CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01631-01(46561)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN - No condena SÍNTESIS DEL CASO: El Instituto Nacional de Salud, tuvo que realizar el pago de unos dineros, derivados de una conciliación extrajudicial realizada con COLCIENCIAS, debido al incumplimiento por parte del mencionado instituto de un contrato de investigación científica celebrado con dicha entidad, el Demandado era el director de la investigación objeto del contrato. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Regulación normativa / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Demanda presentada oportunamente [L]a caducidad en la acción de repetición se produce, en principio, al cabo de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago, siempre que ese pago se realice dentro del plazo de los 18 meses previsto en el artículo 177 del C. C. A.; de lo contrario, el término de caducidad empezará a correr, indefectiblemente, a partir del día siguiente al vencimiento de dicho plazo –18 meses–. Al examinar las pruebas que obran en el expediente, se observa que la conciliación fue aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 2 de noviembre de 2005, el cual quedó ejecutoriado el 15 de noviembre del mismo año; así, los 18 meses a los que se refiere el párrafo anterior expiraban el 16 de mayo de 2007; no obstante, como el pago se realizó el 13 de enero de 2006, esto es, dentro de los 18 meses de que habla el artículo 177 del C.C.A., el término de caducidad de dos (2) años, consagrado en el artículo 136

del C.C.A, empezó a correr el 14 de enero de 2006 y expiró el 15 de enero de 2008. Como la demanda se formuló el 12 de julio de 2006, es obvio que se presentó en tiempo oportuno.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Noción. Definición. Concepto / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Elementos [L]a acción de repetición se erige como el mecanismo procesal con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, tiene el derecho y la obligación de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que se declare responsable al agente que, con su actuar doloso o gravemente culposo, haya causado el daño antijurídico por el cual el Estado pagó. En esta orden de ideas, dicha acción tiene naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria y su finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, así como la eficiencia en el ejercicio de la función pública. (…) cuando una entidad pública formula una acción de repetición ejerce el deber constitucional de acudir a la jurisdicción, para efectos de subsanar el desmedro patrimonial acaecido en razón del pago indemnizatorio realizado por ella. Para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) que haya una condena contra el Estado, una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, por daños

imputables a la acción o a la omisión de alguna autoridad, ii) que la entidad haya hecho el pago respectivo a la víctima y iii) que se pruebe que al pago se llegó como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del servidor o ex servidor público demandado o de un particular mientras ejerció funciones públicas (arts. 90 de la C.P. y 77 del Decreto 01 de 1984). Los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la entidad pública, para que prospere la acción de repetición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 77

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Carga de la prueba / REPETICIÓN - No se acreditó la culpa grave o dolo del servidor público [E]l señor Iván Yunis Mebarak –demandado en este proceso– era el investigador principal o científico dentro de la referida investigación [“mapas de expresión ensayos de transcripción y genotecas de sustracción en saccharomyces cerevisiae en condiciones de stress”] y, por tanto, se puede inferir que era el responsable de presentar los informes previstos en el contrato 106 de 1993; no obstante, para la Sala no hay certeza de que, además de fungir como “investigador principal”, fuera el ordenador del gasto en la mencionada investigación. En efecto, no existen elementos de convicción con los cuales se pueda establecer que el demandado era el ordenador del gasto ni, mucho menos, que durante su participación en la investigación haya ejecutado casi la totalidad del presupuesto convenido en el referido contrato 106 de 1993 ($76’735.331.oo) [recuérdese que la cuantía de dicho contrato era de

