CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01699-01(40739)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Fraude procesal, falsedad material en documento público y estafa agravada / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión de la investigación penal / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA – Configurada El señor Luis Roberto Arenas Vélez, fue vinculado a la investigación penal, mediante Resolución del 15 de septiembre de 2003, la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Delitos Contra el Orden Económico decretó la detención preventiva sin derecho a excarcelación, al encontrarlo como presunto coautor responsable del delito de fraude procesal en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad material en documento público y estafa agravada y falsedad en documento privado. (…) El 1 de julio de 2004, la Fiscalía 298 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de preclusión de la instrucción a favor de Luis Roberto Arenas Vélez (…) [S]e observa que los indicios que constituyó la Fiscalía para proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación contra el actor tuvieron fundamento en las actuaciones y declaraciones de éste, quien manifestó haber permitido el ingreso de dineros a su cuenta y haber accedido al cobro de unos cheques, solo porque su patrón así lo ordenaba, por tanto era a la Fiscalía a la que le correspondía probar la ocurrencia del delito y la responsabilidad de éste en su comisión, ello difiere de la responsabilidad que se pretende atribuir al Estado

por la privación de la libertad, en la que sí se demostró, según los lineamientos establecidos en la Ley 270 de 1996 citada y el Código Civil, que la conducta del demandante fue determinante para que se adelantara investigación en su contra y sufriera el daño que padeció. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE

RELATORÍA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental (…) Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar (…)

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) [T]al declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. En una segunda etapa, el Consejo de

Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad como error judicial, cita sentencias de 25 de julio de 1994, exp. 8666, de 1 de octubre de 1992, exp. 10923 y de 2 de mayo de 2007. Sobre la presunción de los casos de privación injusta de la libertad, cita sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 414

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASO DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA / CULPA

GRAVE - Configurada [A]ún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996 (…) [S]e observa que los indicios que constituyó la Fiscalía para proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación contra el actor tuvieron fundamento en las actuaciones y declaraciones de éste, quien manifestó haber permitido el ingreso de dineros a su cuenta y haber accedido al cobro de unos cheques, solo porque su patrón así lo ordenaba, (…) [N]o cabe duda que el demandante actuó sin el debido cuidado frente al manejo de sus finanzas que, en los términos del artículo 63 del Código Civil constituye una culpa grave, pues al permitir que en su cuentas fueran depositadas sumas de dineros sin saber su naturaleza, así como el cobro de cheques y permitir que en su cuenta personal fueran consignados dineros provenientes del negocio de la venta de un inmueble afectado por embargo y secuestro derivado de una acción ejecutiva, lo que conllevó a que se iniciara la investigación penal (…) [N]o puede desconocerse que el comportamiento

inadecuado del actor ocasionó que se le abriera investigación penal y se le dictara la medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que no cabe duda que no es posible atribuirle jurídicamente a la parte demandada el daño irrogado al aquí demandante con ocasión de la privación de su libertad, sino al actuar gravemente culposo de éste, razón por la que se confirmará la providencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá D.C., tres (03) de noviembre del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01699-01(40739)

Actor: LUIS ROBERTO ARENAS VÉLEZ

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Confirma sentencia de primera instancia – Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Culpa exclusiva de la víctima.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo

Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. Cundinamarca -Sección Tercera - Subsección B, el tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010), mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 14 de julio de 20062, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, el señor Luis Roberto Arenas Vélez, quien actúa en nombre propio y en representación del menor Jehison Alejandro Arenas Vélez; así como Yohana Alexandra Arena Molina y Yhonatan Alberto Arenas Molina, solicitaron se declarara que la entidad demandada es responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor Luis Alberto Arenas Vélez y que, en consecuencia, sea condenada al pago de los perjuicios materiales, morales, fisiológicos o alteraciones negativas en las condiciones de existencia causados al privado, y a sus hijos, estimados aproximadamente en

1000 SMLMV.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte demandante relató que el 15 de agosto de 2003, la Fiscalía 298 Seccional Bogotá de la Unidad de Delitos Contra el Orden Económico y Social, abrió investigación penal contra el señor Luis

