CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01225-01(42301)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena. Caso: Expropiación de predio en el que funcionaba establecimiento de comercio / EXPROPIACIÓN DE PREDIO CON DESTINACIÓN COMERCIAL - Para funcionamiento de sistema de transporte Transmilenio / EXPROPIACIÓN VÍA ADMINISTRATIVA POR RAZONES DE UTILIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL - Facultad legal del Instituto de Desarrollo Urbano / ENAJENACIÓN VOLUNTARIA DE INMUEBLE - Término, normatividad / LIMITACIONES AL DERECHO A LA LIBRE DISPOSICIÓN DE LOS BIENES - Compensación, indemnización / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configuró / SUSPENSIÓN FORZOSA DE ACTIVIDADES COMERCIALES POR EXPROPIACIÓN DE PREDIO - No se acreditó. La sociedad comercial continuó ejecutando su objeto social /

DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE

ACTOS ADMINISTRATIVOS

[E]l Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, mediante Resolución No. 9405 del 23 de agosto de 2004, en ejercicio de las facultades legales señaladas por los artículos 58, 59 y 63 y demás normas concordantes de la Ley 388 de 1997; artículo 491 del Decreto Distrital 619 de 2000; y el artículo 2º del Decreto 204 de 2003 (…) [puede] adelantar expropiaciones por vía administrativa por razones de utilidad pública e interés social (…) El 9 de septiembre de 2004 la oferta de compra de la que trata la Resolución 9405 fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 40154965

correspondiente al inmueble objeto de la propuesta, a solicitud del IDU. Sin embargo, el 11 de octubre de 2004 venció el término previsto por el artículo 68 de la Ley 388 de 1997 para la enajenación voluntaria, sin alcanzar un acuerdo formal entre el IDU y la propietaria del inmueble (…) [L]a Sala encuentra acreditada la expropiación del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S - 40154965, de propiedad de la señora Ana Lucía Méndez de Riaño, donde funcionaba el establecimiento por medio del cual “Empromad” desarrolla su actividad comercial de “adquisición y enajenación de madera y sus derivados o productos elaborados (…) [E]l procedimiento de expropiación administrativa tuvo lugar por motivos de utilidad pública y se adelantó con aplicación de los rigores establecidos en la normatividad vigente - Ley 388 de 1997. (…) De modo que aquí no se discute la legalidad de la medida de expropiación (…) [L]a sociedad Empromad, (…) afirma que, dado el proceso administrativo de expropiación sobre el inmueble ubicado Kr 77G No. 65B - 39 Sur, se vio en la necesidad de clausurar su establecimiento de comercio y suspender de manera “forzosa y definitiva [su] actividad de comerciante en el campo de la comercialización y distribución de maderas a nivel industrial”. No obstante, la Sala considera que la afectación aquí señalada no se encuentra acreditada en el plenario, contrario sensu, está demostrado que con posterioridad a la expropiación administrativa, la sociedad

comercial “Empromad” continuó ejecutando su objeto social y la actividad de comercialización de madera, incluso, en el mismo domicilio (…) [D]ebe preverse que la expropiación del inmueble donde operaba la sociedad “Empromad” tuvo lugar el 10 de noviembre de 2004 y la entrega - presuntamente - se hizo efectiva el 4 de marzo de 2005 y, sin embargo, la sociedad presenta rendimiento patrimonial y operacional a lo largo del año 2005, superando incluso el ejercicio contable correspondiente al año inmediatamente anterior - 2004, situación que lleva a concluir que el cierre de las operaciones y el establecimiento de comercio aducido en la demanda no existió (…) [L]a Sala evidencia que en el caso de autos no se encuentra configurado el primero de los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es, el daño antijurídico, toda vez que la sociedad demandante no vio lesionado el desarrollo de su actividad comercial - venta de madera, pues está demostrado que la empresa continuó con el desarrollo de su objeto social, incluso, en el mismo inmueble en que venía funcionando el establecimiento de comercio, pese a la expropiación administrativa decretada por el Instituto de Desarrollo Urbano - I.D.U.

FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 58 / LEY 388 DE 1997ARTÍCULO 59 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 63 / DECRETO DISTRITAL 619

DE 2000 - ARTÍCULO 491 / DECRETO 204 DE 2003 - ARTÍUCLO 2

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Elementos /

DAÑO ANTIJURÍDICO - Presupuestos para su configuración / IMPUTABILIDAD - Definición / DAÑO ANTIJURÍDICO - Elementos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” (…) La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas - daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación (…) Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado

por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C. nueve (09) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01225-01(42301)

Actor: EMPROMAD LTDA

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL / INSTITUTO DE DESARROLLO

URBANO - IDU Referencia REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Confirma la sentencia apelada porque no se encuentra configurado el daño antijurídico. Restrictor: Legitimación en la causa - Caducidad de la acción de reparación directa - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - Profundización de la noción del daño y daño antijurídico. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, mediante la cual resolvió:

“PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Distrito Capital.

SEGUNDO: Declarar infundadas las objeciones por error grave formuladas por la parte demandada Instituto de Desarrollo Urbano IDU contra el dictamen pericial obrante en el cuaderno 4.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la sociedad

Empromad Ltda., contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU-. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1 Fls.186-187 C.P 2 Fls.175-185 C.P El 10 de mayo de 2006, la Sociedad “Empresa Procesadora de Maderas Limitada - Empromad Ltda”3, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del C.C.A., interpuso demanda contra el Distrito Capital de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, para que se declararan administrativamente responsables de “la totalidad de daños y perjuicios de que resultó pasible la empresa demandante EMPROMAD LTDA (…) como consecuencia de la suspensión forzosa, definitiva, de la actividad económica de comerciante en el campo de la comercialización y distribución de maderas a nivel industrial, generada por el Instituto de Desarrollo Urbano “I.D.U.”.” 1.1 Lo pretendido: como consecuencia de la anterior declaración, la sociedad demandante solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar: - Por concepto de lucro cesante derivado del cierre forzoso y definitivo de la empresa desde la fecha en que esta tuvo lugar y hasta el término de duración, la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000.oo), o la suma que se

deduzca del peritazgo respectivo. - Por concepto de Good Will, la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000.oo) 1.2. Como fundamento de sus pretensiones, la sociedad demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: Mediante Resolución No. 9405 del 23 de agosto de 2004, el “Instituto de Desarrollo Urbano IDU – alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Dirección Técnica de Predios”, determinó la adquisición del predio ubicado en la Carrera 77 G No. 65B39 sur de Bogotá D.C. donde funcionaba el establecimiento de comercio y la empresa, a través de la cual la sociedad demandante desarrollaba su objeto social de “adquisición y enajenación a cualquier título, de madera en bruto o procedente o productos elaborados” 3 Fls.1 del C. 1 – Poder otorgado en debida forma por el representante legal Hernando Antonio Riaño Méndez. “Como consecuencia el establecimiento de comercio hubo de clausurarse, pues el predio donde funcionaba fue destinado para la construcción y funcionamiento del Sistema Transmilenio S.A.”

2. El trámite procesal

2.1. Admitida la demanda4, fue notificada al Distrito Capital de Bogotá5 y el Instituto de Desarrollo Urbano – I.D.U.6. Los asuntos se fijaron en lista. 2.2 El 24 de octubre de 2006, el Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda7 y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, “toda vez que carecen de fundamento jurídico y fáctico”, básicamente, porque (i) el daño alegado no es

imputable al Distrito Capital por cuanto no fue la entidad encargada de ejecutar las obras para el proyecto vial del Sistema Transmilenio; (ii) la adquisición que hizo el IDU no correspondió a un establecimiento de comercio sino a una porción de terreno; (iii) los perjuicios solicitados en la demanda son “absolutamente” desproporcionados y sin ningún tipo de justificación contable, sino que la suma se calcula de manera exorbitante y antitécnica; y (iv) el establecimiento de comercio fue cerrado de manera voluntaria. En este entendido, el Distrito Capital de Bogotá interpuso como excepciones la inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de causa para demandar y solicitó que se declaren aquellas que resulten probadas dentro del proceso. 2.3.- El 31 de octubre de 2006, el Instituto de Desarrollo Urbano – I.D.U. presentó contestación a la demanda8 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, en cuyo efecto propuso como excepciones (i) improcedencia de la reparación por no configurarse la responsabilidad sin falta o daño especial e inexistencia de desigualdad sobre las cargas públicas y (ii) falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que la demandante “no es titular de ningún derecho real, razón por la cual la oferta de compra del predio en cuestión solo fue formalizada a la señora ANA LUCIA MENDEZ DE RIAÑO”. 4 Fls.18 C.1 5 Fl. 22 C.1 6 Fls.23 C.1 7 Fl. 46-57 C. 1 8 Fl. 1-15 del C. 3 2.4.- El 30 de noviembre de 20069, el Tribunal Administrativo de Santander decretó

