CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01061-01(40237)-2018

ACCIÓN CONTRACTUAL - Niega ACCIÓN CONTRACTUAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter público / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL En tanto uno de los extremos de la controversia es una entidad pública, el IDU , es esta la jurisdicción a la que le corresponde asumir el presente asunto. (…) esta Corporación es la competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en tanto la cuantía del asunto así lo impone. (…) las pretensiones formuladas pueden demandarse a través de la acción contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en tanto se tratan de controversias derivadas de un contrato estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 87

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación / APLICACIÓN DE CRITERIOS Y PARÁMETROS DE UNIFICACIÓN Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. Igualmente, es claro que las integrantes de la unión temporal Construcción de Vías intervinieron dentro del presente proceso. En todo caso, a la luz de la postura unificada de la Sección bien pueden acudir directamente las uniones temporales y consorcios, en tanto ostentan capacidad para comparecer a juicio, aunque no tengan personería jurídica. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las uniones temporales y consorcios, consultar, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp.19933

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA - Regulación normativa / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA - Término. Cómputo. Regulación normativa / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - operó. La demanda se presentó de forma extemporánea En tratándose de contratos de obra, cuya ejecución sucesiva los hace pasibles de liquidación, tal y como quedó reflejado en el contrato en estudio en la cláusula vigésima y su parágrafo que estipularon que el contrato sería objeto de liquidación en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, el cómputo de la caducidad de la acción está estrechamente ligado a dicho trámite. (…) El régimen jurídico del contrato en estudio es el contenido en los artículos 144 a 152 del Decreto 1421 de 1993, vigente cuando se suscribió. En el primero de los artículos mencionados se estableció que en lo no regulado en el citado decreto se aplicaría la Ley 80 de 1993. (…) esas normas son las que regulan la relación contractual cuestionada. En cuanto a liquidación deberá estarse a lo dispuesto en la citada ley, en tanto el referido decreto no regula sobre el particular. La Sala recientemente tuvo la oportunidad de fijar su posición frente a la forma de computar el término de caducidad respecto de las pretensiones de la demanda que involucren contratos que se liquidan o se liquidaron, como ocurre en el sub lite. (…) se dijo que vencidos los términos para liquidar consensual y unilateralmente, se iniciará el cómputo del bienio de la caducidad de la acción

contractual, sin que el que se produjera una liquidación bilateral o unilateral dentro de ese interregno reviviera términos para computar la caducidad que ya había empezado a correr. (…) es claro que el plazo contractual venció, después de las prórrogas y suspensión, el 20 de junio de 2003. Desde el día siguiente, 21 de junio de 2003, iniciaron los 4 meses para liquidar bilateralmente y vencieron el 21 octubre siguiente. El 22 de octubre de 2003 inició el término de 2 meses para liquidar unilateralmente y venció el 22 de diciembre de 2003. Desde el 23 de diciembre de 2003 inició el término para computar la caducidad de la acción contractual, según la postura actual de la Sala, con independencia de que se produjera una liquidación con posterioridad. (…) el 23 de diciembre de 2005 venció la oportunidad para presentar la acción, pero como es un día de vacancia judicial se corrió al primer día hábil, es decir, el 11 de enero de 2006. Ahora, como la demanda se presentó el 19 de abril de 2006 fuerza concluir que la acción está caducada. (…) en gracia de discusión y con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que la vigencia del contrato se extendió por dos meses más allá de su ejecución, aun al adicionar ese término la acción estaría caducada. En efecto, vencido el contrato el 20 de junio de 2003, su vigencia finalizaría el 20 de agosto de 2003. Ahora, la liquidación bilateral debía

efectuarse como máximo hasta el 21 de diciembre siguiente. Desde el 22 de diciembre se debió liquidar unilateralmente hasta el 22 febrero de 2004. Desde el 23 de febrero de 2004 empezó a correr el cómputo de la caducidad de la acción de dos años, que vencía el 23 de febrero de 2006. Como la demanda se presentó el 19 de abril de 2006, es claro que lo sería fuera del bienio indicado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 61 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 144 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 145 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 146 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 147 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 148 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 149 / DECRETO 1421 DE 1993ARTÍCULO 150 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 151 / DECRETO 1421

