CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01662-01(42906)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL EN PROCESO PENAL / MORA JUDICIAL / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Improcedente La señora Sara Sánchez de Villa contrató los servicios de un abogado para tramitar ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República la pensión de sobreviviente y, en efecto la obtuvo. Dos años después, dijo haberse enterado de un retroactivo que le habían otorgado y que había sido reclamado y cobrado directamente por el abogado en provecho personal de éste, razón por la cual procedió a denunciarlo penalmente. La investigación contra el abogado se vio afectada por cambios de radicación y variaciones de la adecuación típica hasta que, finalmente, precluyó por prescripción de la acción penal. Por considerar que la declaración de prescripción se produjo por fallas en la prestación del servicio por parte de la Fiscalía y que con ello se le causaron daños y perjuicios, acudió en demanda (…) Lo que está demostrado entonces, es que no hubo inactividad de la Fiscalía ni dejación incuriosa de los términos sino que por las actuaciones del mismo proceso, por sobre todo, los cambios de radicación y las decisiones a que esto condujo, de las cuales ya se dijo no asoma una irregularidad evidente, el tiempo se fue extendiendo sin que en sí mismo pueda considerarse como violatorio de lo que se entiende por plazo razonable. Finalmente, cabe indicar que la decisión de prescripción se tomó al amparo del art. 531 de la Ley 906 de 2004

que si bien, con posterioridad fue declarado inexequible, lo cierto es que para la época en que se declaró la prescripción de la acción penal, dicha disposición gozaba de presunción de constitucionalidad. En consecuencia, en aras a dar respuesta a los puntos específicos del recurso de apelación y, con fundamento en lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que aun cuando se probó la existencia de un daño, el mismo no le resulta imputable a la entidad demandada, comoquiera que no existió una falla del servicio comprobada ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ya que aun cuando las sumarias se extendieron más allá de lo legalmente previsto, tal mora, vista en contexto, se adecúa a los criterios de plazo razonable, como se explicó anteriormente. Siendo así, la Sala confirmará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01662-01(42906)

Actor: SARA DE JESÚS SÁNCHEZ DE VILLA

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 150-164, c. ppal.). Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la Sala a decidir: SÍNTESIS La señora Sara Sánchez de Villa contrató los servicios de un abogado para tramitar ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República la pensión de sobreviviente y, en efecto la obtuvo. Dos años después, dijo haberse enterado de un retroactivo que le habían otorgado y que había sido reclamado y cobrado directamente por el abogado en provecho personal de éste, razón por la cual procedió a denunciarlo penalmente. La investigación contra el abogado se vio afectada por cambios de radicación y variaciones de la adecuación típica hasta que, finalmente, precluyó por prescripción de la acción penal. Por considerar que la declaración de prescripción se produjo por fallas en la prestación del servicio por parte de la Fiscalía y que con ello se le causaron daños y perjuicios, acudió en demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante escrito de demanda visible a fls. 1-17, c. 1, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, la señora Sara de Jesús Sánchez de Villa, a través de apoderado judicial formuló demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que mediante acción de reparación directa y, con fundamento

1 La demanda fue presentada el 14 de julio de 2006 (fls. 17-18, c. 1) y correspondió por reparto a la Subsección “A” – Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fue admitida 24 de agosto de 2006 (fl. 20, c. 1), surtiéndose la notificación a la entidad demandada (fl. 23 c.1) y al Ministerio Público (fl. 20, c. 1, anverso). en la presunta falla del servicio de administración de justicia, se les concedan las siguientes pretensiones: PRIMERO: Se declare que la prescripción de la acción penal instaurada por la señora SARA DE JESÚS SÁNCHEZ DE VILLA en contra del señor JOSÉ VICENTE MARTÍNEZ PEDRAZA (sic), OBEDECIÓ A LA FALLA DEL SERVICIOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (…) quienes de manera morosa atendieron las súplicas de la denuncia y la inactividad procesal conllevó a que se terminara el procedimiento con flagrante violación a la eficacia de la administración de justicia.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior DECLARACIÓN, se CONDENE A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de los daños y perjuicios ocasionados con la prescripción de la acción penal instaurada en contra del abogado JOSÉ VICENTE MARTÍNEZ PEDRAZA

(sic), por el hurto agravado por la confianza por éste cometido, (…).

TERCERO: Que como daño emergente, SE ORDENE PAGAR A LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN A FAVOR DE LA DEMANDANTE

SARA SÁNCHEZ DE VILLA la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO

MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS

OCHENTA Y OCHO PESOS CON 96 CENTAVOS ($218.993.688.96).

