CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-00862-01(45203)-2017

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Contra Ex directora del Instituto Nacional de Vías / CODENA JUDICIAL – Pago de intereses moratorios al declarar ineficacia de compensación con contratistas / SENTENCIA CONDENATORIA – Superintendencia de Sociedad con funciones jurisdiccionales declaró ineficacia de compensaciones que el Invías realizó con obligaciones pendientes Se encuentra demostrado en el expediente que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, declaró la ineficacia de unas compensaciones que el INVIAS realizó con unas obligaciones pendientes de las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. y, consecuentemente, la condenó a pagar el valor adeudado, así como los intereses moratorios. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Conoce del recurso de apelación de la acción de repetición / COMPETENCIA DE ACCIONES DE REPETICIÓN DERIVADAS DE CONDENAS IMPUESTAS POR JURISDICCIÓN ORDINARIA - Se someten a reglas del Código Contencioso Administrativo / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce de la acción de reparación directa por superar el factor cuantía / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Conoce del recurso de apelación de sentencias proferidas por tribunales de lo contencioso administrativos Las acciones de repetición derivadas de condenas impuestas por una jurisdicción diferente a la contenciosa administrativa –como ocurre en este caso-, se someten a las reglas de competencia contenidas en el Código Contencioso Administrativo, incluidas las relativas al factor cuantía. La anterior afirmación debe entenderse

respecto de las acciones de repetición que se iniciaron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, es decir, antes de que rigiera el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011. (…) resultó correcto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conociera la primera instancia de este proceso, comoquiera que su cuantía superaba los 500 salarios mínimos para cuando se presentó la demanda, cantidad que, así mismo, se requería para que tuviera vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado. (…) la competencia para que esta Sala conozca en segunda instancia de este proceso deviene del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. En suma, se conoce de este asunto porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la competencia para conocer de las acciones de repetición derivadas de condenas impuestas por otra jurisdicción, consultar auto de 11 de diciembre de 2007, Exp.

2007-00433, CP. Mauricio Torres Cuervo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN - Iniciada en vigencia del Código Contencioso Administrativo / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN – Conteo del término / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN – No operó por presentación en tiempo de la demanda Como en este caso el INIVAS demandó en repetición por el pago de unos intereses moratorios a dos empresas - sociedades Equipo Universal S.A. y Castro 1

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203)

Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición Tcherassi S.A.-, el análisis del ejercicio de la acción se hará respecto de cada una. (…) El pago de la suma de dinero que el INVIAS le debía a la sociedad Equipo Universal S.A. ocurrió el 10 de marzo de 2005, es decir, antes de que transcurrieran 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia proferida por la Superintendencia de Sociedades, fechada el 28 de enero de ese año. La firmeza de esta providencia ocurrió el 2 de febrero de ese año. Así las cosas, el término de caducidad de dos años se contabilizará a partir del día siguiente a la fecha del pago. Como la demanda se interpuso el 23 de marzo de 2006, el ejercicio de la acción ocurrió de manera oportuna. (…) El pago de la suma de dinero que el INVIAS le debía a la sociedad Castro Tcherassi S.A. ocurrió el 23 de septiembre de 2005, es decir, luego de que transcurrieran 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia proferida por la Superintendencia de Sociedades, fechada el 14 de noviembre de 2003. Como la firmeza de esta providencia sucedió el 20 de noviembre de 2003, los 18 meses se completaron el 20 de mayo de 2005. Así las cosas, el término de caducidad de dos años empezó a correr vencido los referidos 18 meses, el cual iba hasta el 21 de mayo de 2007. Como la demanda de repetición se radicó el 23 de marzo de 2006, el ejercicio del derecho de acción se

hizo dentro del término legal. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Regulación legal La acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996. (…) La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo. De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 71

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Definición / ACCIÓN DE REPETICIÓN CON FINES DE REPETICIÓN – Aspectos sustanciales Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta

dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave, con las 2

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203) Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Jurisdicción y competencia / RÉGIMEN APLICABLE EN ACCIÓN DE REPETICIÓN – Rige hacia el futuro para hechos ocurridos a partir de la entrada en vigencia de la norma En relación con los aspectos procesales de la acción de repetición, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares. Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la

jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). En tanto que si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema.