DE 1993 - ARTÍCULO 152

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Caducidad de la acción contractual NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Ramiro Pazos. Se deja constancia que a la fecha no se encuentra magnético del mismo en el software de gestión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01061-01(40237)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Demandado: UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCCIÓN DE VÍAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: Caducidad de la acción cuando el contrato se somete al trámite de liquidación.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 2 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual desestimó las excepciones propuesta, negó las pretensiones de la demanda, aceptó la renuncia del apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante IDU, y reconoció como apoderada a la abogada Martha Nayibe Salamanca como apoderada del referido Instituto (fls. 261 a 280, c. 1). SÍNTESIS DEL CASO A través de la acción de controversias contractuales, el IDU pretende que se declare el incumplimiento de los miembros de unión temporal Construcción de Vías en el marco del contrato n.° 155 del 27 de marzo de 2000 y se les condene a la indemnización de perjuicios deprecada en la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1 1 Mediante auto 14 de septiembre de 2006, el a quo inadmitió la demanda para que se demostrara la conformación de la unión temporal Construcciones de Vías e individualizara

como parte demandada a las sociedades integrantes de esa unión, toda vez que esta última carecía de capacidad para comparecer el proceso (fl. 44, c. 2). En tal sentido, la parte actora subsanó su demanda e indicó que la demanda se dirigía en contra de la unión temporal Construcciones de Vías S.A., constituida por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Civiles Ltda.-Ingenieros, Consultores y Contratista Civiles Ltda. Igualmente, suministró la dirección de notificaciones de dichas personas jurídicas. También aportó el documento de constitución de la unión temporal y las referidas sociedades (fls. 45 a 55, c. 2). Mediante auto del 14 de diciembre de 2006, el a quo admitió la demanda y ordenó notificar a la citada unión (fls. 57 y rev., c. 2). La demanda fue notificada a cada una de las sociedades integrantes de esa agrupación (fls. 91 a 97, c. 2). La demanda fue contestada a través de apoderado con poder otorgado por las El 19 de abril de 2006 (fl. 41, c. 2), el IDU presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la unión temporal Construcción de Vías, constituida por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Civiles Ltda.- Ingenieros, Consultores y Contratistas Civiles Ltda. (fls. 27 a 41, c. 2). La demanda se fundamentó así:

1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 28 a 34, c. 2): 1.1.1. El 27 de marzo de 2000, el IDU y la unión temporal Construcción de Vías suscribieron el contrato n.° 155, con el fin de estudiar, diseñar y construir, por el sistema de precios unitarios fijos, con fórmula de reajuste, la avenida José Celestino Mutis, sector avenida Ciudad de Cali y carrera 119 de la ciudad de Bogotá. El valor del contrato se pactó en la suma de $12.400.000.000 y el plazo de ejecución de 17 meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación o de la orden impartida por el Director Técnico de Construcciones de la contratante. 1.1.2. Para la interventoría, el IDU contrató a la firma Ingetec S.A., con un plazo inicial hasta el 15 de noviembre de 2001, pero dadas las adiciones al contrato arriba referido la vigencia de la interventoría se extendió hasta el 15 de abril de 2003; ante la imposibilidad de prolongar más la interventoría y con el fin de asegurar el seguimiento del contrato de diseño y obra, el IDU contrató una nueva interventoría con el Consorcio Hey, el cual tuvo una vigencia hasta el 15 de mayo de 2003. 1.1.3. El 8 de mayo de 2000 se inició la ejecución de la obra. 1.1.4. La obra se vio afectada porque la Secretaría de Tránsito y Transporte

Distrital, en adelante STT, rechazó el plan de manejo de tránsito y también por la demora en la aprobación de los diseños por parte de las empresas de servicios públicos. Las anteriores circunstancias, obligaron la primera prórroga por tres sociedades integrantes de la unión (fls. 124 a 127, c. 2). meses, suscrita el 20 de enero de 2002 (revisadas las pruebas la fecha correcta es del 5 de octubre de 2001, fl. 17, c. 3). 1.1.5. La segunda prórroga, suscrita el 18 de enero de 2002, por 6 meses, estuvo antecedida de las demoras para obtener la licencia, la falta de desvíos y la necesidad de acordar una facturación mayor para el primer tramo disponible. 1.1.6. El 16 de julio de 2002 se produjo la tercera prórroga por un término de 4 meses. Esa adición se causó por la demora en la aprobación de los diseños hidráulicos I y II, las protestas de la comunidad, la tardanza en la construcción de las cajas eléctricas, las nuevas exigencias constructivas de la STT y el arreglo de la malla del aeropuerto exigida por la Aeronáutica Civil. Esta prórroga permitía al contratista agotar el valor del contrato, al cual le restaba por ejecutar el 40%. 1.1.7. El 14 de noviembre de 2002, debido a la necesidad de adicionar las obras, las partes prorrogaron el contrato en 3 meses más e incrementaron el valor del contrato en la suma de $4.785.733.812. 1.1.8. El 31 de diciembre de 2002 nuevamente se prorrogó el contrato por dos

