CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01509-01(38671)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Fallo inhibitorio SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano quien presentó concurso abierto para el cargo de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture de Telecom y nunca fue nombrado, interpuso acción de tutela para proteger sus derechos y la Corte Constitucional fallo de forma favorable, sin embargo nunca fue nombrado. El actor solicitó a Telecom el pago de la indemnización de perjuicios ocasionados con el incumplimiento de la sentencia de tutela. Mediante la Resolución No. 001 de 28 de octubre de 2003, se efectuó la calificación y graduación de las acreencias, las reclamaciones presentadas por el demandante fueron rechazadas bajo las causales 17 y 20 ; contra esta decisión el interesado interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto en el mismo sentido, pero modificando las causales de rechazo por la 10 y 33 .Inconforme con lo decidido, el accionante presentó petición en la que le solicitó al liquidador la expedición de copia auténtica de los documentos y soportes que sirvieron de sustento para el rechazo de sus reclamaciones laborales, así como la explicación de las razones de hecho y de derecho que llevaron a dicha decisión, Telecom nunca respondió. El 15 de marzo de 2005, el demandante presentó demanda de tutela, la que soportó en la violación al derecho de presentar peticiones respetuosas y a obtener pronta resolución, la cual fue proferida a su favor, ordenando dar respuesta de fondo, clara y precisa a las peticiones presentadas el 19 de junio y el 17 de noviembre de 2003. En cumplimiento de lo ordenado, Telecom envió documentos

que no correspondían. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA CONTRA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, en tanto se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Noción. Definición. Concepto / EVENTOS EN LOS QUE PROCEDE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

EVENTOS EN LOS QUE PROCEDE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERA EL MEDIO

ADECUADO PARA DEBATIR LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS

[L]a indebida escogencia de la acción constituye una excepción que, de encontrarse probada en el proceso, debe ser declarada de oficio, de conformidad con los artículos 164 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil , que imponen al juez el deber de advertir las excepciones que se encuentren acreditadas en la actuación. La acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, persigue la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble (…) es posible que, de forma excepcional, se demande vía reparación directa la

indemnización de perjuicios irrogados o producidos por un acto administrativo legal, es decir, frente al cual no se realiza un juicio o reproche de legalidad. (…) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procura la nulidad de un acto administrativo cuando se considera que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, así como la indemnización de los perjuicios causados con el acto. (…) Las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo distinto de caducidad para ejercerlas.(…) si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa. (…) La Sala concluye que, con base en los supuestos fácticos propuestos y las pretensiones planteadas, el daño antijurídico que se estima irrogado al demandante se produjo por la expedición de unos actos administrativos -aquel que negó las reclamaciones hechas por el señor Neissa Casas y su confirmatorio-, frente a los cuales ha debido interponerse la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual resulta improcedente emitir un pronunciamiento de

fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción. (…) la Sala estima necesario precisar que habida cuenta de que en el presente asunto se proferirá un fallo inhibitorio, dicha circunstancia impide abordar el fondo de la litis y, por ende, resulta inocuo efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de otras excepciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Indebida escogencia de la acción

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01509-01(38671)

Actor: HUGO ALIRIO NEISSA CASAS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA OMISIÓN EN EL

CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN

SENTENCIA DE TUTELA/INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Fallo inhibitorio.

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 18 de febrero de 2010, en la que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante demanda presentada el 23 de junio de 20061, Hugo Alirio Neissa Casas, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Co ntencioso Administrativo, solicitó declarar patrimonialmente responsable al Ministerio de Comunicaciones por el incumplimiento del deber legal de TELECOM de hacer efectiva la orden dada por la Corte Constitucional en sentencia T-344-03, consistente en nombrarlo en el cargo de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture de esta última entidad, al haber obtenido el puntaje exigido para este efecto en el concurso abierto No. 10 de julio 16 de 20012.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de noventa y cinco millones trescientos catorce mil ciento sesenta y tres pesos con cincuenta y ocho centavos ($95314.163,58) y por lucro cesante la suma de doscientos veintiún millones setecientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y dos pesos con setenta centavos ($221754.682,70). A su turno, por concepto de indemnización por perjuicios morales solicitó el

