CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01723-01(36714)A-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena SÍNTESIS DEL CASO - La Fundación Arthur Stanley Gillow presentó demanda en la que alegó la existencia de un silencio administrativo positivo con fundamento en el cual tenía derecho al pago de la parte del contrato que no ejecutó por causas que le imputa a la administración, pero no está acreditado ese derecho ni tampoco la protocolización exigida para la configuración del referido silencio. Reclamó por el rompimiento del equilibrio económico del contrato de prestación de servicios que celebró con el ICBF, el cual había sido objeto de liquidación bilateral en la que el contratista no dejó salvedad alguna. Pidió la declaratoria de nulidad de la cláusula del acta de liquidación en la que las partes se declararon a paz y salvo y el contratista renunció a cualquier reclamación futura, por considerarla viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito, al ser violatoria de lo dispuesto en el literal f), numeral 5º, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación.

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – Fundamento

[L]os contratos de tracto seucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará

dentro del término fijado en el pliego de condiciones o en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. (…) en esta etapa de liquidación, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y que en la respectiva acta constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. (…) en caso de que el contratista no se presente a la liquidación o que las partes no lleguen a acuerdo sobre su contenido, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto adminitrativo motivado susceptible del recurso de reposición. (…) La liquidación del contrato, como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia, es un corte de cuentas que se efectúa una vez culmina el contrato por cualquier causa –vencimiento del plazo, ejecución del objeto contractual, terminación unilateral, declaratoria de caducidad, etc.-, en el que en definitiva, se establece quién le debe a quién y cuánto, para permitir de este modo que la relación negocial quede totalmente extinguida y que las partes se puedan declarar a paz y salvo. (…) Esta etapa posterior a la terminación del contrato reviste una gran importancia, puesto que es en ese momento cuando las partes hacen un balance del resultado final de la ejecución de sus obligaciones, desde el punto de vista de las prestaciones y el cumplimiento del objeto, así como desde la perspectiva económica del negocio jurídico, para verificar cuáles son los

valores pactados en el contrato, las cantidades efectivamente pagadas al contratista y aquellas sumas pendientes de pago. Por lo tanto, como lo dispone la ley, es en ese estadio de la relación contractual que les corresponde hacer las reclamaciones mutuas y buscar los acuerdos necesarios para solventar las diferencias que les permita declararse a paz y salvo, puesto que mediante la liquidación, se extingue de manera definitiva el vínculo negocial existente entre contratante y contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60

LIQUIDACACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – Finalidad. Fundamento /

OBLIGACIÓN DE DEJAR CONSTANCIA DE SALVEDADES EN EL ACTA DE

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DE ACTA DE

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO SIN SALVEDADES –

Consecuencias [L]a liquidación debe efectuarse, en principio, de común acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de la respectiva acta de liquidación bilateral y sólo en caso de que ello no sea posible por inasistencia del contratista o su renuencia a suscribirla, por no estar de acuerdo con su contenido, deberá proceder la entidad a proferir un acto administrativo, mediante el cual adoptará la liquidación unilateral del contrato, decisión que podrá ser impugnada por el contratista en las mismas condiciones que los demás actos administrativos contractuales, es decir mediante la interposición del recurso de reposición en sede administrativa y/o judicialmente, mediante la acción de controversias contractuales. (…) La liquidación del contrato de común acuerdo, como su nombre lo indica, es un acto jurídico bilateral, que involucra la manifestación de voluntad libre y consciente de cada una de las partes