meses más y se adicionó el valor en la suma de $352.869.868, como consecuencia de la imposibilidad de entrega el predio El Galeón, lo cual retrasó las actividades de urbanismo y la terminación de la calzada del costado sur. Igualmente, se presentaron inconvenientes con el traslado de redes y la necesidad de obras extras como cajas de aguas negras, cajillas de registro de agua potable, entre otras. 1.1.9. El 20 de marzo de 2003, mediante oficio 034647, el IDU requiere a la contratista por el atraso del 1.92%, el cual representaba un valor de $368.326.788. 1.1.10. Los problemas con las redes y tuberías, al igual que la entrega de predios, motivaron una nueva prórroga por dos meses más, firmada el 9 de abril de 2003. 1.1.11. El 7 de mayo de 2003, mediante oficio 053786, el IDU informó a la contratista de un atraso del 4% por valor de $763.956.106 y lo reconvino para que cumpliera so pena de multa sino superaba ese incumplimiento en al menos el 60%. 1.1.12. El 8 de junio de 2003, mediante oficio radicado bajo el n.° 047297, la interventoría informó al IDU que el contratista se puso al día en el 60% del atraso. 1.1.13. A los 11 días del vencimiento del plazo contractual, la contratista solicitó al IDU una prórroga por 25 días calendario para poder terminar las obras faltantes. El IDU rechazó la anterior solicitud por extemporánea, en tanto los tiempos eran

insuficientes para su estudio. 1.1.14. El 10 de junio de 2003, el IDU reconvino nuevamente a la contratista para que se pusiera al día con el cronograma. 1.1.15. El 18 de junio de 2003, el IDU requirió concepto de la interventoría sobre la prórroga del contratista, la que el 27 de junio de 2003 manifestó que por sólo el mes de abril era posible aceptar una adición de 10 a 15 días por lluvias. 1.1.16. El 20 de junio de 2003 finalizó el plazo contractual. En el acta de finalización de esa fecha se consignó que las obras faltantes por ejecutar eran del orden de $630.130.965 1.1.17. El 2 de julio de 2003, el IDU solicitó a la contratista la suspensión de todas las obras. 1.1.18. El 14 de julio de 2003, el interventor hizo un balance preliminar del estado financiero de la obra y determinó que para esa fecha faltaban por ejecutar $542.029.832, representadas en obras eléctricas, pavimento y urbanismo. 1.1.19. Por recomendación de la interventoría y con el ánimo de no causar más perjuicios a la comunidad, se le permitió al contratista finalizar el proyecto. Las obras ejecutadas después del 20 de junio de 2003 sumaron la cantidad de $1.731.177.512. 1.1.20. El 25 de julio de 2005, las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato, cuyo costo final fue de $17.469.315.325.

1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 27 y 28, c. 2): PRIMERA: Que se declare el incumplimiento del contrato de obra IDU155 de 2000 celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUy UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCCIÓN DE VÍAS, por haberse sustraído el contratista a dar cumplimiento al objeto del contrato el cual era “realizar el estudio y diseño por el sistema de precio global fijo y la construcción a precios unitarios con fórmula de reajuste de la avenida José Celestino Mutis, sector avenida Ciudad de Cali y la carrera 119 en Santa Fe de Bogotá D.C. de conformidad con su propuesta presentada el 23 de diciembre de 1999, con las especificaciones estipuladas en este contrato”, dentro del plazo pactado.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de la PRIMERA pretensión se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCCIÓN DE VÍAS, o a quienes representen sus derecho, a pagar el monto de los sobrecostos y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandado, que ascienden a la suma de

SEISCIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO TREINTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($630.130.965) porcentaje equivale al 3.4% del valor ejecutable del proyecto, o la suma que resulte probada en ese proceso o se derive de la liquidación a practicar.

