CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-01728-01(38815)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Por incumplimiento de deber legal de la Superintendencia Nacional de Salud / DAÑO ANTIJURIDICO - No pago de premio mayor de la Lotería de Córdoba a jugadora favorecida por falta de inspección y vigilancia de Superintendencia Nacional de Salud sobre monopolio de juegos de suerte y azar De las pruebas obrantes en el expediente, específicamente de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba se desprende que la señora María Eugenia Aldana Reyes participó en el sorteo realizado el 3 de agosto de 2004 por dicha Lotería, con el billete número 7214 de la serie 19, boleto que resultó ganador. (…) Luego de la respectiva verificación de autenticidad, la Lotería de Córdoba suscribió “comprobante de pago No. 09164” del 8 de noviembre de 2004, en el que ordenó el pago de $166’000.000 a favor de la señora María Eugenia Aldana Reyes, por concepto de “pago de una fracción del premio mayor jugado el día 3 de agosto de 2004 con el número 7214 de la serie 19 en el sorteo 2677” (…) De lo expuesto podría afirmarse que está acreditado el daño causado a la señora María Eugenia Aldana Reyes, por el no pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, tal y como se desprende de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba. (…) De lo expuesto podría afirmarse que está acreditado el daño causado a la señora María Eugenia Aldana Reyes, por el no pago del premio

ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, tal y como se desprende de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba JUEGO DE LOTERIA - Constituye un contrato aleatorio de adhesión / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ADHESION - Su pago puede solicitarse a través de un proceso verbal de mayor y menor cuantía / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Por indebida escogencia de la acción / ACCION DE REPARACION DIRECTA - No es procedente para tratar un asunto contractual La Sala considera que le asiste razón al A quo al declarar la mencionada excepción, por cuanto de conformidad con las normas de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, entre el jugador (la señora Aldana Reyes) y el operador del juego (Lotería de Córdoba) surge un contrato de adhesión que brinda la posibilidad de promover un proceso verbal de menor y mayor cuantía, en los términos establecidos por el Código de Procedimiento Civil, cuando no se realice el pago del premio ganado. Así las cosas, resulta evidente que el legislador consagra el no pago de un premio de lotería como un incumplimiento del contrato de adhesión, que debe ser discutido en sede ordinaria por ser considerado un asunto de naturaleza contractual y, por ende, no sería la acción de reparación directa la idónea para estudiar las pretensiones de pago del premio ganado respecto de la Lotería de Córdoba, por cuanto esta acción es de naturaleza netamente indemnizatoria. Por lo dicho, la Sala solo se ocupará de determinar si la falta de pago del premio ganado por la demandante es atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud,

que habría omitido ejercer las funciones de vigilancia y control frente a la Lotería de Córdoba.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001

FALLA DEL SERVICIO - Título de imputación aplicable por los daños ocasionados por omisión en el cumplimiento de los deberes de las autoridades públicas / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL - Se configura cuando se tiene certeza de la existencia de una obligación que no fue cumplida y del daño que generó dicha omisión Esta corporación ha establecido que en los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio. Es decir, que debe establecerse que los perjuicios reclamados son imputables al incumplimiento de una obligación determinada. (…) para atribuir responsabilidad al Estado por omisión consistente en el incumplimiento de un deber legal se debe establecer i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño. (…) cuando la falla atribuida a la Administración proviene del incumplimiento de una obligación legal, como en este caso, en el que se alega que la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió en debida forma con sus deberes de inspección y vigilancia a los monopolios de juegos de suerte y

azar, el asunto se debe estudiar bajo el régimen de falla en el servicio. NOTA DE RELATORIA: Referente a la responsabilidad del Estado por incumplimiento de una obligación legal, consultar sentencia de 20 de octubre de 2014. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Una de sus funciones es la inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Encargada de velar por el mantenimiento del régimen de solvencia La principal razón de existencia de las superintendencias es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los escenarios en los que actúan los particulares. Dichas potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del orden público. (…) para la época de los hechos –antes de la expedición del Decreto 4142 de 2011-, en las leyes colombianas se encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud. Esta situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud (como entidad encargada de velar por el adecuado funcionamiento del sector salud), la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de la empresas encargadas a la administración y operación de dichos juegos. (…)