reconocimiento de 1.000 salarios mínimos legales mensuales. 1.2. Los hechos 1 Folio 42vto. del cuaderno No. 1. 2 Folios 6 a 42 del cuaderno No. 1. En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 1.2.1. El señor Hugo Alirio Neissa Casas se vinculó laboralmente con Telecom el 25 de abril de 1980, como profesional I, ingeniero electrónico y durante su relación laboral ocupó varios cargos. 1.2.2. A través del Decreto 2461 de 1999, se constituyó una nueva estructura orgánica en Telecom, en la que se creó la Vicepresidencia Técnica Operativa con varias divisiones, entre ellas, la de Telefonía Local y Joint Venture. 1.2.3. Mediante Resolución No. 00100000-00285 de 22 de junio de 2001, Telecom convocó a concurso abierto para proveer el cargo de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture. 1.2.4. El ahora demandante se inscribió al concurso, presentó la prueba de conocimiento y obtuvo una calificación de 69 puntos; el 14 de septiembre de 2001 se presentó a la entrevista, cuyo puntaje de calificación fue de 76,66 por experiencia directa, que equivalía al 13.68% de la calificación y 87.50 por experiencia relacionada, que correspondía al 10.0%, para un total de 23,68 puntos. 1.2.5. El listado de notas finales del concurso fue publicado el 19 de octubre de 2001 en las carteleras y en la red interna de la empresa, después de haber

estudiado los reclamos, en el que se reflejó una calificación final de 68.39 puntos para el señor Neissa. 1.2.6. Según la demanda, inexplicablemente, después de haber concluido todas las etapas del proceso de selección, Telecom cambió el puntaje obtenido por el señor Neisa, disminuyendo la experiencia específica y relacionada de 23,68 puntos a 15,07, en razón a una queja “formulada por presuntos funcionarios de la Vicepresidencia Técnica Operativa”. 1.2.7. El 9 de enero de 2002, se publicaron en las carteleras y en la red interna de Telecom las Resoluciones Nos. 00100000-005 y 0010000006, relacionadas con los concursos abiertos correspondientes a la convocatoria del 16 de julio de 2001; a pesar de ello, no apareció información alguna en relación con la convocatoria No. 10. 1.2.8. En atención a lo anterior, el demandante, mediante comunicación del 15 de febrero de 2002 le solicitó información al respecto al Vicepresidente de Gestión Humana de Telecom, quien le respondió que “la lista definitiva de aspirantes se encontraba en firme y que para el cargo al cual había concursado no aparecía ningún aspirante con el puntaje mínimo requerido”. 1.2.9. Inconforme con la respuesta, interpuso demanda de tutela invocando la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, la cual fue resuelta por la Corte Constitucional el 30 de abril de 2003, ordenando la conformación de la lista de elegibles para el cargo de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture y el nombramiento del

demandante en período de prueba en el cargo para el cual concursó. 1.2.10. En cumplimiento a las órdenes dadas en la sentencia de tutela, Telecom, mediante Resolución No. 001000000147, conformó la lista de elegibles del concurso abierto No. 10 del 16 de julio de 2001 y en relación con la incorporación del demandante al cargo para el cual había concursado, le informó al juez de tutela que no era posible cumplir esa orden dado que “NEISSA CASAS firmó con TELECOM una conciliación por medio de la cual, se dio por terminado el contrato de trabajo y entró a gozar de una mesada mensual durante el tiempo que aún le resta para el reconocimiento de su pensión de jubilación”. 1.2.11. El 10 de junio de 2003, el demandante, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, le solicitó a Telecom la conformación de la lista de elegibles para el cargo de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture, porque hasta esa fecha no había sido publicada. 1.2.12. Mediante Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, el Presidente de la República ordenó la supresión y liquidación de Telecom. 1.2.13. El 15 de junio de 2003, Telecom le informó al ahora demandante que en cumplimiento de la sentencia proferida por la Corte constitucional “se encuentra interesada en contratar sus servicios personales en el cargo de Jefe División” y que para su aceptación tenía 10 días; el demandante, el 19 de junio de 2003, ante la evidente liquidación de la empresa, le remitió por correo certificado a Telecom

una petición en la que le propuso una conciliación laboral en la cual se hiciera un reconocimiento económico que incluyera todos los factores salariales dejados de devengar en el cargo ofrecido, petición que nunca fue respondida. 1.2.14. Dentro del término legal previsto para ello, Hugo Neissa presentó ante el liquidador las reclamaciones distinguidas con los números 04-03477-0 y 04-12310, en las que le solicitó el pago de la indemnización de perjuicios ocasionados con el incumplimiento de la sentencia de tutela. 1.2.15. Mediante la Resolución No. 001 de 28 de octubre de 2003, se efectuó la calificación y graduación de las acreencias, las reclamaciones presentadas por el demandante fueron rechazadas bajo las causales 173 y 204; contra esta decisión el interesado interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto en el mismo sentido, pero modificando las causales de rechazo por la 105 y 336. 1.2.16. Inconforme con lo decidido, el accionante presentó petición en la que le solicitó al liquidador la expedición de copia auténtica de los documentos y soportes que sirvieron de sustento para el rechazo de sus reclamaciones laborales, así como la explicación de las razones de hecho y de derecho que llevaron a dicha decisión; se sostuvo en la demanda que Telecom nunca respondió. 1.2.17. El 15 de marzo de 2005, el demandante presentó demanda de tutela, la que soportó en la violación al derecho de presentar peticiones respetuosas y a obtener pronta resolución, la cual fue fallada en forma favorable, ordenando dar