CUARTO: Que se condene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a que se pague sobre las sumas anteriores a favor de la demandante SARA DE JESÚS SÁNCHEZ DE VILLA, los índices de devaluación monetaria registrados por el banco de la República y/o DANE durante el transcurso del proceso y hasta cuando se verifique el pago a título de indemnización monetaria (…). (los resaltes son del texto). 1.1. Los hechos. En el libelo se dijo que la señora Sara Sánchez, en su calidad de cónyuge supérstite de un ex parlamentario, contrató los servicios de los abogados José Vicente Martínez Caballero, Helda Silva de Martínez y Luis Carlos Martínez Silva, para obtener del Fondo de Previsión Social del Congreso, para sí y para sus hijos menores, la pensión sustitutiva junto con los correspondientes ajustes y retroactivos. En tal virtud, el 16 de septiembre de 1998, mediante Resolución nº 0006555 se hizo el reconocimiento pensional, del cual dijo haber sido informada por el abogado José Vicente Martínez Caballero.

Manifestó que para finales del año 2000 le sobrevino una reducción ostensible de la mesada, por lo que buscó explicaciones del abogado Martínez Caballero y como no las obtuvo, decidió dirigirse directamente al Fondo de Previsión para

saber el porqué de la merma. Fue así como se enteró, por un lado, que la pensión había sido declarada “compartida” con los hijos extra matrimoniales de su difunto esposo y, por otro, que en septiembre de 1998, en su favor se había reconocido un retroactivo pensional por valor de $218.993.688,96, que había sido cobrado por el abogado Martínez Caballero el 7 de septiembre de 1998 a través de la orden de pago nº 3441 y el cheque D-2490993 del Banco Coopdesarrollo. Adujo que por ello, el 18 de diciembre de 2001 formuló denuncia penal por hurto agravado por la confianza en contra del abogado Martínez Caballero. Sostuvo que, además, se vio obligada a devolver de ese dinero que no recibió, la porción que por compensación les correspondía a los hijos de su extinto esposo, inicialmente excluidos. Refirió que la denuncia fue asignada el 10 de enero de 1992 a la Fiscalía 175 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adscrita a la Unidad Octava Especializada en delitos contra la fe pública y el patrimonio económico, despacho que abrió la instrucción y el 10 de julio de 2002 vinculó al denunciado mediante indagatoria por el punible de hurto calificado por la confianza. Indicó que, por solicitud del apoderado del sindicado se varió la adecuación y como consecuencia de la nueva tipificación, la investigación se reasignó por competencia a la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales de Santa Marta, despacho que el 2 de diciembre de 2002 avocó conocimiento, dispuso la

ampliación de indagatoria, adecuó la imputación al delito de abuso de confianza y recepcionó ampliación de denuncia, a través de la cual, la denunciante – constituída en parte civilinsistió en la tipificación de hurto agravado por la confianza y en la tramitación del expediente en Bogotá. El 29 de enero de 2003, la Fiscalía 14 negó el conflicto de competencia planteado y precluyó la investigación con fundamento en la caducidad de la denuncia. Afirmó que la preclusión fue apelada, pero entre tanto, el 25 de enero de 2003 el Director Nacional de Fiscalías ordenó el cambio de radicación del proceso y la asignación para el trámite del recurso a la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal de Bogotá, quien, tras más de un año, el 14 de mayo de 2004 decretó la nulidad de todo lo actuado y devolvió el trámite al Fiscal 3 Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, despacho que hasta el 23 de diciembre de 2004 profirió la resolución de preclusión con fundamento en la prescripción de la acción penal, con lo cual, se incurrió en falla de servicio, ya que teniendo la potestad exclusiva en la toma de decisiones frente a los comportamientos punitivos denunciados, hizo dejación de términos y permitió que se configurara la prescripción.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Fiscalía General de la Nación de manera oportuna contestó la demanda (fls. 24-31, c. 1). En su escrito, sostuvo que la demanda estaba llamada

