 4 la suma que por concepto de intereses corrientes y de mora adeuden a mi poderdante sobre el valor de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato y que a la fecha se encuentran pendientes de pago, desde la fecha en que debió pagarse tales obligaciones hasta cuando se produzca el evento. “13. TRIGÉSIMO.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada (fls. 4 a 7, c. 1) 2.- Hechos.- Los hechos narrados son, en síntesis, los siguientes:

2.1.- Las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Bocacolina S.A. conformaron la Unión Temporal Américas Tramo 4. 2.2.- El 1 de abril de 2003 se suscribió el contrato IDU-048 entre el IDU, Transmilenio S.A. y la Unión Temporal Américas Tramo 4, cuyo objeto era la ejecución de las labores necesarias para la adecuación de la troncal de las Américas para el Sistema Transmilenio, Tramo 4, por la avenida Ciudad de Cali, desde la avenida Manuel Cepeda Vargas hasta el Portal de la Américas en Bogotá. 2.3.- La ejecución del contrato se dividió en dos etapas: i) una, de construcción, cuya duración era de 7 meses contados desde la suscripción del acta de inicio, lo que ocurrió el 26 de junio de 2003 y ii) la de mantenimiento, de 5 años, los que se contaban a partir de la suscripción del acta de recibo de obras de construcción y de obras para redes. 2.4.- El 3 de octubre de 2003 se firmó el otrosí 2, mediante el cual se amplió el plazo de la etapa de construcción hasta el 28 de febrero de 2004 y la unión temporal cedió el 60% del contrato a CSS Construcciones, con lo cual la unión temporal ejecutaría los trabajos comprendidos entre el K1+450 y la entrada al Portal de las Américas y CSS Construcciones realizaría el tramo comprendido entre el K0+000 y el K1+450. 2.5.- En los primeros meses de la etapa de construcción se encontraron errores graves

en los estudios y diseños de las obras elaborados por el IDU, así como diseños faltantes, especialmente de obras de redes de servicios públicos, entre ellos, el más grave fue el relacionado con la nivelación del BM5, consistente en una diferencia de altura de 49 cm encontrada en los diseños entre el K2+340 y el K2+735, que afectó todo el diseño en rasante, lo que a su vez implicó un desfase en la cantidad de obra y en el cálculo del presupuesto del valor global para obras de construcción. 2.6.- El error del BM5 se advirtió desde que empezó la etapa de construcción, lo que impidió el inicio de los trabajos de redes, la conformación de las calzadas oriental y occidental, retraso en la colocación de mezcla asfáltica y concreto hidráulico en el sector. El mencionado error solo se solucionó el 30 de julio de 2003 cuando se enviaron 6 planos. 2.7.- También al inicio de la etapa de construcción hacía falta la entrega de varios diseños de las obras, tales como: semaforización, Codensa, ETB, EPM, Gas Natural, Capitel, señalización, diseño urbanístico en planta y detalles arquitectónicos y diversos planos de acueducto y alcantarillado. La ausencia de dichos diseños y planos impidió la normal ejecución de las obras, problemas que solo se solucionaron pasados dos meses de haber iniciado la etapa de construcción. 2.8.- Por los problemas surgidos del error en los diseños fue necesario ampliar el plazo de construcción, lo que se hizo mediante el otrosí 2 del 3 de octubre de 2003. 2.9.- La totalidad de los diseños debían ser entregados a más tardar el 26 de