Roberto Arenas Vélez, y ordenó escucharlo en diligencia de indagatoria, con base en una denuncia presentada el día 8 de septiembre de 2003. Manifestó que la Fiscalía General de la Nación a través de resolución del 15 de septiembre de 2003, definió la situación jurídica del señor Luis Roberto Arenas, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio excarcelación, como presunto responsable de los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad material en documento privado, librando, en consecuencia, orden de captura en contra del actor, la cual se materializó el 18 de septiembre de 2003. 2 Fls.200 a 217 C.1. El 1 de julio de 2004, la Fiscalía 298 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de preclusión de la instrucción a favor de Luis Roberto Arenas Vélez. A su vez relató el actor que al ser injustamente privado de la libertad vivía con su esposa y sus hijos y que su permanencia en la cárcel nacional Modelo de Bogotá, le produjo perjuicios de índole patrimonial, daños morales y perjuicios extrapatrimoniales, tales como la lesión que se produjo a su tranquilidad, la honra y el buen nombre, unidad familiar, el trabajo, y que constituyen perjuicios que deben ser reparados de manera independiente.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda el doce (12) de febrero de 20083 y notificados los demandados de la existencia del proceso, dieron respuesta al escrito demandatorio.

En el escrito de contestación de la demanda, presentado por la Nación – Fiscalía General de la Nación, el 9 de mayo de 2008, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto no se constituyen los supuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad patrimonial, en virtud a las competencias legal y constitucionalmente atribuida a la Fiscalía General de la Nación constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado y fue precisamente en ejercicio de esa atribución que inició la investigación por la denuncia instaurada por un ciudadano en contra del señor Luis Roberto Arenas Vélez, por tanto se limitó al cumplimiento de su obligación Constitucional y legal como es la de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento observando para ellos los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Penal. Asimismo manifiesta la Fiscalía General de la Nación, que durante la etapa procesal respectiva, las circunstancias que llevaron a proferir medida de aseguramiento en contra del demandante Arena Vélez, no fueron desvirtuadas antes de definir la situación jurídica del vinculado. 3Fls. 44 a 46 C.1. A su vez arguye la parte demandada, que en la actuación surtida no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional, ni privación injusta de la libertad, los pronunciamientos judiciales correspondieron a la naturaleza del proceso y a las pruebas decretadas y aportadas, donde no primó la arbitrariedad o conductas inapropiadas de los funcionario instructores. Por auto del dos (02) de diciembre de 2009, se abrió a pruebas el proceso4, y a

través de proveído de fecha once (11) de agosto de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión y emitir concepto a las partes5 y al agente del Ministerio Público, respectivamente. La parte actora presentó alegatos de conclusión6, reiteró los argumentos iniciales de la demanda, de igual forma manifestó que los hechos registrados en la demanda, quedaron plenamente establecido a través de los elementos materiales probatorios que la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Luis Roberto Arenas Vélez, obedeció a la materialización de la orden de captura impartida en su contra por la Fiscalía 298 Seccional de Bogotá dentro del sumario No.677889, tal como consta en la resolución de definición de situación jurídica de fecha 15 de septiembre de 2003, mediante la cual fue decretada en su contra detención preventiva sin beneficio de excarcelación como presunto coautor responsable de los delitos de fraude procesal, falsedad material en documento público, estafa agravada y falsedad en documento privado, expidiendo en consecuencia la orden de captura, la cual fue materializada con la privación de la libertad de Luis Roberto Arenas Vélez, al ser recluido en el establecimiento “Cárcel Modelo” de Bogotá, por lo que considera que se le causó un daño que no estaban en la obligación de soportar y por lo tanto, deben ser indemnizados por el Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, finalmente reitera acoger las pretensiones de la demanda. La Nación – Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión7 en los