$95’880.000.oo y el detrimento por el cual se demanda es de $19’144.669.oo; igualmente, es de anotar que el último informe se debía presentar el 3 de agosto de 1996 y el señor Yunis Mebarak renunció el 4 de septiembre de 1995, es decir, casi un año antes de la fecha en que se debía presentar tal informe después de haber iniciado la ejecución del contrato. Se echa de menos, por ejemplo, la prueba por medio de la cual se designó al demandado como ordenador del gasto, conforme a lo previsto en la cláusula segunda del contrato 074 de 1993. Así las cosas y como no se aportaron más pruebas al plenario, con las existentes lo que se saca en claro es que el Instituto Nacional de Salud incumplió el contrato 106 de 1993 y que, como consecuencia de ello, pagó a Colciencias la suma de $19’144.669.oo; no obstante, tales pruebas no son suficientes para establecer la responsabilidad del señor Iván Yunis Mebarak, pues no se tiene certeza de sus obligaciones como director de la investigación ni, mucho menos, se demostró que sus actuaciones en la misma se puedan calificar como dolosas o gravemente culposas, para así determinar su responsabilidad por el daño patrimonial alegado. A lo anterior se agrega que la renuncia presentada por el demandado fue aceptada con anterioridad a la terminación del contrato y no se puede establecer que, efectivamente, haya sido el causante del detrimento patrimonial por el que acá se demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01631-01(46561)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

Demandado: IVÁN YUNIS MEBARAK Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1º de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera Subsección B–, que negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El 12 de julio de 2006, el Instituto Nacional de Salud (INS), mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra el señor Iván Yunis Mebarak, con el objeto de obtener la declaratoria de responsabilidad y el consecuencial reintegro de los dineros que tuvo que pagar en cumplimiento de la conciliación extrajudicial celebrada el 8 de noviembre de 2004, en la Procuraduría Cincuenta Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se convino pagar la suma de $19’144.669.oo, por el incumplimiento parcial del contrato RC. 106 – 93, celebrado entre el Instituto Nacional de Salud (en adelante INS) y el antiguo Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y Tecnología

Francisco José de Caldas –COLCIENCIAS–. Según los hechos de la demanda, el señor Yunis Mebarak se desempeñó como

“investigador científico” del INS y, en ejercicio de sus funciones, presentó ante Colciencias un proyecto de investigación1, con la finalidad de obtener su “…. financiamiento … en la modalidad de recuperación contingente”. Colciencias aprobó dicho proyecto por la suma de $95’880.000.oo y, en consecuencia, se celebró entre dicha entidad y el INS el contrato RC. 106 - 93 del 23 de junio de 1993. También se afirma que el señor Iván Yunis Mebarak era el investigador principal – director– y ordenador del gasto, al tiempo que dentro de sus responsabilidades estaba la de presentar varios informes que sustentaran la ejecución del presupuesto (2 parciales y uno final), de los cuales solo entregó uno. Tal situación llevó a que Colciencias declarara el incumplimiento parcial del contrato, en cuantía de $19’144.669.oo. El INS se comprometió a pagar a Colciencias la suma anterior, en conciliación celebrada el 8 de noviembre de 2004, la cual fue aprobada por el Tribunal 1 Proyecto que se tituló “MAPAS DE EXPRESIÓN ENSAYOS DE TRANSCRIPCIÓN Y GENOTECAS DE SUSTRACCIÓN EN

SACCHAROMYCES CEREVISIAE EN CONDICIONES DE STRESS” (fl. 3, c. 1).

Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera Subsección B–, mediante auto de 2 de noviembre de 2005. Bajo este escenario, para la demandante el comportamiento del señor Iván Yunis Mebarak es constitutivo de culpa grave, pues, según ella, éste incumplió sus funciones como director y ordenador del gasto en la referida investigación.

Finalmente y como pretensiones de condena, se solicitó el reintegro de los $19’144.669.oo que el Instituto Nacional de Salud pagó en cumplimiento de la mencionada conciliación (fls. 1 a 20, c. 1)2.

2. La demanda fue contestada a través de curador ad litem, en escrito por medio del cual aceptó algunos hechos como ciertos y manifestó no constarle los demás. En cuanto a las pretensiones, expresó: “Me atengo a lo debidamente probado, declarado y reconocido así por el Honorable Tribunal” (fls. 302 a 305, c. 1).

3. Vencido el período probatorio, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al representante del Ministerio Público, para que rindiera concepto (auto del 6 de junio de 2012, fl. 309, c.1). 3.1 La parte demandante expresó (se trascribe conforme obra, inclusive con errores): “… La conciliación lograda es consecuencia de la omisión dolosa o gravemente culposa del ordenador del gasto del proyecto, IVAN YUNIS MEBARAK, pues como se ha venido señalando, a éste le asistía la responsabilidad de ejecutar el dinero que Colciencias entregó para financiar el proyecto de conformidad con las condiciones acordadas en el contrato Nº 106 de 1993. “Los elementos presentados dentro de la demanda son suficientes para apuntar sin duda alguna que el responsable de manejar el presupuesto del proyecto … era el Dr. Iván Yunis … quien de haber cumplido con sus obligaciones, había evitado una declaración de incumplimiento parcial del contrato … y por consiguiente el pago de la suma de $19’144.669.00.