septiembre de 2003; sin embargo, se entregaron por primera vez al interventor el 12 de noviembre de 2003, pero contenían errores graves, y por ello fueron objeto de múltiples observaciones y aclaraciones, lo que implicó mayor permanencia en la obra y costos adicionales a los previstos en la oferta. 2.10.- El plazo de la etapa de construcción también se añadió porque la semaforización no se pudo instalar en el término inicialmente previsto, por causas imputables a la administración. 2.11.- El 1 de abril de 2004 el contratista solicitó al IDU que le restableciera el equilibrio económico del contrato, por haber permanecido en la obra casi 14 meses, cuando el plazo de ejecución era de 6 meses, lo que fue respaldado por el interventor. 2.12.- El contratista solicitó al IDU que los rellenos de las obras para redes que se ejecutaran en las calzadas de tráfico mixto se cancelaran con cargo a la remuneración para obras de redes y no con cargo al valor global para obras de construcción, pero el IDU no accedió y ello implicó que el valor de los ingresos del contratista fuera menor. 2.13.- Según lo dicho en los estudios y diseños de la obra y consultados el diseñador y el interventor de la misma, se determinó que se podía ejecutar la obra utilizando mezcla densa en caliente – MDC-1 con asfalto convencional +0.5%; sin embargo, 5 meses después de terminadas las obras, el IDU le indicó a la interventoría que debía descontar del pago de las obras pendientes $89’757.535, por concepto de diferencia

en el valor de la mezcla señalada y la mezcla densa en caliente MDC-1 normalizado, descuento que se incluyó en el acta 95. 2.14.- En la misma acta 95 también se incluyó un descuento de $36’625.898 de las obras pendientes de pago, por concepto de la diferencia en el valor de la pintura acrílica que empleó el contratista para la demarcación de los bordes de los carriles de tráfico mixto, y la pintura termoplástica, que tanto el IDU como el interventor consideraron se debió emplear en la totalidad de la vía vehicular. 2.15.- Indicó que existe mora en el pago de las obras ejecutadas. 3.- Fundamentos de derecho.- Se invocaron como fundamentos de derecho los artículo 87 y 136 del Código Contencioso Administrativo. 4.- La actuación procesal.- Por auto del 26 de abril de 2006 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación de la parte demandada al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al Director del Instituto de Desarrollo Urbano – IDUy al Gerente de Transmilenio, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista. 4.1.- Transmilenio S.A. puso de presente que la debida defensa en esta clase de procesos la debía asumir el IDU, entidad que adelantó las negociaciones para la adquisición de bienes del Distrito. Indicó que Transmilenio S.A. es el pagador de las obras que se relacionen específicamente con el sistema de transporte masivo urbano de pasajeros y no de aquéllas que sean necesarias realizar con ocasión del contrato, como redes de

servicios públicos, aspecto con el que cumplió. También señaló que, según las pretensiones y los hechos de la demanda, no se encontraba nada imputable a esa empresa. Señaló que no se podía predicar el rompimiento del equilibrio económico del contrato respecto de todos los integrantes de la unión temporal, como quiera que Ingenieros Constructores Gayco S.A. no cumplió con sus obligaciones, ya que se retiró y cedió la ejecución del contrato, por lo que se configura la excepción de contrato no cumplido. Propuso la misma excepción en lo relacionado con el cambio en los elementos utilizados, esto es mezcla densa en caliente con asfalto convencional, en lugar de mezcla densa en caliente normalizado y la instalación de pintura acrílica en lugar de pintura termoplástica. Indicó que los rellenos de las obras se pagaron según lo pactado en el contrato y que si el demandante no estaba de acuerdo con ello ha debido atacar la cláusula contractual respectiva, lo mismo en lo relacionado con lo pactado por obras de redes. Agregó que el descuento que se realizó en el acta de obra 95 se debió a que la unión temporal incumplió las especificaciones técnicas, por lo que se benefició al realizar una inversión menor; en consecuencia, el contratista solo tenía derecho al pago de lo entregado. Frente a la solicitud de intereses corrientes y de mora, señaló que esas pretensiones se encontraban indebidamente acumuladas. También propuso la excepción de contrato cumplido de su parte, la de caducidad de la acción (en lo relacionado con la pretensión 7), la inexistencia del desequilibrio económico, la de pago de la obligación,