FUENTE FORMAL – LEY 678 DE 2001

ASPECTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Se aplica la norma procesal que entre a regir en el momento / NORMAS PROCESALES – Son de orden público, tienen efectos inmediatos / EXCEPCIÓN DE LAS NORMAS

PROCESALES – No se aplica si los términos hubiesen empezado a correr a las actuaciones y diligencias ya iniciadas, se rigen por ley vigente al tiempo de su iniciación Acerca del aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de 3

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203) Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Como en este caso la conducta de la demandada que se acusó de gravemente culposa se cometió en vigencia de la Ley 678 de 2001, será su contenido la que permitirá juzgarla para decidir si puede o no calificarse de esa manera. Concretamente, se analizará si se subsumió en la presunción señalada en la demanda, es decir, en el numeral 1 del artículo 6 de esa ley.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Requisitos para su prosperidad / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Si faltare alguno es innecesario estudiar los

demás La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una obligación; b) su pago efectivo; c) la calidad de la demandada como agente o ex agente del Estado. Se precisa que en caso de que alguno de los anteriores requisitos no se encuentre satisfecho, resultaría innecesario estudiar los demás. CONDENA JUDICIAL – Se acreditó Se acreditó en el expediente que la Superintendencia de Sociedades declaró la ineficacia de unas compensaciones que practicó el INVIAS, por lo cual esta entidad tuvo que pagar a tales sociedades las sumas de dinero que inicialmente les debía, así como los intereses moratorios –concepto cuyo pago pretende recuperar a través de esta acción de repetición. PAGO DE LA CONDENA – Se acreditó al igual que la condición de la servidora pública para la época de los hechos Se encuentra en el expediente la copia simple de la Resolución No. 4015 de 2005 –expedida por el INVIAS-, por medio de la cual se ordenó cumplir lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades en sentencia del 14 de noviembre de 2003. En ese acto administrativo se ordenó pagar al representante legal de la sociedad Castro Tcherassi S.A. la suma de $ 257’910.293, de los cuales $ 227’969.204,89 correspondían al concepto de intereses moratorios. En el expediente obra en copia simple la orden de pago No. 10879, por medio de la cual se liquidó el valor a

desembolsar a la sociedad Castro Tcherassi S.A., según lo ordenado por la Resolución No. 4015 de 2005. Así mismo, se cuenta con el paz y salvo expedido por la persona que, según la Resolución No. 4015, debía recibir el dinero a nombre de la sociedad Castro Tcherassi S.A. El pago sucedió el 23 de septiembre de 2005. (…) Obra en el proceso la copia simple de la Resolución No. 813 de 2005 –expedida por el INVIASpor medio de la cual ordenó cumplir la sentencia que la Superintendencia de Sociedades expidió el 28 de enero de 2005. En este acto administrativo se dispuso que el valor a pagar ascendía a $ 624’330.284,39, de los cuales $ 348’972.925,27 correspondían a intereses moratorios.También se cuenta con la copia simple de la orden de pago No. 2484, por medio de la cual se 4

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203) Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición liquidó el valor a desembolsar. Reposa en el proceso la copia simple del paz y salvo que el acreedor expidió a favor del INIVAS, en el que se consignó que el pago ocurrió el 10 de marzo de 2005.

PRESUNCIONES DE DOLO O CULPA GRAVE – Noción / CULPA GRAVE –

Regulación legal / PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY – Normatividad / CONDENAS POR DOLO O CULPA GRAVE – Eventos Conviene señalar que las presunciones establecidas por tales artículos deben

entenderse como un juicio que la ley se forma sobre la verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho diferente y conocido como cierto. En otros términos, la presunción se funda en lo que regular y ordinariamente sucede. Así mismo, el artículo 66 del Código Civil estableció la noción acerca de las presunciones. (…) A su turno, tanto el Código de Procedimiento Civil –artículo 176-, como el Código General del Proceso –artículo 166.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE PÚBLICO – Las presunciones solo son algunas hipótesis que pueden invocarse para su configuración Se debe precisar que las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición, pues pueden presentarse muchos más casos que, pese a que no se encuentran consagrados en los citados artículos de la Ley 678 de 2001, originan que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD – No se configuró por actuar con culpa grave de la exfuncionaria Se encontró que el INVIAS acudió a la compensación con anterioridad a que la demandada ocupara el cargo de directora y que, además, no actuó con culpa grave, luego de que se posesionara y mantuviera la decisión que la entidad había