“… Por la razones expuestas solicito respetuosamente al Honorable Magistrado atender favorablemente las suplicas de la demanda presentadas por el Instituto Nacional de Salud contra el demandado Iván Yunis Mebarak” (fls. 314, c. 1). 3.2 La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 2 La demanda se presentó inicialmente ante el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; sin embargo, mediante auto del 4 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia y avocó conocimiento (fls. 272 a 274, c. 1).

II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 1º de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera Subsección B–, negó las pretensiones de la demanda.

Arguyó, al efecto que el comprobante de consignación aportado no es prueba idónea para acreditar el pago, pues para ello se requiere la constancia de recibido a entera satisfacción por parte del beneficiario; además, indicó que, las pruebas que obran en el plenario no evidencian la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, teniendo en cuenta que no se probó su calidad de ordenador del gasto. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (fls. 318 a 331, c. ppal).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora formuló recurso de apelación, por medio del cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, como quiera que, en su criterio, el “… comprobante

único de consignación No. 5169814 de fecha del 13 de enero de 2006, mediante la cual el Instituto Nacional de Salud consignó a la cuenta corriente de COLCIENCIAS No. 11002200030-1 … , constituye plena prueba del pago” (fl. 336, c. ppal.); adicionalmente, señaló que, tratándose de una consignación bancaria, no es posible que el formato donde conste la transacción sea suscrito por el beneficiario (fls. 333 a 340, c. Ppal.).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió por esta Corporación el 27 de mayo de 2013 (fl. 349, c. ppal.) y, en auto del 3 de julio del mismo año, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (fl. 351, c. ppal.).

1. La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia apelada, para lo cual señaló que se acreditaron todos los requisitos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición. Reiteró que el pago se demostró con la copia de la consignación 5169814, del 13 de enero de 2006, realizada en la cuenta corriente 11002200030-1 de Colciencias; además, fue enfática en calificar la conducta del demandado como de “gravemente culposa”, dadas sus funciones como ordenador del gasto (fls. 352 a 358, c.

Ppal.).

2. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia apelada, pues, según él, se acreditó el cumplimiento de los supuestos para que proceda la acción de repetición en contra del demandado; al respecto, indicó (conforme obra):

“… no existe discusión en cuanto al pago que realizó el INS en favor de Colciencias, en cumplimiento al Auto de fecha 02 de noviembre de 2005, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se aprobó la conciliación prejudicial lograda el 8 de noviembre de 2004, lo cual se acreditó debidamente con las copias auténticas de la consignación y el certificado expedido por Colciencias de recibido; además se advierte la irregularidad en la conducta gravemente culposa del demandado en el incumplimiento de las obligaciones contractuales según lo estipulado en el Contrato Nº 106 de 1993” (fl.363, c. Ppal.).

3. La parte demandada guardó silencio.

V. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A, en armonía con lo previsto por el artículo 7 de la ley 678 de 2001, según el cual corresponde a esta Corporación conocer de las acciones de repetición en segunda instancia3, al margen de la cuantía del proceso.

2. Caducidad La caducidad de la acción de repetición se regía, para la época en que ocurrieron los hechos, por las disposiciones del artículo 136, numeral 9, del C.C.A. que dice: “9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad” (se subraya).