a fracasar porque no reunía los elementos para estructurar la responsabilidad. Frente a los hechos que dieron origen al proceso penal, adujo que la señora Sánchez dejó transcurrir más de tres años desde la ocurrencia del hecho (cobro del cheque por parte del abogado) y la formulación de la denuncia penal, ante lo cual, la prescripción se hizo inminente. Enfatizó en que no existió una falla del servicio, como tampoco, una relación de causalidad entre el supuesto de falla y los daños y perjuicios reclamados en la demanda2. En sustento, recordó la normatividad penal y las funciones que el art. 250 constitucional le otorgó a la Fiscalía, conforme a las cuales, dirigió la investigación penal, por lo que desde ningún punto de vista se estructura la responsabilidad. Por vía exceptiva, propuso: (i) “inexistencia de la parte demandada” por cuanto la demanda debió dirigirse contra la Nación como persona jurídica (art. 80 de la Ley 153 de 1887 y el art. 149 del C.C.A.), y no directamente contra la Fiscalía. Adujo que como la capacidad para ser parte constituye uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo y la personalidad jurídica la otorga directamente el ordenamiento jurídico, la demanda incurrió en un insalvable porque la Fiscalía como órgano de la persona jurídica Estado o Nación Colombiana, no tiene capacidad para ser parte en un juicio. (ii) “Culpa exclusiva de la víctima”, ya que la señora Sara Sánchez, se demoró en poner en conocimiento de la autoridad penal unos hechos que ocurrieron el 7 de

septiembre de 1998 y, por tanto, fue su propia inactividad la que dio lugar a la prescripción de la acción penal.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 28 de julio de 2011 (fls. 150-164, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, tras declarar 2 En apoyo a sus argumentos, principalmente el referido a los elementos de la responsabilidad, citó al Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, exp. 1482, C.P. Jorge Valencia A. y de la misma Corporación y Sección, sentencia del 18 de abril de 1967, exp. (s.d.) C.P. Carlos Portocarrero Mutis. no probada la excepción de “inexistencia de la parte demandada”, decidió negar las pretensiones, entre otros, por los siguientes motivos:

[L]uego de evaluar en detalle el material probatorio (…), la Sala no observa que los tiempos utilizados por las distintas autoridades penales (…), respondan a una conducta contraria a la ley, ostensiblemente irregular, o con interés de ocasionar un daño específico, o manifiestamente desproporcionado. Adicionalmente, la Sala aprecia que, de la gestión procesal del asunto penal, no se comprueba que las autoridades penales hayan demorado (…) o hayan adoptado decisiones o procedimientos arbitrarias (sic) o irregulares con el objeto de dilatar injustificadamente la acción penal. (…). Observa la Sala que, los hechos denunciados penalmente por la actora ocurrieron el 8 de septiembre de 1998, fecha en que el Fondo de

Previsión Social del Congreso de la República giró al señor José Vicente Martínez Caballero el cheque (…). [Y] la denuncia fue formulada hasta el 20 de diciembre de 2001 (…), según el dicho de la denunciante, porque no tuvo conocimiento de la ocurrencia del hecho denunciado sino hasta finales del año 2000. (…). [Habida cuenta que la adecuación típica corresponde –por enteroa la Fiscalía, quien consideró que los hechos encuadraban en el punible de abuso de confianza, era menester de querella de parte], la Sala encuentra que, efectivamente la querella fue formulada extemporáneamente (…) lo que conllevaba que no era posible, ni siquiera iniciar el trámite penal por falta del requisito de oportunidad de la petición. Por otra parte, (…) de aceptarse la formulación oportuna de la querella, el ente investigador delegado también estaba abocado a revisar y encontrar que la acción había prescrito (…) [máxime cuando por la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 se redujeron los tiempos de prescripción (art. 533)]. Conforme a lo analizado, la Sala estima que la finalización del proceso por prescripción se fundamentó en el marco normativo sustancial y procesal vigente, y de favorabilidad en el trámite penal, al igual que por la adecuación típica de la conducta, sin que en estas situaciones se verificara una conducta constitutiva de falla en el servicio de la Autoridad demandada. (…). Sin perjuicio de lo anterior, en gracia de discusión, si se aceptara como demostrada la falla en el servicio (…), la Sala considera que tampoco se

encuentra demostrado el elemento del daño antijurídico (…) [por cuanto] el daño alegado por la demandante es un concepto netamente eventual, toda vez que lo que pretende sea resarcido, (…). En criterio de la Sala, el reconocimiento de la indemnización civil en el procedimiento penal no era un derecho cierto e indemnizable (…). En síntesis, para el a quo: (i) pese a la prescripción, no se evidenció una dilación injustificada; (ii) en estricto sentido y conforme a la tipificación del ente investigador, se trataba de un delito querellable, que debía ponerse en conocimiento de la autoridad en el término legalmente establecido; (iii) asumiendo que solo hasta finales del 2000 la afectada tuvo conocimiento de los hechos, la querella siguió siendo extemporánea ya que solo hasta diciembre de 2001 se formuló; (iv) no se evidenció un daño cierto e indemnizable porque no existe certeza que de haberse resuelto de fondo el asunto penal, con ello se siguiera – indefectiblementeuna decisión favorable en los términos de lo pretendido por la denunciante constituida en parte civil y, finalmente, (v) teniendo en cuenta que la adecuación típica fue determinante en la reducción de los tiempos de prescripción, tampoco se advierte un error del ente investigador en el proceso de fijación de los hechos a un presunto abuso de confianza.

II. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN En disenso con la decisión del a quo, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación (fls. 166--180, c. ppal.), el cual recondujo desde cuatro

aspectos. (i) Indebida interpretación probatoria frente a la caducidad de la acción. Señaló que, si bien, para octubre del 2000 la demandante tuvo conocimiento de la abrupta merma de la pensión que venía disfrutando, la cual pasó de $8.513.388.31 a $ 1.736.149.38, en dicho momento no tenía claridad del apoderamiento ilícito del retroactivo por parte del abogado Martínez Caballero. Manifestó que apenas se vino a enterar cuando en el Fondo de Previsión Social del Congreso le dijeron que la compensación económica que afectó la mesada obedecía a la suma de $218.993.688,96 de retroactivo que le habían cancelado en septiembre de 1998. Sostuvo que como la Señora Sara Sánchez aún seguía confundida, para el mes de noviembre de 2000 llamó al abogado Martínez Caballero para que le diera las explicaciones del caso y éste le manifestó que había aplicado el retroactivo al pago de honorarios, respuesta que consideró inadmisible porque aun cuando contractualmente habían pactado el pago de honorarios con el retroactivo, suponía que la suma era menor, porque así se lo hizo saber el abogado, a tal punto que pensaba que el retroactivo se limitaba a las mesadas de enero a septiembre de 1998 tal como lo expuso en la ampliación de la denuncia. Indicó que aun cuando en noviembre de 2000 la señora Sánchez de Villa tuvo conocimiento del retroactivo, no significa que para esa misma fecha tuviera conciencia del apoderamiento del dinero por parte de su abogado, ya que todavía

guardaba la confianza que éste le solucionara el problema, tanto así, que le habló telefónicamente varias veces e, inclusive, le dirigió una comunicación escrita el 14 de noviembre de 2000 en la que le expresaba que se resistía a creer que tal comportamiento obedeciera a un acto deliberado por apropiarse del dinero. Señaló que, precisamente, de esa comunicación se valió el tribunal para inferir que, desde entonces, la aquí demandante conocía de la defraudación, cuando lo que de ella se extrae es que seguía pidiendo explicaciones al abogado. Es decir, para ese momento, Sara Sánchez no concebía la defraudación, confusión que apenas vino a despejar el 21 de septiembre de 2001 con las certificaciones expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso. Recalcó que con la misiva del 14 de noviembre de 2000, la aquí demandante, apenas estaba tratando de entender, solucionar y encontrar respuesta de porqué el abogado no le había entregado lo percibido a título de retroactivo. De ahí que, en su sentir, mal puede el tribunal situar el conocimiento en una fecha que no corresponde y, por lo mismo, no es cierta la conclusión a la que llega cuando afirma que para diciembre de 2001 la acción penal estuviera caduca ni mucho menos que hubiera nacido muerta, prueba de ello es que la Fiscalía nunca sostuvo algo semejante. Por tanto, consideró equivocado el argumento del tribunal, conforme al cual el derecho de acción se había extinguido por la extemporaneidad de la denuncia, a tal punto que los despachos penales que conocieron del caso nunca hicieron tal señalamiento.

(ii) Ausencia total del análisis probatorio referente a la mora de la Fiscalía. Para el recurrente, el tribunal no examinó realmente los términos que duró la investigación. Esgrimió que bastaba cotejar los tiempos adoptados por el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Bogotá y por el Fiscal Tercero Local de Bogotá para evidenciar el cumplimiento negligente de los deberes de instrucción y la inaplicación de la oficiosidad. También, señaló que la Fiscalía de segunda instancia demoró más de un año para decretar la nulidad y reasignar la competencia al Fiscal Tercero de Bogotá, y éste último, otro tanto, desde cuando avocó conocimiento hasta cuando precluyó por prescripción. En aras a demostrar la dilación de los términos, presentó una cronología de la investigación, de la cual extrajo que entre el mes de diciembre de 2001 (formulación de la denuncia) hasta el 23 de diciembre de 2004 (preclusión) transcurrieron tres años en los que la Fiscalía se limitó a abrir la instrucción, ampliar denuncia e indagatoria, decretar una nulidad y, finalmente, archivar por prescripción, dentro de un proceso que, conforme a la ley procesal penal (art. 329 C.P.P.), tenía un término máximo de duración de 18 meses para la instrucción y 6 meses para el juicio. De ahí, que no sea de recibo la conclusión a la que arriba el tribunal y conforme a la cual no se advierte una ineficiencia del ente instructor. Es entendible -dijoque no toda mora implica dejadez de los términos para la toma