adoptado desde hacía un tiempo. Lo anterior se deduce de las copias auténticas de un proceso de cumplimiento que se adelantó en contra del INVIAS, para que pagara la suma de dinero liquidada por la Resolución No. 7395 de 2001 –por la cual se ordenó cumplir la sentencia fechada el 1 de septiembre de 1999-, pero que no se desembolsó en virtud de la compensación. A pesar de que la acción de cumplimiento no prosperó, con el motivo de que en primera y segunda instancia se resolvió que no era la vía adecuada para cobrar una suma de dinero, sino que lo era un proceso ejecutivo, ello no impide valorar los documentos que la componían. Dicha acción de cumplimiento se trasladó a este proceso porque con la contestación de la demanda de repetición se solicitó, como prueba documental, “expedir copia de las demandas por acción de cumplimiento que Equipo Universal y Castro Tcherassi presentaron contra INVIAS, pretendiendo el pago de las resoluciones 007392 y 007395 del 19 de diciembre de 2001 y anexar copia de 5

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203) Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición todos los documentos y actuaciones realizadas frente a tales demandas, incluidos los fallos de primera y segunda instancia”. (…) No puede ignorarse el contenido de otros documentos que hacen parte del expediente y que señalan a la compensación como una decisión que se adoptó antes de que la demandada ocupara el cargo de directora del INVIAS. (…) documentos demuestran que el

INVIAS expidió, el 11 de diciembre de 2000, el memorando circular DG-041512, en el sentido de ordenar la compensación de las sumas de dinero a favor de COMMSA y sus accionistas, con el valor de la cláusula penal derivada de la caducidad del contrato de concesión No. 388 de 1997. RESPONSABILIDAD DE LA FUNCIONARIA PÚBLICA – No se configuró al probarse que ratificó la procedencia de la compensación por instrucción impartida por la Dirección General Lo que se demostró en el expediente es que la demandada optó por ratificar la procedencia de la compensación, tal y como se desprende del contenido del memorando No. 29373 suscrito por ella, -arriba transcrito-, cuando expresó: “Esta circular reitera y complementa la instrucción impartida por la dirección general desde el 11 de diciembre de 2000, mediante memorando circular DG-041512 haciendo la salvedad que no es necesario expedir una resolución cada vez que deba aplicarse la compensación” (…) Añádase que el expediente cuenta con otro memorando, elaborado por un asesor de la Dirección General y dirigido a la dirección del Grupo Tobía Grande – Puerto Salgar, que contiene la transcripción de la respuesta dada a unos escritos en los que se invocaron derechos de petición, suscritos por la demandada –en su condición de directora del INVIAS-, por medio de los cuales informó a las empresas Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. que se mantenía la decisión de compensar unas sumas de dinero. (…) Se encuentra demostrado en el expediente que la respuesta dada a los escritos que en ejercicio del derecho de petición remitió el concesionario, fue

confirmatoria respecto de la extinción de la obligación en virtud de la compensación, la cual constituyó una decisión que se fundamentó en los conceptos emitidos por los abogados asesores del INVIAS. (…) En criterio de la Sala, carece de relevancia, para efectos de calificar su conducta como gravemente culposa, que la demandada hubiera pasado por alto una comunicación que el jefe de la oficina de Control Interno del INVIAS le envió, en el que le advertía que “el no pago de sumas adeudadas por la entidad puede hacer incurrir en el pago de intereses moratorios (…), lo cual causaría un detrimento patrimonial para el INVIAS”. (…) comunicación se fundamentó en la ausencia de un requisito interno de la entidad, como lo era el certificado de disponibilidad presupuestal, más no argumentos tendientes a señalar por qué no se configuraban los presupuestos jurídicos de la compensación. CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA DE LA FUNCIONARIA ESTATAL – No se configuró al demostrar que la compensación la mantuvo al interior de la entidad, con base en conceptos emitidos por los abogados asesores Como la ineficacia que declaró la Superintendencia de Sociedades no se fundamentó en la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, la inobservancia del concepto de la oficina de Control Interno carece de relevancia para lo que aquí se discute. (…) las razones de la ineficacia no tenían relación con 6