que, se mantuvo en sus argumentos iniciales, manifiesta que es fundamental apreciar que durante la etapa procesal respectiva, las circunstancias que llevaron a la Fiscalía General de la Nación, a proferir medida de aseguramiento en contra del señor Luis Roberto Arenas Vélez, no fueron desvirtuadas antes de definir la 4Fol. 138 a 140 c.1 5Fol. 156, C.1 6 Fol. 157 a 163 C.1 7 Fol 165 a 174 C.1 situación jurídica del vinculado, la decisión adoptada en su momento por la Fiscalía General de la Nación, se fundamentó en hechos y sustento jurídicos válidos y correspondientes a la etapa procesal; puntualizó: “… las resoluciones proferidas por la Fiscalía a cargo de la investigación, correspondiente a la decisión sobre situación jurídica, la revocatoria de la medida de aseguramiento de Luis Roberto Arenas, fueron emitida previa valoración seria, análisis profundo y razonable de las distintas circunstancias del caso y por ende no pueden ser consideradas equivocadas no obstante que la Fiscalía haya finalmente decidido precluir la investigación, lo que se demuestra aún más, es que nuestro proceso penal Colombiano es garante de los derechos fundamentales y que el “favor rei” aplicado por la Fiscalía General en la actuación penal aquí demandada, provino de esa disposición de ánimo que la entidad que represento, tuvo de una manera favorable al sindicado, de manera que sin parcializadas actitudes de desconocimiento sobre las presunciones en su favor, llevaron a la Fiscalía a decidir por la preclusión a favor de Luis Roberto Arenas, teniendo en cuenta que existía duda sobre su

responsabilidad, en preservación de los derechos y la protección de su personalidad humana como reconocimiento que de ella debe tenerse dentro de todo procesos penal…” Finalmente replicó para que se nieguen todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, pues consideran que no se visualiza ningún tipo de responsabilidad por parte de la Fiscalía General de la Nación. El Ministerio Público allegó el concepto el 21 de octubre de 20108 manifestando lo siguiente: “Respecto a la medida de aseguramiento de detención preventiva de que fue objeto el señor Arenas debemos decir que esta fue necesaria ya que la ley la consagra como el mecanismos para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso; idónea ya que al momento de dictarse estaba respaldada en exigencias 8 Folios 193-205 C.Ppal legales. Sobre lo anterior debemos decir que en reiteradas ocasiones se ha dicho que la medida debe respetar la presunción de inocencia y la dignidad humana. En nuestro caso la privación de la libertad resulta demás proporcionada, porque aunque no se obtuvo condena, el fin específico fue necesario ya que la ley la consagra como mecanismos para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso; idónea ya que al momento de dictarse estaba respaldada en exigencias legales. Sobre lo anterior debemos que en reiteradas ocasiones se ha dicho que la medida debe respetar la presunción de inocencia y la dignidad humana. En nuestro caso la privación de la libertad resulta además proporcionada, porque aunque no se obtuvo condena, el fin específico de la medida de aseguramiento no es garantizar una sentencia condenatoria sino que el Estado pueda garantizar que

el investigado cumpla con su deber de asistir al juicio y en el caso aquí estudiado resulta que el tiempo en el que estuvo privado de la libertad si se logró realizar una investigación a fondo de los hechos, garantizar su comparecencia al procesos y obtener una sentencia absolutoria fundada en derecho. Por consiguiente el tiempo en el que estuvo detenido no resultó desproporcionado en relación con las necesidades del proceso y con la investigación que se debía realizar.” En conclusión, la Procuraduría General de la Nación consideró que no se encontraron presentes los elemento de responsabilidad de que trata el artículo 68 de la ley 270 de 1996 y por consiguiente no se puede imputar responsabilidad administrativa a la Fiscalía General de la Nación por los hechos que fundamentan la demanda y de esta forma no existe lugar a la reparación de los perjuicios solicitados.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010), negó las pretensiones de la demanda. Para tomar su decisión el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: No se encontró como injusta la privación de la libertad de que fue objeto el señor Luis Roberto Arenas Vélez, para el a quo el actuar del accionante dio paso a la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, considera que aunque al proceso no fue allegada copia auténtica de la providencia que decretó medida de aseguramiento, en la resolución de preclusión de julio de 2004, proferida por la Fiscalía 298 adscrita a la Unidad Seccional de Orden Económico