contratantes, quienes al suscribir la respectiva acta están consintiendo sobre su contenido y aceptando la veracidad y exactitud del mismo. En consecuencia, esa manifestación de voluntad las obliga y se impone su respeto en futuras actuaciones, en las cuales no se puede desconocer la palabra dada, por cuanto no es lícito a las partes venir contra sus propios actos -venire contra factum proprium non valet-, principio que se sustenta en la buena fe que debe presidir las relaciones negociales, y específicamente en los contratos de la Administración, a la luz de lo dispuesto por el artículo 83 de la Constitución Política, los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1603 del C.C.C. (…) cuando las partes han suscrito un acta de liquidación bilateral de un contrato sin dejar en ella salvedades sobre puntos específicos de desacuerdo con el corte de cuentas efectuado, no pueden esperar que el juez del contrato acceda a las pretensiones que se aduzcan en una demanda que verse sobre el contrato liquidado por los contratantes, por cuanto con ello se estaría desconociendo la obligatoriedad que implica ese acto jurídico de liquidación, quedando a salvo, en tal caso, únicamente el cuestionamiento judicial que se puede hacer sobre la validez de dicho acto, mediante la alegación de algún vicio del consentimiento, como error, fuerza o dolo. (…) una vez suscrita el acta de liquidación bilateral sin salvedades, ella resulta obligatoria para las partes, quienes no pueden desconocer luego la palabra dada, para acudir al juez a elevar pretensiones relacionadas con el contrato liquidado y de las cuales no se dejó registro alguno de inconformidad en el acta, a menos que

demanden su nulidad por vicios del consentimiento, por cuanto en tales condiciones, esas pretensiones no podrán prosperar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1603

SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO –

Objeto / SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO – Finalidad / SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO – Contenido

[L]a demanda se presentó en contra del acta de liquidación bilateral de un contrato estatal, no en contra de un pliego de condiciones o del contrato mismo. Y respecto de ese acto liberatorio, la ley establece expresamente que debe servir para que contratante y contratista resuelvan las mutuas reclamaciones que puedan surgir de la ejecución contractual, al establecer el estatuto de contratación (…) que también en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y que en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren, para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. (…) atenta contra la buena fe contractual y la confianza generada por la palabra dada, el intentar, por este medio, desvirtuar la validez del acta de liquidación bilateral suscrita por la Fundación Arthur Stanley Gillow con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para extinguir la relación surgida del contrato de prestación de servicios n.o 242 del

29 de diciembre de 2003.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN /

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Noción. Definición. Concepto /

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Fundamento / PROCEDENCIA DEL

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO FRENTE AL ACTA DE LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO – Excepcionalmente / INEXISTENCIA DE

REGULACIÓN EN EL ESTATUTO CONTRACTUAL DEL PROCEDIMIENTO

PARA QUE SE CONFIGURE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO /

REMISIÓN AL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA

DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO FRENTE AL ACTA DE

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO

[F]rente a un acta de liquidación suscrita de común acuerdo por las partes, tampoco se puede aducir la existencia de un silencio administrativo positivo. (…) el silencio administrativo es una figura eminentemente procesal, instaurada para dar solución a aquellos eventos en los que la administración incumple con su deber de dar respuesta oportuna a las peticiones de los administrados, de tal manera que no quede en un estado de indeterminación la resolución de tales solicitudes. En principio, si la ley no establece otra cosa, el silencio administrativo será negativo, lo que quiere decir que, transcurrido el término previsto por la norma sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la petición ha sido denegada, surgiendo así un acto administrativo ficto o presunto adverso a los intereses del administrado, lo que le permitirá a éste proceder a su inmediata

impugnación judicial. El silencio administrativo negativo es, pues, la regla general. (…) Excepcionalmente y sólo cuando la ley así lo disponga, se producirá el silencio administrativo positivo, en el cual frente a la omisión de la administración de resolver en el plazo legalmente establecido para ello, surgirá un acto ficto favorable al peticionario y se entenderá que la administración accedió a su petición, siempre que se cumpla con el procedimiento expresamente dispuesto para la configuración de esta clase de silencio, toda vez que por razones de seguridad, el legislador dispuso que, para que se pueda tener por existente, es necesario que la persona interesada protocolice la constancia que le fue expedida cuando hizo la petición verbal o la copia de la que presentó escrita, autenticada por el funcionario que la recibió, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto, con lo cual la escritura producirá todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió. (…) la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación estatal, hizo referencia a una modalidad de silencio administrativo positivo, pero no reguló el procedimiento para su configuración, razón por la cual resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 01 de 1984 –art. 2 de la Ley 1437 de 2011 (…) para la configuración del silencio administrativo positivo establecido en la ley de contratación, se deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 42 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 1.

INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 2

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA CONTRACTUAL – Inexistencia por omisión de prueba / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA CONTRACTUAL – Improcedencia por existencia del acta de liquidación bilateral sin salvedades [E]n el proceso no obra prueba alguna de que efectivamente se haya configurado el silencio administrativo positivo como se afirmó en la demanda, toda vez que ni siquiera consta la protocolización de la petición y la declaración jurada de no haber recibido respuesta oportuna, tal y como lo ordena en la ley, lo que resulta entendible, puesto que fue el mismo apelante quien sostuvo que ese requisito era innecesario, porque no existía una tarifa legal para la prueba de la existencia del acto ficto positivo, afirmación que va en contravía con lo dispuesto por la norma procesal aplicable en estos casos. (…) Finalmente, a riesgo de resultar reiterativa la afirmación, no se puede perder de vista el hecho de que el contrato sobre el cual versa la controversia fue objeto de una liquidación bilateral, de común acuerdo, en la que las partes se declararon a paz y salvo, sin que el contratista hubiera dejado salvedad alguna, circunstancia que, como se explicó ampliamente, cierra toda posibilidad de efectuar cualquier reclamación en torno a la ejecución de dicho negocio jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01723-01(36714)A

Actor: FUNDACIÓN ARTHUR STANLEY GILLOW

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 16 de julio de 2008, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO La Fundación Arthur Stanley Gillow presentó demanda en la que alegó la existencia de un silencio administrativo positivo con fundamento en el cual tenía derecho al pago de la parte del contrato que no ejecutó por causas que le imputa a la adb ministración, pero no está acreditado ese derecho ni tampoco la protocolización exigida para la configuración del referido silencio. Reclamó por el rompimiento del equilibrio económico del contrato de prestación de servicios que celebró con el ICBF, el cual había sido objeto de liquidación bilateral en la que el contratista no dejó salvedad alguna. Pidió la declaratoria de nulidad de la cláusula del acta de liquidación en la que las partes se declararon a paz y salvo y el contratista renunció a cualquier reclamación futura, por considerarla viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito, al ser violatoria de lo dispuesto en el literal f),

numeral 5º, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 1º de agosto de 2006, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la Fundación Arthur Stanley Gillow presentó demanda en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1 (f. 2 a 7 y 11, c. 1): PRIMERA. Que el acta de liquidación está afectada de objeto ilícito por “contravenir el derecho público de la nación” y, por ende, es parcialmente nula en lo relacionado con la declaración recíproca de paz y salvo y al compromiso de no formular futuras reclamaciones. 1 Las pretensiones de la demanda fueron modificadas en cumplimiento de lo ordenado en tal sentido por el Tribunal a-quo en el auto inadmisorio de la demanda (f. 10, c. 1). En las originales, el demandante pedía: “PRIMERA. Que se declare que el ICBF incumplió el contrato No. 242/03 suscrito con la Fundación Arthur Stanley Gillow (…). // SEGUNDA. Que se declare que la liquidación del contrato suscrita entre las partes el 16 de noviembre de 2004, corresponde como se desprende inequívocamente de su texto, ál valor ejecutado y pagadó (…) más no al valor dejado de ejecutar por culpa del ICBF (…). // TERCERA. Que se condene al ICBF a pagar la suma de $ 521.679.153, que es el valor del contrato no ejecutado por culpa exclusiva de esta