TERCERA: Que el monto de la indemnización se actualice en su valor a la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso mediante la aplicación

de los mecanismos y procedimientos señalados por la ley, teniendo en cuenta las variaciones del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Nacional de Estadísticas DANE.

CUARTA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCCIÓN DE VÍAS al pago de la cláusula PENAL PECUNIARIA equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, es decir la suma de

TRES MIL SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS

($3.720.000.000).

QUINTA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCCIÓN DE VÍAS al pago de las costas del proceso y las agencias de derecho en la cantidad que determine esa honorable Corporación.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Los miembros de la unión temporal Construcción de Vías (fls. 98 a 106, c. 2), además de oponerse a las pretensiones, afirmaron que se atuvieron a cumplir fielmente el contrato, pero la falta de disponibilidad de predio, así como problemas imputables a la demandada y a terceros, generaron problemas para ajustarse al cronograma de la obra.

Sostuvieron que era improcedente acumular una pretensión indemnizatoria con la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, toda vez que las partes así no lo pactaron. Advirtieron que en las pretensiones no se precisaron los sobrecostos y perjuicios, razón que impide el desarrollo de su derecho de defensa. Igualmente, señalaron que el recibo de las obras determinó el pago de lo adeudado y, por consiguiente, mal hace la actora al reclamar unas obligaciones que ya fueron satisfechas.

Señalaron que la cláusula penal pecuniaria, pactada en la cláusula décima sexta, exigía de un informe del interventor en donde se pusiera de presente el incumplimiento del contratista, con lo cual se trasladó la competencia de imposición unilateral del representante legal a la interventoría. Igualmente, la referida cláusula también violaba el debido proceso para su imposición. Todas esas irregularidades, a su juicio, daban lugar a la invalidez de esa cláusula. Precisó que de acuerdo con las prórrogas el contrato finalizaba el 21 de agosto de 2003, fecha para lo cual no faltaba ninguna obra por ejecutar, razón por la cual resulta infundada la imputación de incumplimiento; estimó irregular el procedimiento de la contratante para negar la prórroga del contrato por una presunta extemporaneidad, en tanto ese trámite no quedó regulado por las partes y, por consiguiente, tal calificación resulta arbitraria.

Propuso como excepciones: (i) La falta de pruebas de la calidad del demandado, en tanto en la subsanación se indicó que la demanda se dirigió en contra de la unión temporal Construcción de Vías S.A., lo que suponía que se trataba de una persona jurídica respecto de la cual no se demostró su existencia ni su representante legal.

(ii) La falta de legitimación en la causa por pasiva si se tiene en cuenta que la unión temporal carece de personería jurídica y de capacidad para comparecer a juicio. (iii) Con la misma argumentación de la excepción precedente, alegó la imposibilidad de una sentencia de fondo. (iv) La indebida acumulación de pretensiones, por cuanto se piden

simultáneamente la indemnización de perjuicios y la cláusula penal pecuniaria, cuando en el contrato se excluyó esa posibilidad, y (v) lo desproporcionado del daño reclamado y la indemnización contenida en la cláusula penal pecuniaria.

3. LOS ALEGATOS2

En esta oportunidad, el Ministerio Público (fls. 173 a 186, c. 2) conceptuó que estaban dados los presupuestos procesales y que los medios exceptivos resultaban infundados, en tanto las demandadas fueron las sociedades integrantes de la unión temporal Construcción de Vías, respecto de las cuales se allegó la prueba de su existencia y representación. En relativo al incumplimiento señaló que las pruebas demuestran que fueron las circunstancias y hechos ajenos al contratista los que determinaron la imposibilidad de cumplir lo programado. Además, las obras faltantes se ejecutaron dentro del término contractual, si se tiene en cuenta que el contrato tenía una vigencia de dos 2 Aquí es preciso tener en cuenta que si bien dentro del proceso en estudio no se cumplió lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, según el cual, en esta clase de procesos, una vez agotadas las pruebas, el juez debe citar las parte para que concilien; sin embargo, la Sección ha interpretado que las disposiciones de la Ley 446 de 1998 deben ser aplicadas de forma preferente y, por consiguiente, a la luz de esta última la conciliación judicial resulta dispositiva de las partes. En efecto, en sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 16.493, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, se precisó: “Pero más allá