respuesta de fondo, clara y precisa a las peticiones presentadas el 19 de junio y el 17 de noviembre de 2003. 1.2.18. En cumplimiento de lo ordenado, Telecom envió documentos que no correspondían, “siendo incoherente y evasiva en sus respuestas”, situación que fue puesta en conocimiento del juez de la tutela7.

2. Actuación procesal 3 Soportes insuficientes. 4 Obligación extinguida por pago. 5 Acreencia laboral conciliada. 6 Fuerza mayor.

7 Folios 10 a 20 del cuaderno No. 1. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto de 14 de septiembre de 20068, providencia que fue debidamente notificada a la entidad demandada9 y al Ministerio Público10. 2.2. El Ministerio de Comunicaciones contestó la demanda en forma extemporánea. 2.3. Mediante auto de 10 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante11. 2.4. Vencido el término probatorio, el Tribunal a quo, mediante auto de 6 de noviembre de 2008 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto12, oportunidad en la cual la parte demandante reiteró lo manifestado en la demanda. Por su parte, el Ministerio de Comunicaciones solicitó negar las pretensiones de la demanda, en tanto Telecom era un ente autónomo, por lo que no era posible la declaratoria de solidaridad pretendida por la parte demandante. Agregó que en la demanda no se hizo mención de las normas que respaldan su

vinculación al proceso, por lo que consideró que se está frente a una falta de legitimación en la causa por pasiva, tanto de hecho como material13. El Ministerio Público guardó silencio. 2.5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia el 18 de febrero de 201014, en la cual declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Ministerio de Comunicaciones y negó las pretensiones de la demanda. 8 Folio 45 del cuaderno No. 1. 9 Folio 47 del cuaderno No. 1. 10 Folio 45vto. del cuaderno No. 1. 11 Folio 63 del cuaderno No. 1. 12 Folio 102 del cuaderno No. 1. 13 Folios 103 y 104 del cuaderno No. 1. 14 Folios 113 a 128 del cuaderno No. 1. Luego de hacer un recuento normativo en relación con la liquidación de Telecom, indicó que una vez culminado el proceso de liquidación pasó a ocupar la posición de fideicomitente del contrato de fiducia el Ministerio de Comunicaciones, ejerciendo la función de coordinador del patrimonio autónomo, pero, a pesar de ello, en ningún momento se le encomendó la “administración o la atención de las obligaciones producto de la liquidación de la empresa o la asunción de la responsabilidad por las acciones u omisiones de la misma”. Lo anterior, para concluir que en tanto el Decreto 1615 de 2003 no le asignó al Ministerio de Comunicaciones la función de administrar obligaciones o reclamaciones presentadas con posterioridad a la liquidación de Telecom, ni

ninguno de los hechos de la demanda tiene relación con este ministerio, resultaba necesario declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.5. El recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia el 3 de marzo de 2010 y sustentó su recurso en el mismo escrito. Afirmó que no es cierto que la entidad demandada no esté legitimada para responder por los daños antijurídicos causados al demandante, pues lo está por expresa disposición legal y constitucional y por simple “justicia y equidad”. Agregó que la obligación del demandado está consignada en el artículo 1º del Decreto 1615 de 2003, “al devolver a esta entidad la propiedad sobre los títulos y bienes que estaban en cabeza de TELECOM a través de los cuales se garantiza la prestación del servicio de las telecomunicaciones. Esta devolución no solamente determina la titularidad de derechos sobre los bienes, sino las obligaciones que estaban a cargo de la Empresa, que no formen parte del trámite liquidatario, previsto en la misma disposición normativa”. Señaló el recurrente que el traspaso de todos los derechos de la entidad liquidada también tiene un correlativo deber consistente en responder por todas las obligaciones de la misma; en este caso, por el desconocimiento de un derecho laboral protegido por el juez constitucional. Explicó que los derechos que reclama no hacían parte de la liquidación, porque así lo determinó el liquidador y que lo pretendido con la demanda es “precisamente el daño causado con la orden de liquidación, la exclusión del Doctor NEISSA de la misma y la no efectividad de los derechos laborales reconocidos en