las pruebas oportunamente solicitadas y el 20 de agosto de 2009, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al señor agente del Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto. 2.4.1.- El 4 de septiembre de 2009, el Distrito Capital de Bogotá presentó sus alegatos de conclusión, en el sentido de ratificar lo dicho en otras instancias, “especialmente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2.4.2.- Asimismo, el 8 de septiembre de 2009, el I.D.U. presentó escrito de alegatos donde dijo ratificar las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y sintetizó sus objeciones en la existencia de un marco legal que legitima la actuación administrativa de adquisición del inmueble, sobre el cual, ni la demandante ni su representante ostentan derecho real alguno, la propietaria es la señora Ana Lucia Méndez de Riaño que fue a quien se dirigió la oferta de adquisición. Además, el I.D.U. informó que a la fecha el establecimiento de comercio seguía funcionando en el mismo lugar.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 12 de mayo de 201110, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Distrito Capital de Bogotá y negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró:

(i) Que en virtud del Artículo 1º del Acuerdo No. 19 de 1972 el Concejo Distrital creó al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, como un establecimiento público

descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, con la misión de ejecutar las obras viales y de espacio público para el desarrollo urbano de la capital; en cuyo efecto, fue el I.D.U. quien adelantó las actuaciones relativas a la contratación para la construcción del Sistema Transmilenio, así como la expropiación del inmueble sede de la demandante. De modo que es el I.D.U. el único legitimado en la causa por pasiva, y no el Distrito Capital. 9 Fls.59-60 C.1 10 Fls.175-185 C.P (ii) En el caso concreto el A quo recordó que aquí se predica la responsabilidad de la entidad demandada como consecuencia de la “suspensión forzosa, definitiva, de la actividad económica de comerciante en el campo de la comercialización y distribución de madera a nivel industrial, generada por el Instituto de Desarrollo Urbano I.D.U.”; frente a lo cual encontró que “no obra prueba dentro del expediente que ofrezca certeza sobre la aludida circunstancia de suspensión en el desarrollo de las actividades comerciales de Empromad Ltda., a consecuencia de la expropiación. Tampoco obra prueba que acredite que la sociedad Empromad se haya disuelto o liquidado”. Por el contrario, la primera instancia previó que la sociedad seguía vigente y en funcionamiento, pues el perito demostró que para el año 2005 la sociedad ejercía su actividad comercial e, incluso, para la fecha del peritaje seguía ubicada en el inmueble que había sido expropiado mediante negociación directa y voluntaria con la propietaria.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El 9 de junio de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en donde solicitó que se valore la incongruencia existente entre el certificado de la Cámara de Comercio y la Resolución 9405 del 23 de agosto de 2004 y el hecho notorio de la construcción del sistema masivo de transporte que entró en funcionamiento por ejecución de dicho sistema; ante lo cual sostuvo que “se infiere la inconsistencia de lo manifestado en la sentencia impugnada y por lo tanto las súplicas de la demandan si (sic) están llamadas a prosperar”. El 14 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Estado11.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 11 Fl. 189 C.P. 1.- El 21 de noviembre de 2011, el Consejero Ponente admitió el recurso de apelación12 y el 16 de enero de 2012 corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto de rigor13 2.- El 30 de enero de 2012, el Distrito Capital de Bogotá presentó sus alegatos de conclusión reiterando lo expuesto en la contestación a la demanda, especialmente en lo que se refiere a la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya, declarada por el tribunal de primera instancia, la cual pide que se confirme. 3.- El 6 de febrero de 2012 el Instituto de Desarrollo Urbano alegó de conclusión en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia apelada, toda vez que “no

existió un perjuicio que se haya causado al demandante, como quiera que no se probó la existencia del presunto daño demandado”. 4.- La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a proferir sentencia, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa. 2.