de la solución que posibilitan los dos aludidos criterios generales de hermenéutica jurídica y de conformidad con los cuales, entonces, queda claro que las previsiones contenidas en el artículo 104 de la Ley 446 de 1998 han de ser aplicadas de preferencia respecto de las incluidas en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 en cuanto atañen a las particularidades de la conciliación como etapa procesal en los juicios adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta Sala ha hecho alusión, al menos, a otros dos parámetros adicionales de interpretación a tener en cuenta en relación con la operatividad de la conciliación como mecanismo a través del cual obtener mayores cotas de pronta, cumplida y efectiva justicia (…) // Los argumentos hasta ahora expuestos permiten arribar a las siguientes conclusiones: (i) la conciliación judicial tiene cabida en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en general y en los relativos a controversias contractuales, en particular; (ii) la convocatoria a la audiencia de conciliación tendrá lugar a solicitud de alguna de las partes o de común acuerdo, una vez haya expirado el período probatorio en la primera instancia y, en segunda instancia, en cualquier momento antes de que sea resuelto el recurso de apelación; (iii) la conciliación solicitada de común acuerdo procede en cualquier estado del proceso; (iv) la fijación de fecha, por parte del juez, para la celebración de audiencia de conciliación en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 104 de la Ley 446 de 1998, está supeditada a la solicitud que

en tal sentido le formulen las partes de común acuerdo o le eleve alguna de ellas, razón por la cual no tiene el juez, de conformidad con lo previsto por la citada norma aplicable en esta materia a asuntos como el sub judice, la carga imperativa de disponer, oficiosa y/u obligatoriamente, la realización de audiencia de conciliación”. meses más después de vencido el plazo de ejecución, término dentro del cual el contratista cumplió lo faltante. En consecuencia, conceptuó que las pretensiones de la demanda debían negarse. La parte actora, con fundamento en las pruebas, reiteró los argumentos de la demanda y, por consiguiente, solicitó acceder a las pretensiones (fls. 187 a 191, c. 2); por su parte, las demandadas, además de reiterar la defensa de la contestación de la demanda, agregaron que en el acta de liquidación bilateral no se dejaron salvedades para habilitar la presente reclamación (fls. 192 a 194, c. 2).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2010 (fls. 261 a 280, c. 1), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, consideró que la acción era procedente, en tanto las controversias se derivaban de un contrato estatal; frente a la caducidad de la acción, encontró que desde la liquidación bilateral los dos años para demandar aún no estaban vencidos; sobre la legitimación sostuvo que el IDU, contratante, como parte del contrato n.° 155 de 2000 podía demandar a su contraparte, al tiempo que los miembros de la unión temporal, contratista dentro

de la referida relación contractual, estaban llamadas a responder en los términos de la subsanación de la demanda que incorporó como extremos demandados a las sociedades integrantes de la unión temporal contratista. Desestimó la prosperidad de los medios exceptivos propuestos. Al analizar el fondo, echó de menos los documentos precontractuales, los cuales, a juicio del a quo, eran indispensables para determinar el incumplimiento alegado por la parte actora, carga que no fue satisfecha por esta última. Sin embargo, en gracia de discusión, señaló que con las pruebas aportadas tampoco se demostraba la imputación al contratista, en tanto la discrepancia de valores se debió a que en el acta de terminación se incluyó el valor de las mayores cantidades de obra, las cuales no hacían parte del precio fijado en el contrato ni en sus adicionales. En consecuencia, el “precio contractual con las respectivas adiciones para la fecha de terminación de la obra ascendía a la suma de $17.538.603.980. Por lo tanto, al haberse establecido en el acta n.° 53 de terminación del contrato suscrita el 20 de junio de 2003 que el valor total ejecutado del contrato hasta esa fecha correspondía $18.237.739.421, se desprende que a la fecha de terminación del plazo contractual el valor el precio (sic) del negocio jurídico se había agotado, más aun, se había ejecutado más de lo pactado de acuerdo al valor total del contrato, es decir, había superado el monto estipulado en $699.135.741, circunstancia que impide configurar el incumplimiento contractual alegado y conlleva a despachar desfavorablemente las pretensiones” (fl. 279, c.