entidad pública (…). CUARTA. Que se declare que, igualmente, las anteriores pretensiones son viables por la ocurrencia del silencio administrativo positivo, frente a la petición radicada el 18 de mayo de 2004, en plena ejecución del contrato, la cuan no fue resuelta en el término de tres (3) meses (…)” (f. 2, c. 1). SEGUNDA. Que, como ineludible consecuencia de lo anterior, se declare que la liquidación del contrato suscrita entre las partes el 16 de noviembre de 2004, es válida en relación con el “valor ejecutado y pagado” ($373.217.384), mas no al valor dejado de ejecutar por culpa del ICBF ($521.679.153). TERCERA. Que se condene al ICBF a pagar la suma de $ 521.679.153, que es el valor del contrato no ejecutado por culpa exclusiva de esta entidad pública. Que se pague a mi mandante la anterior suma ajustada al valor, como lo ordena el art. 187 del CCA, con los intereses moratorios desde la fecha de la liquidación parcial del valor del contrato. CUARTA. Que se declare que, igualmente, las anteriores pretensiones son viables por la ocurrencia del silencio administrativo positivo frente a la petición radicada el 18 de mayo de 2004, en plena ejecución del contrato, la cual no fue resuelta en el término de tres (3) meses, según lo previsto en la Ley 80 de 1993, artículo 25 No. 16.

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante narró que previa licitación pública en la que le fue adjudicado, celebró con el Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar ICBF el contrato 242 del 29 de diciembre de 2003, cuyo objeto era la realización de pruebas de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN, por valor de $ 894 896 537, de los cuales $ 520 745 216 eran para la ciudad de Bogotá y $ 374 151 321 para el sector Bogotá 3. 2.1. El ICBF redujo el valor del contrato al 41,70%, como consecuencia de su propio incumplimiento respecto de la obligación de entregar al contratista en una base de datos, la información de los casos asignados de acuerdo al número de muestras contratadas por sector. Se le informó el 30 de marzo de 2004 que no había más bases de datos disponibles ni por lo tanto, más individuos a quienes citar para tomar muestras y efectuar el examen y ello redundó en la disminución del valor del contrato por causas imputables a la entidad. 2.2. El 18 de mayo de 2004, el contratista presentó un derecho de petición por esta circunstancia, que conduciría a un desequilibrio económico del contrato, sin recibir respuesta al mismo, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo y por ende, deben derivarse las correspondientes consecuencias, que no son otras que el pago de la parte del contrato dejada de ejecutar sin culpa del contratista. 2.3. Según la demanda, el desequilibrio se presentó por cuanto el contratista esperaba ejecutar prestaciones por valor de $ 894 896 537 y terminó ejecutando tan sólo $ 373 217 384, por causas imputables a la entidad, que de hecho, modificó unilateralmente el contrato, disminuyendo las cantidades de muestras a

realizar. 2.4. Las partes suscribieron un acta de liquidación, en la cual, a juicio del demandante, no había necesidad de dejar constancia alguna, pues fue un simple ejercicio numérico que se contrajo única y exclusivamente a determinar el valor ejecutado y pagado del contrato, con el que el demandante estuvo de acuerdo porque eso fue lo que ejecutó y lo que se le pagó; en ese sentido, “el acta de liquidación tiene un valor meramente parcial y nada dice cuál (sic) es la suerte de la parte del contrato que quedó sin ejecutar y que se relaciona bajo el rubro de ‘saldo a liberar: $521.679.153’. No hay acuerdo de voluntades en la liquidación del contrato sobre el saldo dejado de ejecutar, denominado ‘Saldo a liberar’ (…)”. Asegura el demandante, que el problema del desequilibrio económico del contrato no fue solucionado en el acta de liquidación y que esa omisión no le conculca el derecho de acudir al juez del contrato y por ello es ineficaz su cláusula tercera de paz y salvo, que lo indujo a renunciar a cualquier reclamación posterior.