De lo dicho se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud tenía dentro de sus funciones verificar el funcionamiento de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar y, además, velar por el “mantenimiento del régimen de solvencia”, en los términos de la resolución 4738 de 2004 “Por la cual se establecen los indicadores de gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de capital público departamental administradoras u operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes y de los operadores particulares de esta modalidad de juego de suerte y azar y se dictan otras disposiciones”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4142 DE 2011

EXISTENCIA DE OBLIGACION LEGAL A CARGO DE SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Primer presupuesto de responsabilidad estatal acreditado Para la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión debe acreditarse, por una parte, la existencia de la obligación atribuida a la entidad y el desconocimiento de la misma y, por otra, que el incumplimiento de la obligación sea la causa del daño. En el caso bajo estudio, se tiene que, se cumple el primer presupuesto, pues tal y como lo indicó la parte actora, para la época de los hechos estaba dentro de las funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, la de vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de la empresas administradoras de los juegos de suerte y azar, lo que, según lo expuesto en el acápite anterior, implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para garantizar los derechos de los apostadores, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora

de lotería en el tiempo. FALLA DEL SERVICIO DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUDInexistente. No se probó la omisión en el cumplimiento de un deber legal Sin embargo, no ocurre lo mismo con los otros presupuestos, habida cuenta de que, en primer lugar, no se allegaron las pruebas suficientes para acreditar que la Superintendencia Nacional de Salud no desplegó ningún tipo de actividad para mantener el margen de solvencia de la Lotería de Córdoba en la época en que se realizó el sorteo 2677 y se tramitó el cobro del mismo. En otras palabras, no se probó el incumplimiento de la obligación impuesta a la entidad demandada.Tampoco se acreditó que el incumplimiento de esa obligación fuera la causa del daño alegado por la señora María Eugenia Aldana Reyes. Para la Sala, de las pocas pruebas aportadas al expediente, no se evidencia que para la época en que se hizo el cobro del premio, esto es, 2 de septiembre de 2004, la solvencia de la Lotería de Córdoba hubiese sido insuficiente para realizar el pago del premio ganado por la señora Aldana Reyes, es decir, que esa fuera la razón del no pago. En definitiva, si bien es cierto que el artículo 45 de la Ley 643 de 2001 (norma aplicable) le imponía a la Superintendencia Nacional de Salud la obligación de vigilar el margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte y azar, como en este caso de la Lotería de Córdoba, lo cierto es que no existe prueba dentro del expediente que acredite que esa imposición fue desconocida

por la entidad demandada y, menos aún, que el incumplimiento de la misma hubiere sido la causa del daño alegado por la señora Aldana Reyes, esto es, el no pago del premio ganado en el sorteo de la Lotería de Córdoba, realizado el 3 de agosto de 2004. Por lo dicho, para la Subsección no puede declararse la responsabilidad administrativa por omisión de la Superintendencia Nacional de Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 - ARTICULO 45

ACCION DE REPARACION DIRECTA - No es procedente para obtener pago de premio mayor de Lotería de Córdoba por atentar contra su naturaleza indemnizatoria A juicio de la Sala, con la presente demanda de reparación directa más que obtener una indemnización por una falla de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que pretende la accionante es lograr el pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, pues de las pretensiones invocadas en la demanda se evidencia que lejos de solicitar el reconocimiento de posibles perjuicios, se pide el pago de “… la suma de DOS CINCUENTA (sic) MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($250’000.000) capital neto que corresponde al premio mayor de la Lotería de Córdoba, cuyo número ganador fue el 7214 de la serie 19 del sorteo No. 2677 que tuvo lugar el 3 de agosto de 2004, siendo mi mandante la tenedora de la fracción No. 2”. Esta situación no puede ser aceptada por la Sala por cuanto ello atentaría contra la naturaleza indemnizatoria de la acción de reparación directa y desconocería que la discusión planteada por la

parte actora es de tipo contractual en atención al contrato de adhesión que existía entre el jugador (señora María Eugenia Aldana Reyes) y el operador (Lotería de Córdoba) y que este contrato permitía la utilización de un proceso civil para obtener el cobro del premio en los términos planteados por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01728-01(38815)