1).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la decisión del a quo (fls. 282 a 289, c. 1)3. Para el efecto, sostuvo:

(i) Los documentos obrantes en el expediente son suficientes para resolver de fondo la cuestión planteada en la demanda. En todo caso, el juez debió ejercitar sus facultades oficiosas para allegar a la verdad. (ii) Las mayores cantidades de obra consignadas en el acta de terminación n.° 53 corresponden a obras consignadas en las respectivas actas de obra, razón por la cual deben ser incluidas dentro del balance final, como lo hizo la demanda en el acta de terminación y que el a quo consideró injustificado. (iii) La interventoría requirió al contratista sobre sus retrasos en la obra, mediante oficio HEY-95-2003-117 del 19 de junio de 2003. (iv) El contrato no fue cumplido dentro del plazo contractual, esto es, hasta el 20 de junio de 2003.

2. LOS ALEGATOS La parte actora reiteró los argumentos de sus intervenciones (fls. 298 a 304, c. 1).

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 3 El recurso se interpuso el 24 (el día no es muy visible en el sello, pero, al parecer, corresponde al aquí consignado) de septiembre de 2010 (fl. 223, c. ppal, 2ª instancia). 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente

1.1.1. En tanto uno de los extremos de la controversia es una entidad pública, el IDU4, es esta la jurisdicción a la que le corresponde asumir el presente asunto. 1.1.2. Ahora, esta Corporación es la competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en tanto la cuantía del asunto así lo impone5. 1.1.3. De otro lado, las pretensiones formuladas pueden demandarse a través de la acción contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en tanto se tratan de controversias derivadas de un contrato estatal. 1.2. La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. Igualmente, es claro que las integrantes de la unión temporal Construcción de Vías intervinieron dentro del presente proceso. En todo caso, a la luz de la postura unificada de la Sección bien pueden acudir directamente las uniones temporales y consorcios, en tanto ostentan capacidad para comparecer a juicio6, aunque no tengan personería jurídica. 1.3. La caducidad En tratándose de contratos de obra, cuya ejecución sucesiva los hace pasibles de liquidación, tal y como quedó reflejado en el contrato en estudio en la cláusula vigésima y su parágrafo que estipularon que el contrato sería objeto de liquidación 4 El artículo 1 del Acuerdo 19 de 1972 creó al IDU como un “establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Su domicilio será la ciudad de Bogotá”. En: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=940.

5 Tan sólo la pretensión segunda, perjuicios materiales, asciende a la suma de $630.130.965, lo que pone en evidencia la vocación de doble instancia del presente asunto. De igual forma la pretensión cuarta, en la que se pide el pago de la cláusula penal pecuniaria, es por el monto de $3.720.000.000 (fls. 27 y 28, c. 2). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp. 19.933, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 (fls. 133 y 134, c. 7)7, el cómputo de la caducidad de la acción está estrechamente ligado a dicho trámite. Con el fin de determinar si el fenómeno de caducidad se materializó en el presente asunto, la Sala hace las siguientes precisiones: 1.3.1. El régimen jurídico del contrato en estudio es el contenido en los artículos 144 a 152 del Decreto 1421 de 1993, vigente cuando se suscribió. En el primero de los artículos mencionados se estableció que en lo no regulado en el citado decreto se aplicaría la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, esas normas son las que regulan la relación contractual cuestionada. En cuanto a liquidación deberá estarse a lo dispuesto en la citada ley, en tanto el referido decreto no regula sobre el particular. 1.3.2. La Sala recientemente tuvo la oportunidad de fijar su posición frente a la forma de computar el término de caducidad respecto de las pretensiones de la

demanda que involucren contratos que se liquidan o se liquidaron, como ocurre en el sub lite. En efecto, se dijo que vencidos los términos para liquidar consensual y unilateralmente, se iniciará el cómputo del bienio de la caducidad de la acción contractual, sin que el que se produjera una liquidación bilateral o unilateral dentro de ese interregno reviviera términos para computar la caducidad que ya había empezado a correr. Así lo precisó la Sala8:

33. La sentencia de primera instancia consideró que el término de caducidad inició su contabilización en el momento en que venció el plazo con el que contaba la entidad para liquidar el contrato de forma unilateral, porque así lo prevé el numeral 10, literal d, del artículo 136

del Código Contencioso Administrativo.

34. Sin embargo, resulta evidente a estas alturas que ello fue un error, dado que no podía iniciarse la contabilización del término