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203)

Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez

Referencia: Acción de repetición la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, tal y como lo sostuvo la oficina de Control Interno. (…) a pesar de que las decisiones de la Superintendencia otorgan certeza en relación con la configuraron de las irregularidades que el INVIAS endilgó a la señora Gloria Cecilia Ospina Gómez -la infracción del Código Civil y la Ley 550 de 1999 como motivos de la ineficacialo cierto es que no pueden calificarse de gravemente culposas de acuerdo con la presunción prevista por el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001.El INVIAS omitió considerar que dicha presunción requería que la infracción en que incurrió la demandada fuera inexcusable, como rasgo distintivo de una conducta gravemente culposa. En efecto, se demostró que la señora Gloria Cecilia Ospina Gómez mantuvo la compensación luego de debatirlo al interior de la entidad, con base en conceptos emitidos por los abogados asesores, situación que descarta cualquier sospecha en torno a calificarla de favorecer intereses ajenos a los del INVIAS. Puede explicarse que la demandada no se comportó a la ligera, por el contrario, hubo de su parte disposición para escuchar a los abogados asesores al punto que actuó tal y como ellos lo conceptuaron, en el sentido de que resultaba procedente la compensación. Adicionalmente, debe indicarse que en virtud de los conceptos emitidos por los abogados asesores, la demandada mantuvo la compensación a pesar de que sabía que las sociedades se encontraban adelantando un proceso de reestructuración de pasivos. Esto ocurrió porque se

consideró que ese modo de extinguir obligaciones sucedió antes de que iniciara el procedimiento previsto por la Ley 550 de 1999.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 550 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00862-01(45203)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIASDemandado: GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: ACCIÓN DE REPETICIÓN - PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO PREVISTAS POR LA LEY 678 DE 2001 - los hechos en que se apoya una

7

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203) Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición presunción legal se deben establecer o, mejor aún, probar y, en este caso opera a favor de quien la invoca, relevándola o eximiéndola de la prueba del hecho inferido o indicado en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte infirme la conclusión legal probando lo contrario / FALTA DE PRUEBA ACERCA DE LOS SUPUESTOS DE HECHO DE UNA PRESUNCIÓN LEGAL DE CULPA GRAVE O DOLO – No permite derivar la consecuencia prevista.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en contra de la sentencia fechada el 19 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El Instituto Nacional de Vías –en adelante INVIASformuló demanda de repetición el 23 de marzo de 2006, en contra de la señora Gloria Cecilia Ospina Gómez –ex directora de esa entidadpara que se la condenara a reintegrar el valor de los intereses moratorios que pagó, como consecuencia de que se declarara la ineficacia de una compensación celebrada con unos contratistas, como modo para extinguir unas obligaciones pendientes entre ellos.

Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso que la demandada, en su condición de directora del INVIAS, compensó la obligación de pagar unas sumas de dinero a las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. con el valor de una cláusula penal que estas le debían. Señalaron los hechos que la Superintendencia de Sociedades, mediante sentencias fechadas el 14 de noviembre de 2003 y el 28 de enero de 2005 -en ejercicio de sus funciones judicialesdeclaró la ineficacia de las compensaciones que el INVIAS efectuó y que, por este motivo, la entidad tuvo que pagar no solo la suma a la que ascendía la obligación, sino también los intereses moratorios. 1 Folios 183-189 del cuaderno del Consejo de Estado. 8

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203)

Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición Explicó la demanda que la ineficacia de las compensaciones derivó en un detrimento patrimonial para el INVIAS, por cuanto pagó un mayor valor al que debía inicialmente.