3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, radicación 25000-23-26000-2001-02061-01(IJ). El texto subrayado de la norma fue declarado exequible condicionalmente, mediante sentencia C - 832 de 2001, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A. Así, pues, la caducidad en la acción de repetición se produce, en principio, al cabo de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago, siempre que ese pago se realice dentro del plazo de los 18 meses previsto en el artículo 177 del C. C. A.; de lo contrario, el término de caducidad empezará a correr, indefectiblemente, a partir del día siguiente al vencimiento de dicho plazo –18 meses–. Al examinar las pruebas que obran en el expediente, se observa que la conciliación fue aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 2 de noviembre de 2005, el cual quedó ejecutoriado el 15 de noviembre del mismo año (fls. 215 y 216, c. 2); así, los 18 meses a los que se refiere el párrafo anterior expiraban el 16 de mayo de 2007; no obstante, como el pago se realizó el 13 de enero de 2006 (fl. 220, c. 2), esto es, dentro de los 18 meses de que habla el artículo 177 del C.C.A., el término

de caducidad de dos (2) años, consagrado en el artículo 136 del C.C.A, empezó a correr el 14 de enero de 2006 y expiró el 15 de enero de 2008. Como la demanda se formuló el 12 de julio de 2006 (fl. 20 vto. c. 1), es obvio que se presentó en tiempo oportuno.

3. Análisis del caso concreto 3.1. La acción de repetición es el mecanismo judicial dispuesto por la Constitución y desarrollado por la ley para efectos de que el Estado recupere de sus servidores o exservidores públicos –o de los particulares que cumplen funciones públicas– los dineros que ha pagado en razón de las condenas impuestas a través de una sentencia, conciliación o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos; al respecto, el artículo 2 de la ley 678 de 2001 prevé: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado

(sic) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. Así, entonces, la acción de repetición se erige como el mecanismo procesal con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, tiene el derecho y

la obligación de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que se declare responsable al agente que, con su actuar doloso o gravemente culposo, haya causado el daño antijurídico por el cual el Estado pagó. En esta orden de ideas, dicha acción tiene naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria y su finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, así como la eficiencia en el ejercicio de la función pública. Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó: “… es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política. “Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública”4. De esta manera, cuando una entidad pública formula una acción de repetición ejerce el deber constitucional de acudir a la jurisdicción, para efectos de subsanar el desmedro patrimonial acaecido en razón del pago indemnizatorio realizado por ella. 3.2. Para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) que haya una condena contra el Estado, una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, por daños imputables a la acción o a la omisión de alguna autoridad, ii) que

la entidad haya hecho el pago respectivo a la víctima y iii) que se pruebe que al pago se llegó como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del servidor o ex servidor público demandado o de un particular mientras ejerció funciones públicas (arts. 90 de la C.P. y 77 del Decreto 01 de 1984). Los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la entidad pública, para que prospere la acción de repetición. 3.2.1. En cuanto al primer aspecto, obra en el plenario copia auténtica del acta de conciliación 223 del 8 de noviembre de 2004, mediante la cual el Instituto Nacional de Salud –establecimiento público del orden nacional– se comprometió a pagarle a Colciencias la suma de $19’144.669.oo, como consecuencia del incumplimiento parcial del contrato interadministrativo “RC. 106 – 93” (fls. 209 a 211, c. 2). Dicho 4 Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001. acuerdo conciliatorio fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección B–, por auto del 2 de noviembre de 2005 (fls. 215 y 216, c. 2). 3.2.2. En lo atinente al segundo requisito, obra en el expediente la Resolución 1717 del 28 de diciembre de 2005, en la cual se dispuso el pago de $19’144.669.oo en favor del “INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO DE LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍACOLCIENCIAS” (fl. 219, c. 2); adicionalmente, se encuentra el comprobante de egreso

2530 del 30 de diciembre de 2005, por la suma de $19’144.669.oo (fl. 221, c. 2), al tiempo que se aportó la consignación 5169814 del 13 de enero de 2006, por medio de la cual el Instituto Nacional de Salud depositó la suma de $19’144.669.oo en la cuenta 11002200030-1 del Banco Popular cuyo titular es Colciencias5 [dicha consignación cuenta con el sello de caja, de la misma fecha] (fl. 220, c. 2). 3.2.3. Ahora, en lo que tiene que ver con la conducta del señor Iván Yunis Mebarak, con miras a determinar si incurrió o no en dolo o en culpa grave, es menester señalar que, bajo la égida de los artículos 90 de la Constitución y 77 del Decreto 01 de 1984, corresponde al demandante probar tal supuesto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, en el caso concreto se probó que el señor Yunis Mebarak estuvo vinculado al Instituto Nacional de Salud desde el 20 de octubre de 1992 y hasta el 6 de septiembre de 1995, institución en la cual desempeñó varios cargos, entre estos, investigador científico grado 14, investigador científico grado 20, Subdirector de Investigación y Desarrollo y Subdirector General de la planta de personal [resoluciones de nombramiento, actas de posesión y renuncia, obrantes a folios 4 a 21 del cuaderno 2). También se encuentra demostrado que, en sesión del 23 de junio de 1993, la Junta