Caducidad de la acción de reparación directa. 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 4.- Profundización de la noción del daño y daño antijurídico. 5.- Caso concreto.

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”14, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las 12 Fls.193 C.P 13 Fl. 222 C.P. 14 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las

pretensiones. En el caso concreto, la demanda solicita que se declare la responsabilidad del Distrito Capital de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU por el cierre del establecimiento de comercio - “Empromad Ltda”, que según certificado de existencia y representación legal expedido el 28 de febrero de 200515 por la Cámara de Comercio, es de propiedad de la Empresa Procesadora de Maderas Limitada - Empromad Ltda., motivo por el que la Sala encuentra legitimada en la causa por activa a la sociedad demandante. Por otro lado, la demanda fue dirigida contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que era la competente para adelantar las actuaciones relativas a la contratación y construcción del sistema transmilenio de conformidad con el artículo 15 del Decreto Distrital No. 831 de 199916 y de acuerdo con el contrato No. 24217 del 19 de diciembre de 2003 suscrito entre esta entidad y la sociedad “Transmilenio del Sur S.A” en cuya cláusula 17 que estipuló “el IDU pondrá a disposición del concesionario para la ejecución de las obras de construcción (…), los predios que sean necesarios para la ejecución”. En virtud de lo anterior y en atención a lo señalado por el artículo 218 del Acuerdo 19 de 1972 - por el cual se crea y reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano, la entidad realizó la expropiación del inmueble donde se encontraba ubicado el establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante. 15 Fls.38-39 C.2 16 Artículo 15º.- Construcción, Mantenimiento y Mejora de la Infraestructura del Sistema

Transmilenio. Corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU - la construcción, mantenimiento y mejora de la infraestructura específica y exclusiva que se utilizará en la operación del Sistema Transmilenio, a que se refiere el artículo 13 de este Decreto 17 Cuaderno 6 18 Artículo 2º.- El Instituto atenderá la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del Plan General de Desarrollo y los planes y programas sectoriales, así como las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las contribuciones de valorización y de pavimentación, para la cual tendrá las siguientes funciones: (…) 8.- Ordenar las expropiaciones necesarias para la ejecución de los planes y programas aprobados. (Fls.16 – 19 C.3) Por último, la Sala no se pronunciará sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva declarada en primera instancia, en cabeza del Distrito Capital de Bogotá, toda vez que no fue objeto del recurso de apelación19, de manera que su declaración se encuentra en firme. 2.- Caducidad de la Acción de Reparación Directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del

inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200120, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo21. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez22. En el caso concreto, la Sala prevé que la parte demandante solicita que se declare la responsabilidad de las Entidades demandadas por el cierre del establecimiento 19 Con relación al sustento fáctico y el objeto del recurso de apelación, la Sala resalta que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por el apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, donde debe preverse lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., según el cual, “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 27 de febrero de 2015. Exp.: 27.183.

20 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 22 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. de comercio “Empromad Ltda” ocasionado por la expropiación del bien donde se desarrollaba su actividad comercial, la cual se materializó mediante Resolución No. 12805 del 10 de noviembre de 2004 por medio de la cual se ordenó la expropiación por vía administrativa del inmueble. Así las cosas, en principio, el término de caducidad vencería el 11 de noviembre de 2006 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 10 de mayo de ese año, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

3. Presupuestos de la responsabilidad.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”39. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación “(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean

constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.40 Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo41 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 4.- Profundización de la noción del daño y daño antijurídico Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daño que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”23. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel

perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual24. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto25-26, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como jurisprudencialmente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en 23 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 24 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 25 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 26 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia27”. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un

derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”28. 5.- Caso concreto Como se dijo ad initio, el escrito de demanda solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de Desarrollo Urbano – I.D.U por la “suspensión forzosa definiti