Actor: MARIA EUGENIA ALDANA REYES

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Temas: FALLA EN EL SERVICIO – no se probó la omisión en el cumplimiento de un deber legal – pago premio de lotería.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la que se declararon no probadas las excepciones de “falta de competencia” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud, se declaró de oficio la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones formuladas en contra de la Lotería de

Córdoba y se negaron las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 31 de julio de 2006, en ejercicio de la acción de reparación directa, la señora María Eugenia Aldana Reyes, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud y la Lotería de Córdoba1, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados “por la falla en el servicio ante la falta de vigilancia de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD de las operaciones de la LOTERÍA DE CÓRDOBA y en especial respecto del juego o sorteo No. 2677 que tuvo lugar el día 3 de agosto de 2004”. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a las entidades demandadas a pagar por concepto de perjuicio material, la suma de $250’000.000 que corresponde al “… premio mayor de la Lotería de Córdoba, cuyo número ganador fue el 7214 de la serie 19 del sorteo No. 2677 que tuvo lugar el 3 de agosto de 2004”. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Se narró que el 3 de agosto de 2004, la señora María Eugenia Aldana Reyes fue la ganadora de la Lotería de Córdoba con la fracción número 2 del billete 7214 serie 19. Como consecuencia de lo anterior, el 2 de septiembre de 2004, la mencionada señora presentó su fracción ante la Lotería de Córdoba para cobrar el premio pero no obtuvo su pago. Manifestó la parte actora que en ejercicio del derecho de petición, le solicitó a la

Superintendencia Nacional de Salud que le informara las razones de la demora en el pago de su premio, entre otras cosas. Respecto de la anterior solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud manifestó que la Lotería de Córdoba se encontraba adelantando un proceso de liquidación 1 Fls. 2 a 18 c. 1. voluntaria y que esto había retrasado el pago de la obligación derivada del sorteo del 3 de agosto de 2004, en el que cayeron dos fracciones con el número ganador. Además se indicó “… esta Superintendencia está adelantando las actuaciones de su competencia contra la Lotería de Córdoba, por el no pago del premio mayor otorgado en su sorteo 2677”. Alegó la parte demandante que la Lotería de Córdoba incurrió en una irregularidad al no pagarle la suma correspondiente al premio mayor del sorteo realizado el 3 de agosto de 2004, pese a que se solicitó en tiempo. Por otra parte, indicó que se configuró una falla en el servicio porque la Superintendencia Nacional de Salud incumplió el deber que le imponía el artículo 3º del Decreto 1259 de 1994, esto es, ejercer la inspección, vigilancia y control de las personas naturales o jurídicas que exploten o administren cualquier modalidad de juegos de azar, como es el caso de la Lotería de Córdoba, aunque se pusieron en conocimiento de dicha Superintendencia las dificultades que tuvo la señora Aldana Reyes con el pago de su premio. Agregó que la conducta de la Superintendencia demandada es totalmente omisiva porque no dispuso ni efectuó acción alguna para que la Lotería de Córdoba “…

mantuviera el margen de solvencia a fin de atender el pago del premio ofrecido”. La señora María Eugenia Aldana Reyes específicamente mencionó “… tenemos que ni la Superintendencia Nacional de Salud ni la Lotería de Córdoba han dado cumplimiento a los presupuestos legales que determinan que la Lotería de Córdoba en primera instancia debe tener las reservas técnicas legales que garanticen el pago de los premios, como también los avales y garantías a fin de no defraudar a los compradores y en mayor razón a los ganadores, la Superintendencia Nacional de Salud en segunda instancia no vigiló ni controló que la Lotería de Córdoba adelantara los trámites tendientes a garantizar el pago de los premios y es así como a la fecha no se ha cancelado el premio mayor del 03 de agosto de 2004, es decir, que han transcurrido más de 23 meses, cuando las normas que regulan esta actividad prevé que el pago se debe hacer a los 30 días siguientes de la presentación del billete ganador”. 3.- Trámite procesal Mediante auto del 24 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” admitió la demanda. Dicha decisión se notificó en debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud2 y a la Lotería de Córdoba3. 4.- La contestación de la demanda 4.1.- La Superintendencia Nacional de Salud, oportunamente, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que en los juegos de suerte y azar se constituyen contratos de adhesión