la de inexistencia de solidaridad y la genérica. 4.2.- El IDU se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, al considerar que carecían de fundamentos fácticos y de derecho. Señaló que el contrato 048 se pactó a precio global fijo, porque se conocían aproximadamente las cantidades reales de obra a ejecutar y no porque los diseños tuvieran inconsistencias. Según las obligaciones pactadas en el contrato, la unión temporal debía revisar los estudios y diseños durante toda la etapa de construcción y hacerles las adecuaciones necesarias bajo su responsabilidad y a su costo, por lo que no generaban modificaciones en el valor global de las obras de construcción, esas modificaciones no excluían la responsabilidad de entregar en los términos establecidos en el contrato las obras de construcción y las obras para redes. En la cláusula 26 del contrato se pactó que la entrega de los diseños correspondientes a las obras de empalme oriente y occidente de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Ciudad de Villavicencio y acceso al barrio Tintalito se entregarían durante la etapa de construcción, lo que era conocido por el contratista desde la apertura de la licitación. Esa obras se denominaron de construcción y se pactaron a precio global fijo, por lo que no se podía generalizar que hubo un problema con los diseños, ni que por esa circunstancia se generó un desequilibrio económico del contrato, porque era un riesgo previsible. Aceptó que se presentaron errores en el BM5, pero que no tenían la trascendencia que el contratista pretende darles. Precisó que los errores fueron detectados durante el replanteo, el que fue comunicado al diseñador para que efectuara los ajustes

necesarios, tiempo durante el cual el contratista pudo avanzar en otros frentes de obra, lo que había que corregir se corrigió antes de iniciar las excavaciones y el diseñador indicó que las cantidades de obra no se alteraron, es decir, que no se generaban mayores cantidades de obra; en consecuencia, este aspecto tampoco ocasionó un desequilibrio económico del contrato. Indicó que la falta de recursos económicos del contratista originó la cesión del 60% del contrato a Carlos Alberto Solarte Solarte, lo que llevó a la reprogramación de las obras, porque las mismas estaban atrasadas. Aunque la etapa de construcción fue prorrogada por cuanto los diseños del empalme de la intersección de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Ciudad de Villavicencio se variaron por la interferencia de un predio que posteriormente fue adquirido y, en cuanto al box culvert, porque existió demora en la autorización del DAMA para ocupar el cauce, tales hechos eran previsibles y su riesgo fue asumido por el contratista. El contratista se atrasó en la ejecución de la obra por problemas presupuestales no imputables al IDU, por lo que no se podía hablar de una mayor permanencia en la obra, máxime que no se dieron los presupuestos que se consagraron en la cláusula 20 del contrato, es decir, no se paralizó totalmente la ejecución de la obra, ni una parte sustancial de la misma, tampoco demostró el contratista que sus recursos hubieran quedado ociosos o que no se hubieran podido utilizar para los fines contratados. El relleno de las obras para redes de servicios públicos en los carriles de tráfico mixto se

pagó con cargo al valor global de obras de construcción y no con cargo a la remuneración de obras para redes, porque, de conformidad con lo pactado en el contrato y según el concepto del interventor, los rellenos sobre redes a partir de la subrasante se debían reconocer con cargo al valor global de obras de construcción. El contratista utilizó asfalto convencional cuando debió utilizar asfalto normalizado, y, además, empleó pintura acrílica en lugar de termoplástica, decisión unilateral e inconsulta, que no fue autorizado por la interventoría, por lo que se recibió la obra en esas condiciones solo para dar continuidad al servicio público, pero con la advertencia de que se ajustaría el precio al valor real de las especificaciones entregadas, por lo que se hizo el correspondiente descuento. Indicó que no era cierto que se hubiera incurrido en mora en el pago de las obras ejecutadas, pues el contratista no firmó oportunamente el acta de revisión y verificación de las obras ejecutadas, ni presentó la cuenta de cobro. Propuso las siguientes excepciones: i) falta de uno de los elementos del derecho de acción, porque la demanda no se interpuso por el cesionario del contrato, ii) inexistencia de incumplimiento del contrato y iii) ausencia de desequilibrio económico. 5.- Los alegatos de primera instancia.- Las partes reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso y el Ministerio Públic