Directiva del Instituto Nacional de Salud confirió “… autorización a su director …” para celebrar con Colciencias el contrato “RC. 106”, el cual se firmó esos mismos día, mes y año (fl. 59, c. 2). Dicho contrato tenía por objeto: “… el financiamiento al Instituto por parte de Colciencias, en la modalidad de recuperación contingente, del proyecto titulado: ‘MAPAS DE EXPRESIÓN ENSAYOS DE TRANSCRIPCIÓN Y GENOTECAS DE SUSTRACCIÓN EN SACCHAROMYCES CEREVISIAE EN CONDICIONES DE STRESS. UNA PROPUESTA PARA EL DESARROLLO DE UNA METODOLOGÍA. CÓD. 2104 - 12 - 007 - 92, que 5 Colciencias autorizó esta cuenta corriente para realizar el pago, mediante escrito 9250 del 23 de agosto de 2004 (fl. 131, c. 1). se realizará bajo la dirección de IVAN YUNIS MEBARAK’, quien actuará como investigador principal. Los objetivos, resultados esperados y las condiciones contractuales adicionales del proyecto están contenidos en el memorando de elaboración, el cual, en lo pertinente, forma parte integral del presente contrato” (fl. 65, c. 2). El valor del referido contrato era de $95’880.000.oo y, para su manejo y administración, el Instituto Nacional de Salud celebró con la Sociedad Fiduciaria FES S.A. el contrato de encargo fiduciario 074 de 1993, en el cual se estipuló: “PRIMERA: OBJETO: el presente contrato tiene por objeto constituir un encargo fiduciario sobre la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES

OCHOCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($95’880.000.oo). “SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL INSTITUTO: En virtud de este contrato, EL INSTITUTO se obliga a: 1). Entregar a la Fiduciaria, por conducto de COLCIENCIAS, la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/CTE ($95.880.000.oo MCTE) ... 2). Indicar a la FIDUCIARIA los pagos que hayan de efectuarse en desarrollo del presente contrato, mediante la presentación de órdenes de pago suscritas por la persona designada por el INSTITUTO, quien para el efecto será el ordenador de gastos, en las cuales se definirá el concepto, valor requerido y demás, conforme a los formatos que para el efecto LA FIDUCIARIA entregue al INSTITUTO cada vez que éste lo requiera. Queda entendido que EL INSTITUTO podrá modificar el ordenador del gasto, mediante comunicación escrita que dirija a la FIDUCIARIA, la cual se anexará y formará parte integrante del presente contrato” (se subraya, fl. 62 c. 2). En el mencionado contrato “RC. 106” de 1993 se estipularon como obligaciones del Instituto Nacional de Salud, las siguientes (se transcribe conforme obra): “CLAUSULA SEPTIMA – obligaciones de el Instituto: El Instituto se obliga con Colciencias a: 1. Destinar los recursos exclusivamente a los rubros aprobados en el proyecto … 2. Utilizar los recursos de financiamiento, así como los bienes adquiridos con éstos, exclusivamente para los fines relacionados con la ejecución del proyecto … 3. Hacer el pago de impuestos, gastos

administrativos y de mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones que demande el proyecto … 4. Comunicar los resultados de su investigación publicándolos en medios de amplia cobertura y alto nivel … 5. Ejecutar el proyecto dentro de los plazos estipulados …, 6. Llevar un sistema de contabilidad con los soportes de rigor, que permitan verificar el movimiento de los recursos del financiamiento … 7. Presentar informes de avance y financieros del proyecto, en las fechas acordadas en el acta de iniciación.