Social y Otros, da cuenta de los elementos de juicio que valoró para proferir tal medida, observa la Sala que la conducta del accionante fue reprochable por cuanto fue totalmente negligente e imprudente, y que una persona puesta en las mismas condiciones se hubiera negado a autorizar consignaciones en sus cuentas sin saber el origen de tales sumas de dinero, y más aún al acceder a realizar el cobro de las mismas, en consecuencia no podía eximirse de dicha conducta con el hecho de indicar que fue en cumplimiento de una orden impuesta por su jefe, señaló que una persona bajo las mismas condiciones no hubiera accedido a tal proposición, salvo que este hubiera obrado de tal manera por constreñimiento o coerción, situación que no se observa en el sustento de la preclusión por parte de la Fiscalía. En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, conforme a las circunstancias la Nación Fiscalía General de la Nación, se encontraba en la facultad de iniciar investigación en su contra y proferir medida de aseguramiento, ya que obraban suficientes indicios de los cuales permitía ver su participación en el ilícito investigado, en consecuencia consideró que no era posible indicar que la privación soportada por el actor tuviera el carácter de injusta.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido, se alzó la parte demandante mediante escrito del 26 de noviembre de 20109, el cual fue concedido el veintiséis (26) de enero de dos mil once 201110, y admitido el once (11) de mayo de dos mil once (2011)11.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y

que en su lugar fueran acogidas las pretensiones de la demanda, la parte actora 9 Fls.203 a 210 C.P 10 Folio 212 – 213 C.P 11 Folios 218 - 219 C.P adujo que el Estado Colombiano no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de Arenas Vélez, toda vez que la Fiscalía 298 de Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico, nunca pudo demostrar la culpabilidad del señor Luis Roberto Arenas Vélez, pero sí lo mantuvo privado de su libertad, causándole gravísimos perjuicios y afectándole el derecho a la libertad, por lo que no tenía el deber de soportar esa carga tan grande por el solo hecho de que su detención se ajustó a derecho, sin que por otro lado se haya podido desvirtuar su inocencia. La parte demandante puso a consideración los motivos que llevaron a que en el fallo fueran negadas la pretensiones de la demanda, hizo referencia a lo expresado por el aquo sobre la ausencia en el expediente de las copias auténticas en que se basaron las providencias proferidas en el sumario contra el señor Luis Roberto Arenas Vélez. Mediante auto del primero (01) de junio de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión12 en segunda instancia. La parte demandante el veinte (20) de junio de 2011, presentó alegatos de conclusión, se mantuvo en sus argumentos iniciales, reiteró su solicitud de que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar fueran a acogidas las pretensiones de la demanda. La parte demandada guardó silencio.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público hizo su intervención el siete (7) de julio de 2011, emitió concepto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, manifestó que conforme al análisis realizado al acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que le ha dado la Jurisprudencia considera que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada. “ … La decisión que decreta la preclusión, se fundamenta en la aplicación de un eximente de responsabilidad, pues se consideró que el señor Arenas Vélez obró en condiciones que implicaban “ 12 Folio. 221, c.p. desconocer las consecuencias o la responsabilidad”, pues actuó sin la conciencia de que su obrar “constituya infracción a norma penal alguna” lo cual configura una causal de justificación (numeral 11 del art.32 de la ley 599 de 2000), evento que no se enmarca en ninguna la hipótesis de responsabilidad objetiva por detención injusta que contemplaba el derogado artículo 414 del decreto 2700.

En este orden de ideas, es evidente que al señor Arenas Vélez se le absolvió por haber actuado cobijado por una causal de justificación, presupuesto que es diferente de la hipótesis que se han aceptado para predicar una responsabilidad objetiva por detención injusta: (i) El hecho no existió ii) El sindicado no lo cometió iii) La conducta no constituí hecho punible – atipicidad – y (iv) In dubio pro reo. Como la preclusión se fundamenta en la aplicación de un eximente de responsabilidad, por haber obrado en condiciones que configuran

una causal de justificación, el caso sub lite debe estudiarse entonces con fundamento en el título de imputación falla del servicio y no como un evento de responsabilidad objetiva…” Manifestó el Ministerio Público que para determinar si se está ante error jurisdiccional es necesario acudir a los medios de prueba del proceso penal considera que con base en ellos es que el operador judicial debía emitir su pronunciamiento. Da cuenta de que en el plenario no reposan todas la piezas procesales del proceso penal adelantado en contra del señor Arenas Vélez, carga probatoria que le correspondía a la parte actora por tanto concluye que no es posible establecer si se incurrió en una falla del servicio. Finalmente expresó que no está acreditado el error jurisdiccional y en consecuencia no es viable que se acceda a las pretensiones de la demanda, por tanto solicitó que el fallo recurrido sea confirmado en los términos precisados en este concepto, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y

la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”13. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo14 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual. 13 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 14 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una

institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judici