En criterio del INVIAS, la decisión de la demandada se trató de una conducta que podía encuadrarse dentro de la presunción de culpa grave, prevista por el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, que dice así: “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. “Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: “1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” (se destaca). De esta manera la demanda justificó porque la conducta demandada podía subsumirse en la referida presunción de culpa grave (se transcribe literal, inclusive los posibles errores): “se podría considerar que hubo una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, al desconocer las normas de la Ley 550 de 1999 y del Código Civil al momento de ordenar la compensación”. Sostuvo la demanda que el desconocimiento de la Ley 550 de 1999 -la cual establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales-, ocurrió porque a la fecha de la compensación los contratistas involucrados se encontraban en un proceso de

reestructuración ante la Superintendencia de Sociedades y, por tanto, era prohibido acudir a ese mecanismo para finiquitar obligaciones. En relación con la inobservancia del Código Civil, expusieron los hechos de la demanda que las obligaciones a favor de tales empresas no eran líquidas ni exigibles para el momento en que ordenó la compensación, requisito que fijaba esa normativa. 9

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203) Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición Añadió la demanda que la compensación que ordenó la señora Gloria Cecilia Ospina Gómez constituyó una decisión que adoptó “en contra del pronunciamiento de la oficina de Control Interno”, circunstancia que ponía en evidencia la inobservancia “manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, la Ley 550 de 1999 y el Código Civil.

2. Precisión de las obligaciones que se compensaron -Obligación a favor del INVIAS Mediante Resolución No. 2282 de 2000, confirmada por la No. 4260 de ese año, el INVIAS declaró la caducidad del contrato de concesión No. 388 de 1997 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal, por valor de US $ 137’000.000, contra COMMSA – sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A.-. Como las empresas Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A. eran dos de sus integrantes, les correspondió pagar parte de ese valor. -Obligaciones a favor de las sociedades Equipo Universal S.A. y Castro

Tcherassi S.A: Las mencionadas sociedades celebraron, en 1994, unas conciliaciones con el INVIAS –se desconoce el motivolas cuales fueron aprobadas por el Tribunal Administrativo de Sucre. Como consecuencia, dicha entidad pública expidió unos actos administrativos para cumplir los acuerdos, en los cuales resolvió que los intereses moratorios se pagarían con el límite de la usura, de acuerdo con el artículo 235 del Código Penal.

Inconforme con el tema de los intereses, dichas empresas demandaron al INVIAS en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr que los moratorios se liquidaran a una tasa del doble bancario corriente, sin la limitación del artículo 235 del Código Penal. 10

Radicación: 250002326000 200600862 01 (45.203) Actor: Instituto Nacional de Vías –INVIASDemandado: Gloria Cecilia Ospina Gómez Referencia: Acción de repetición Mediante sentencias fechadas el 1 y 8 de septiembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de Equipo Universal S.A. y

Castro Tcherassi S.A., respectivamente. Para cumplir con las sentencias del Tribunal Administrativo de Sucre, el INVIAS expidió las Resoluciones Nos. 7395 y 7392 del 19 de diciembre de 2001, para el caso de Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A., respectivamente. Sin embargo, al momento de pagarlas, la entidad acudió a la figura de la compensación, con el argumento de que ambas empresas le debían el valor de la cláusula penal derivada de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión

No. 388 de 1997. Por esta razón se abstuvo de hacerlo. Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades -a través de sentencias fechadas el 14 de noviembre de 2003 y el 28 de enero de 2005declaró la ineficacia de la compensación en relación con Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A., respectivamente. Como consecuencia de esas decisiones, el INVIAS tuvo que pagar, además del capital, intereses moratorios que constituyen el objeto de esta demanda de repetición.

3. Trámite en primera instancia La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de marzo de 20062 y fue admitida mediante auto fechado el 14 de julio de ese año3, la cual se notificó al Ministerio Público4 y a la señora Gloria Cecilia Ospina Gómez5.

La demandada se opuso a las pretensiones, básicamente, con el argumento de que en ningún momento actuó con dolo o culpa grave. Que solo “atendió los criterios de los abogados especializados en el tema, que obran por escrito”, en el sentido de que las obligaciones que se tenían con las mencionadas empresas reunían las características de líquidas y exig