su favor”. Finalmente, expuso que la orden de liquidación de Telecom adoptada por el gobierno nacional impidió que se le hicieran efectivos unos derechos laborales que son incontrovertibles e irrenunciables, por lo que la única entidad jurídica que puede responder es la Nación, a través del organismo que asumió todos los derechos y obligaciones de la entidad liquidada15. 2.6. El recurso de apelación fue admitido por el Consejo de Estado mediante auto de 10 de junio de 201016. 2.7. Mediante proveído del 8 de julio de 2010 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos durante la primera instancia, e insistió en que se debe confirmar el fallo impugnado, dado que es evidente la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva17. Por su parte, el demandante reiteró los argumentos consignados en el recurso de apelación y agregó que el daño se causó por la orden de liquidación de Telecom y el no reconocimiento de sus derechos laborales por el liquidador18. El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia impugnada, en el entendido de que se está frente a la configuración de una falta de legitimación en la causa de tipo material, porque no existe relación de la entidad demandada con los hechos y las pretensiones de la demanda19.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia

15 Folios 131 y 132 del cuaderno No. 1. 16 Folio 138 del cuaderno No. 1.

17 Folios 144 y 145 del cuaderno No. 5. 18 Folios 146 y 147 del cuaderno No. 5. 19 Folios 147 a 153 del cuaderno No. 5. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, en tanto se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia20 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Inepta demanda por indebida escogencia de la acción La Sala Plena de esta Sección, en relación con los límites de la competencia del juez de segunda instancia en materia contencioso administrativa, en sentencia de unificación puntualizó21: “(…) De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia… “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha

regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada. “En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos 20 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues

por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se solicitó la suma equivalente de $221754.682,70. 21 Sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. procesales, incluído (sic), claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo. “(…)” (negrillas fuera del texto original). En ese orden de ideas, la indebida escogencia de la acción constituye una excepción que, de encontrarse probada en el proceso, debe ser declarada de oficio, de conformidad con los artículos 164 del Código Contencioso Administrativo22 y 305 del Código de Procedimiento Civil23, que imponen al juez el deber de advertir las excepciones que se encuentren acreditadas en la actuación. Por consiguiente, el problema jurídico consiste en determinar cuál es la fuente del daño alegado en el sub lite, para establecer la procedencia o no de la acción de reparación directa. En efecto, la causa del daño que se afirma irrogado es la que determina el cauce idóneo o procedente, a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer24. La acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, persigue la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un

22 “Artículo 164. Excepciones de fondo. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. “Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus." 23 “Artículo 306. Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.906 y

sentencia del 13 de mayo de 2009, expediente 15.652. inmueble. Ahora bien, es posible que, de forma excepcional, se demande vía reparación directa la indemnización de perjuicios irrogados o producidos por un acto administrativo legal, es decir, frente al cual no se realiza un juicio o reproche de legalidad. A contrario sensu, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procura la nulidad de un acto administrativo cuando se considera que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, así como la indemnización de los perjuicios causados con el acto. Las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general25, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa26. La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio. Ahora bien, de la demanda y de los documentos que se allegaron como prueba

durante el trámite del proceso se encuentran probados los siguientes hechos: 25 La jurisprudencia ha admitido la procedencia de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona, es decir, cuando el acto administrativo legal ha sido la fuente de los perjuicios reclamados: “Así como puede haber responsabilidad por la conducta irregular de la administración, traducida en hechos materiales cuando el daño sea antijurídico, así podrá darse la responsabilidad de la administración, por el acto administrativo regular o legal, cuando la lesión no nace del desajuste con el ordenamiento sino del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, faceta del principio de la igualdad ante las cargas públicas, que contempla el artículo 13 de la Carta”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, expediente 7.303. 26 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 1994, rad. 9.589, M.P. Daniel Suárez Hernández y sentencia del 27 de abril de 2007, expediente 19.846, M.P. Ruth Stella Correa. - Que el señor Hugo Alirio Neissa Casas participó en la convocatoria No. 10 para ocupar el cargo de Jefe de División de Administración de Telefonía Local y Joint Venture. - Que a pesar de haber logrado superar la prueba, su puntaje fue modificado en forma unilateral por Telecom. - Que en atención a la anterior irregularidad interpuso demanda de tutela, la cual fue resuelta en forma negativa en primera y en segunda instancia por el Juzgado

22 Civil del Circuito de Bogotá y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente27. - Que la tutela fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, corporación que la resolvió el 30 de abril de 2003, mediante sentencia T-344-03, en cuya parte resolutiva dispuso: “Primero. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito y por la Sala Civil del Tribunal Superior ambos de la ciudad de Bogotá. En su lugar, CONCEDER la tutela al señor Hugo Alirio Neissa Casas. “Segundo. ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, conforme la lista de elegibles para el c