de decisión, como también, que la congestión judicial como justificante de la mora procesal no aplica ipso iure como lo postula el tribunal; siendo así, nada en el expediente demuestra la influencia que, para el caso, tuvo la congestión. Es decir, que la tesis del tribunal no goza de acreditación probatoria, ya que la sola lectura del expediente reluce la pasividad de la Fiscalía en torno a la investigación y, desde ningún punto de vista es admisible que solamente el debate sobre la adecuación típica fuera lo preponderante como para justificar la ineficiencia que, según el recurrente, se observa. Enfatizó que entre la interposición del recurso de apelación que la parte civil introdujo en contra de la resolución emitida por la Fiscalía Catorce de Santa Marta y la decisión de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá a donde fue remitido el expediente por disposición de la Dirección Nacional de Fiscalías, pasó más de un año sin adoptar decisión alguna y un año más llevó decidir la nulidad y remitir al competente, quien recibió el proceso a finales de mayo de 2004 y solamente vino a actuar hasta el 23 de diciembre del mismo año para decretar la prescripción, en aplicación de la Ley 906 de 2004. Por tanto, consideró que el tribunal no podía desconocer que la investigación penal fue descuidada, omisa, abandonada, desatendida y que conllevó estructuralmente a que se produjera la prescripción. Argumentó que aun cuando decretar la prescripción devenía forzoso en los términos de la ley procesal, no por ello la Fiscalía quedaba exenta de responsabilidad. Recordó que la Corte

Constitucional, posteriormente, declaró inexequible el art. 531 de la Ley 906/04 que reducía los términos de prescripción, por entender que con la aminoración de los tiempos se tomaba por asalto el derecho de las víctimas y se premiaba la ineficiencia del Estado (C-1033/06). Finalmente, reiteró que su reparo no se dirigía a concretar si fue acertado a no declarar la prescripción, sino el haber dejado pasar el tiempo sin ejercer de manera eficiente la investigación penal. (iii) Demostración del daño antijurídico derivado de la prescripción de la acción penal por causa imputable exclusivamente a la mora del ente investigador. Argumentó que aun cuando le asistía razón al tribunal al señalar que para ese momento se tenía apenas una expectativa frente a la recuperación del perjuicio económico, no había que olvidar que el daño, en el caso concreto, está representado en la dejación que la Fiscalía hizo del deber ser, en torno al actuar diligente que requería la investigación penal. El daño, dijo, es consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada, al dejar correr de manera negligente los términos de tal forma que la prescripción se hiciera inminente y, con ella, se frustrara la posibilidad de hacer exigible el perjuicio ocasionado a la denunciante. De ahí que, en su decir, la responsabilidad de la demandada no depende de que el Juez Penal hubiera o no reconocido la existencia del daño, sino de que este quedó plenamente acreditado en el proceso contencioso. Concluyó que el daño está demostrado a partir de: a) la certificación expedida por

el Fondo de Previsión del Congreso que prueba el giro y cobro de los $ 218.993.688,96 por parte del abogado denunciado y, a su vez, el tiempo que la Fiscalía dejó correr inactivamente la investigación, b) el perjuicio causado que se equivale al menoscabo patrimonial que tuvo que padecer la denunciante, el cual se deriva, por un lado, de la apropiación dineraria que hizo el abogado y, por otro, del hecho que Sara Sánchez tuvo que reintegrar ese valor a los hijos extra matrimoniales de su fallecido esposo y, c) la suma que deberá ser cancelada es la de $ 218.993.688,96, dejada de percibir por la denunciante. (v) Discusión sobre el análisis de la adecuación típica y la competencia funcional. Consideró que este no fue un hecho alegado en la demanda; es decir, que la litis contenciosa no se fundó en un error judicial proveniente de la adecuación típica, porque desde un comienzo se consideró que dicho debate correspondía por completo al proceso penal, como en efecto sucedió y quedó resuelto con la decisión del Fiscal Octavo Delegado ante el Tribunal de Bogotá.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA3 3 El agente del Ministerio Público guardó silencio. Cfr. fl. 198, c. ppal. 2.1. Nación – Fiscalía General de la Nación. En sus alegaciones finales (fls. 189193, c. ppal.), esta entidad reiteró los argumentos referentes a la inconcurrencia de los elementos de la responsabilidad. No obstante, hizo hincapié en que,