8. Mantener al investigador principal en sus funciones. Si fuere necesario cambiarlo, obtener la previa autorización de Colciencias. 9. Garantizar la dedicación a las labores del proyecto, con la intensidad estipulada en la propuesta, de todos los investigadores y demás personal. 10. Presentar el informe final y los ajustes dentro de los plazos señalados” (subraya la Sala, fl. 66 c. 2).

Es de anotar que en el acta de iniciación no se estableció fecha o cronograma alguno (fl. 70 c. 2); no obstante, la duración del contrato era de 39 meses (fl. 65, c. 1), lapso en el cual se debían presentar tres informes, así (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “CLAUSULA DECIMA SEXTA – Informes: El Instituto deberá presentar los siguientes informes: Parciales: Se compromete a entregar dos (2), el primero a los doce (12) meses de iniciado el proyecto, el segundo a los veinticuatro (24) meses de iniciado el proyecto. Informe Final: Entregará uno (1) técnico y

financiero a los treinta y seis (36) meses, que Colciencias evaluará en el término de un mes. Si como resultado de esta evaluación hubiere necesidad de hacer modificaciones, el Instituto las hará en el término de un mes, y Colciencias en el plazo de un mes después de recibirlas, aprobará o improbará el informe final definitivo” (se resalta, fl. 68 c. 2). Ahora, el 3 de octubre de 1994, el señor Iván Yunis Mebarak presentó “el primer informe de avance” acordado con Colciencias (folios 124 a 127 del cuaderno 2). El 16 de septiembre de 1998 esta última entidad requirió al INS para que allegara el informe “… correspondiente a 1995 y los informes finales técnico y financiero que debieron presentarse con fecha agosto 3 de 1996” (oficio “PBiotec 011548”, obrante a folio 141 del cuaderno 2). Respecto del anterior requerimiento, el INS guardó silencio, conducta ante la cual Colciencias declaró el incumplimiento total del contrato RC. 106 – 93 y ordenó el reintegro de $95’880.000.oo, monto que el INS recibió por “… concepto de capital …” y “… $103’425.756.oo, por intereses causados” [Resolución 419 del 29 de junio de 2000, obrante a folio 113 del cuaderno 1]. El anterior acto administrativo fue revocado por Colciencias mediante Resolución 991 del 26 de diciembre 2001 (fls. 115 a 120 c. 1) y ésta, a su vez, fue modificada por la Resolución 1316 del 24 de diciembre de 2003, acto en el cual se decretó el

incumplimiento parcial del contrato y se ordenó el reintegro de $34’923.667.oo, por concepto de “… recursos recibidos y no ejecutados ni comprometidos” (fl. 122, c. 1). Esta última resolución fue recurrida por el INS (fls. 175 a 177, c. 2), y Colciencias resolvió el recurso mediante la Resolución 254 del 17 de marzo de 2004, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “PRIMERO. -Modificar el artículo primero de la Resolución No. 01316 de fecha 24 de diciembre de 2003, el cual quedará así: ‘ARTÍCULO PRIMERO. -Aclarar y adicionar la Resolución No. 0991 de fecha 26 diciembre de 2001, en su parte resolutiva la cual quedara así: ‘ARTÍCULO PRIMERO. -Declarar que el Instituto Nacional de Salud, incumplió parcialmente el contrato No. 106 – 93’. ‘ARTÍCULO SEGUNDO. -Declarar que como consecuencia del incumplimiento parcial en el que incurrió el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, dicha entidad debe reintegrar la suma de DIECINUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($19.144.669.oo) …’” (se resalta, folio 128 del cuaderno 1). Pues bien, para la Sala no hay duda de que, efectivamente, el Instituto Nacional de Salud sufrió un detrimento patrimonial; no obstante, considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del demandado, toda vez que no se demostró que su

comportamiento sea constitutivo de dolo o culpa grave. Al respecto, se encuentra demostrado que el señor Iván Yunis Mebarak –demandado en este proceso– era el investigador principal o científico (fls. 50 y 65, c. 1) dentro de la referida investigación [“MAPAS DE EXPRESIÓN ENSAYOS DE TRANSCRIPCIÓN Y GENOTECAS DE SUSTRACCIÓN EN SACCHAROMYCES CEREVISIAE EN CONDICIONES DE STRESS”] y, por tanto, se puede inferir que era el responsable