II. Actuación procesal

3. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, presentó contestación de la demanda, en la cual aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones, por considerar que (f. 21, c. 1): 3.1. La reclamación de incumplimiento contractual de la entidad y de rompimiento del equilibrio económico del contrato no tiene fundamento, ya que en el contrato se pactaron precios unitarios de los exámenes a realizar por parte del contratista y se estipuló que el valor final del mismo sería el resultado de multiplicar esos

precios por la cantidad de exámenes realizados; 3.2. No es cierto que se haya configurado silencio administrativo alguno, pues al contratista sí se le respondió y aún de no haberse dado contestación, el contenido de la petición no da para la consecuencia indemnizatoria que reclama; y finalmente, 3.3. Porque se suscribió un acta de liquidación bilateral en la cual las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto derivado del contrato y el contratista renunció a cualquier reclamación posterior, sin que hubiera manifestado objeción o salvedad alguna al contenido de dicha liquidación, por lo cual no era procedente el inicio de ninguna acción judicial contencioso administrativa, sin que se pueda afirmar la ineficacia del acta de liquidación bilateral con fundamento en lo dispuesto por el artículo 24, numeral 5º de la Ley 80 de 1993, pues esta norma se refiere al pliego de condiciones y la ineficacia de las cláusulas de renuncia por los hechos enunciados en los literales a) a f) de esa norma, que se hayan incorporado en dichos pliegos. 3.4. Propuso excepción que denominó falta de causa jurídica para pedir, que sustentó reiterando los anteriores argumentos y manifestó que la demanda presentaba una falta de técnica jurídica, pues de las pretensiones no se podía colegir con claridad la vía de ataque o título de imputación de responsabilidad a la administración, lo que acarrearía la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

4. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación (f. 67 y 91, c. 1).

5. En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el aquo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no podía prosperar el cargo aducido en contra de la cláusula tercera del acta de liquidación bilateral suscrita por las partes y en la que éstas se declaran mutuamente a paz y salvo, cuya nulidad se pidió por la parte actora, ya que si bien se alegó objeto ilícito de la misma por contravenir el derecho público de la Nación, no se encontraba que esa declaración fuera violatoria del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable a este caso y que establece el deber de liquidar los contratos de tracto sucesivo (f. 96 a 101, c. ppl.). 5.1. Como tampoco era acertado afirmar que la liquidación versó exclusivamente sobre los servicios efectivamente prestados por el contratista y por los que el ICBF le canceló la suma allí consignada -$ 373 217 384-, pues de conformidad el artículo 60 mencionado, “la declaración de paz y salvo a que llegan las partes en el acta de liquidación de un contrato, hace referencia a la totalidad de las obras o servicios contratados, y no a una parte de los mismos, pues no puede entenderse una declaratoria de paz y salvo parcial, a menos que las partes así lo manifiesten expresamente en el mismo texto del acta de liquidación…”. 5.2. Y si las partes no dejaron salvedad alguna, no les es permitido acudir con posterioridad a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a poner en tela de juicio lo que fue objeto de liquidación por mutuo acuerdo, a menos que se

demuestre la configuración de objeto o causa ilícita o de algún vicio del consentimiento, que dé lugar a declarar la nulidad del acta de liquidación. 5.3. El a-quo también consideró que en el presente caso no se configuró el silencio administrativo positivo alegado en la demanda, pues el ICBF, mediante memorando 27711 del 13 de julio de 2004 dio oportuna respuesta a la petición elevada por el contratista en relación con el número de muestras de ADN que debía tomar y analizar y porque, de todos modos, aún en el evento de que no hubiera dado respuesta oportuna, la presunta respuesta positiva tampoco generaría efecto alguno respecto del ICBF, pues la demandante no cumplió con el requisito de protocolización exigido en el artículo 42 del CCA y además, porque el contrato se encontraba liquidado.

6. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, para lo cual (f. 104 y 119, c. ppl.): 6.1. Reiteró que la entidad demandada incumplió el contrato al no proveerle el número suficiente de casos para la toma de muestras y pruebas de paternidad y maternidad, impidiendo que el contratista obtuviera la totalidad de la remuneración pactada en el contrato; 6.2. Sostuvo que elevó derecho de petición manifestando su preocupación por este hecho, el que no le fue contestado oportunamente, configurándose un silencio administrativo positivo, sin que sea cierto que era necesaria la

protocolización para que se probara su ocurrencia, pues no hay una tarifa legal para ello; 6.3. Manifestó que la demanda pretende la nulidad del acta de liquidación, por vicios que afectan su validez: de un lado, adujo el apelante, que se produjo un error como vicio del consentimiento de ambas partes en el acta de liquidación, ya que tiene como fundamento un informe de interventoría referido al contrato 243/04 suscrito entre la Universidad Nacional y el ICBF, que nada tiene que ver con el presente caso, lo que configura una nulidad de dicho documento que puede decretarse de oficio (argumento no expuesto en la demanda); y de otro lado, porque “es claro que la ostensible quiebra de la ecuación contractual, alegada a lo largo del proceso, se enmarca perfectamente dentro de la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, cuando dice que son nulos los contratos que se celebren con abuso o desviación de poder”, y en el presente caso el valor del contrato se alteró en un 41,7 %, lo que dobla el monto previsto en el artículo 16 de la Ley 80/93 sobre modificación unilateral del contrato, siendo un abuso de poder poner al contratista a suscribir una liquidación con ese porcentaje de desviación (argumento no expuesto en la demanda); y finalmente, 6.4. Adujo que no se debe exigir que el contratista haya dejado salvedades en el acta de liquidación, pues la ley –art. 87 del CCAno hace esa exigencia para la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual y que lo cierto es

que si se suscribió esa acta de liquidación en esos términos, fue por temor a represalias en futuras licitaciones (este último, argumento no expuesto en la demanda).

7. En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia, las partes presentaron sendos escritos en los que reiteraron los argumentos expuestos a lo largo de sus intervenciones procesales (f. 130 y 151, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación2. 2 El artículo 129 del C.C.A modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Por su parte, el artículo 132 del mismo código, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establece que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales cuando la cuantía exceda de 500 S.M.L.M., monto que para la época de presentación de la demanda –1º de agosto de 2006equivalía a $ 204 000 000, pues el salario mínimo legal mensual era de $ 408 000,oo; en el presente caso, una de las pretensiones de la demanda asciende a $ 521.679.153, por concepto del valor del contrato no ejecutado.

II. Hechos probados

9. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis3: 9.1. El 29 de diciembre de 2003, el ICBF celebró con la Fundación Arthur Stanley Gillow el contrato de prestación de servicios n.o 242, del cual se destacan las siguientes estipulaciones (f. 1 a 10, c. 2): PRIMERA.- OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con el ICBF a realizar pruebas de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN en los sectores: Bogotá 1 y Bogotá 3, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones de la Licitación Pública ICBF-SN-06/03 y, a la propuesta presentada y aceptada por el ICBF. PARÁGRAFO PRIMERO: El (os) sector (es) antes señalado (s) comprenderá (n) los

municipios y números de muestras relacionados en el Anexo No. 1.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El presente contrato comprende la realización de todas las actividades necesarias para la ejecución del objeto y las obligaciones contractuales.

CUARTA.- PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución se contará a partir de la suscripción del acta de iniciación del contrato y hasta el 28 de julio de 2004 (…) QUINTA.- VALOR: El valor del presente contrato se fija en la suma de

OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($894’896.537), excluidos de IVA. PARÁGRAFO PRIMERO: El valor del

contrato se discrimina así: a) Para el sector Bogotá 1, la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS PESOS MCTE ($520’745.216) y, b) para el sector Bogotá 3, la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN PESOS MCTE. ($374’151.321) … PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor final del contrato será el que resulte de multiplic