además, se configuró una culpa exclusiva de la víctima, constatable con: a) el otorgamiento del poder con facultades para gestionar y recibir el pago del reajuste pensional, b) en la resolución 00655 del 1 de septiembre de 1998 mediante la cual se otorgó la pensión sustitutiva, se dejó plenamente establecido que el reconocimiento se retrotraía al 17 de junio de 1995 y, simultáneamente, se produjo el reconocimiento y pago del retroactivo por valor de $ 218.993.688,96 ; c) fue la propia señora Sánchez de Villa quien solicitó la modificación de la resolución pensional (00655) para que se incluyera a los hijos extramatrimoniales de su fallecido esposo, d) de lo anterior se colige que, contrario a lo manifestado por la demandante, no es cierto que la tomara por sorpresa tanto la ampliación de los beneficiarios de la pensión, como el cobro por parte del abogado del monto del retroactivo, ya que en la resolución que le otorgó la pensión claramente se indicaba el momento a partir del cual se le otorgaba la pensión, sumado a la autorización que le extendió al abogado para el cobro y, e) la extemporaneidad de la querella. Sin dejar de mencionar la ausencia total de falla del servicio por parte de la Fiscalía. 2.2. La parte demandante. En su escrito de cierre (fls. 194-197, c. ppal.), además de ratificar lo expuesto al momento de sustentar el recurso, presentó lo que denominó “anotaciones finales y complementarias”, que contienen consideraciones en torno a: a) la mora de la Fiscalía como factor definitivo y

preponderante para la no obtención de justicia en el caso penal, pese a que objetivamente estaba demostrado el abuso cometido por el abogado, y b) el daño si existió, fue causado por la inoperancia de la Fiscalía y se traduce en la ausencia de justicia y en la impunidad que generó la prescripción, con un perjuicio evidente que para el caso son los $218.933.688,96 de que se apoderó el denunciado. Pese a haber dicho antes que la variación de la adecuación típica no era parte del objeto de la demanda, aquí la rememora para señalarla como un tropiezo de la investigación y una más de las decisiones encontradas que se asumieron por parte de la Fiscalía, como por ejemplo, los cambios de radicación, uno de ellos suscitado por la solicitud de la denunciante ante la evidencia de una posible manipulación del proceso penal en favor del encartado. Pese a lo dicho, volvió a insistir que el análisis que hizo el tribunal respecto a que la oportunidad para querellar se había vencido, es extraño y ajeno a la vista contenciosa, ya que sobre ello se rivalizó dentro del proceso penal y si la ausencia de querella hubiera sido causa para archivar el proceso, así se hubiera decretado sin necesidad de acudircomo se acudió- a la prescripción. Finalmente, replicó que la mora que el tribunal calificó como razonable carece de justificación en tal sentido.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Es competencia del Consejo de Estado resolver el recurso interpuesto, conforme

lo dispone la Ley 270 de 1996 al desarrollar la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados con la actividad de administrar justicia sin consideración respecto de la cuantía4. El trámite invocado, conforme a la naturaleza del asunto, es el que corresponde a la Acción de Reparación Directa prevista en el art. 86 del C.C.A. 1.2. La legitimación en la causa La legitimación, esto es, el interés que le asiste a la parte demandante se deriva y acredita con la calidad de denunciante, a la vez que, parte civil dentro de la investigación penal que se declaró prescrita y de la cual se predica la supuesta falla del servicio. Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación – Fiscalía General de la Nación, en razón a que el daño alegado proviene, presuntamente, de las actuaciones o inactuaciones de dicha entidad dentro del sumario 604978 (961724) seguido en contra de José Vicente Martínez Caballero e iniciado con fundamento en la denuncia de quien aquí demanda. 4 En consonancia con el Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-0002008-00009-00. 1.3. La caducidad Tratándose de la acción de reparación directa, conforme se contiene en el art. 136 nº 8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho propulsor del daño. Teniendo en cuenta que en el presente caso el daño se predica de la declaratoria de prescripción de la

acción penal, la caduci