entre el apostador o jugador y el operador del juego y que el incumplimiento de dicho contrato, como lo es el no pago del premio, debe ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria. Indicó que es cierto que a esa entidad le corresponde ejercer inspección, vigilancia y control a los sujetos que explotan el monopolio de las loterías, apuestas permanentes y juegos de azar. Sin embargo, ese control solo incluye la adopción de medidas administrativas cuando se presenta incumplimiento al régimen del monopolio, lo que no incluye aspectos como la orden de pago de premios por parte de las entidades administradoras del juego de lotería, en este caso la Lotería de Córdoba. Agregó que dentro de sus competencias no está la de determinar las reservas técnicas legales para garantizar el pago de los premios, pues eso depende del Representante Legal de cada una de las empresas administradoras de loterías. Refirió que esa superintendencia ha cumplido cabalmente las funciones que le impone el Decreto 1259 de 1995, la Ley 715 de 2001 y la Ley 643 de 2001, tan es así que, mediante Resolución 0063 del 4 de abril de 2006, sancionó al representante legal de la Lotería de Córdoba por no atender debidamente las exigencias legales del cargo. Sostuvo que el daño descrito por la parte actora no es atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, habida cuenta de que a esa entidad no le 2 Fl. 24 c 1. 3 Fl. 63 c 1. corresponde el pago de los premios de las loterías, sino la inspección, vigilancia y

control dentro del sistema general de seguridad social en salud, en los términos que dispone la Constitución y la ley. Propuso como excepciones las denominadas “inexistencia de la obligación”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “existencia de una conducta o hecho dañosos de la Superintendencia Nacional de Salud”, “nexo de causalidad” y “hecho de un tercero”, las que sustentó en el hecho de que esa entidad no tiene asignada la función de efectuar sorteos o juegos de suerte y azar ni mucho menos la de pagar los premios prometidos y, por tanto, no puede atribuírsele responsabilidad por los hechos descritos por la señora Aldana Reyes. Además, propuso la excepción de “falta de competencia”, porque, a su juicio, este asunto debió ser ventilado ante la justicia ordinaria de Montería, por ser el domicilio de la Lotería de Córdoba, entidad que con ocasión del contrato de adhesión suscrito entre esta y el apostador, es la llamada a responder por el no pago del premio a la demandante4. 4.2.- La Lotería de Córdoba guardó silencio. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 28 de enero de 2010, declaró no probadas las excepciones de “falta de competencia” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud, declaró de oficio la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones formuladas en contra de la Lotería de Córdoba y negó las pretensiones de la demanda.

Frente a la falta de competencia, el Tribunal Administrativo de primera instancia mencionó que es cierto que en razón del territorio la competencia para conocer del presente asunto estaría en Montería – Córdoba, por ser el lugar donde se produjeron los hechos. Sin embargo, precisó que al no haberse alegado esta situación cuando se admitió la demanda quedó saneado, tal y como lo establece el artículo 140 del C.P.C. y, por ende, debía negarse la excepción. 4 Fls. 25 a 49 c 1. Por otra parte, el A quo declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con las pretensiones de reparación formuladas en contra de la Lotería de Córdoba al considerar que de conformidad con el artículo 5° de la Ley 643 de 2001, el juego de lotería constituye un contrato aleatorio de adhesión por el que una parte se somete a una contraprestación incierta de ganancia o pérdida y que el incumplimiento de pago de una obligación originada en un contrato de este tipo es un aspecto propio de una acción contractual. Agregó que “… la falta de pago de una obligación negocial no puede ser equiparada a una omisión administrativa generadora de responsabilidad extracontractual de la administración, por cuanto este entender desnaturalizaría los principios básicos de las acciones contencioso administrativas, y aceptar erróneamente que cualquier omisión, sin importar su origen o causa, podría ser analizada en el ámbito de responsabilidad de la administración, en acción de reparación directa”. Finalmente, respecto de la Superintendencia de Nacional de Salud, en primer lugar, adujo el Tribunal Administrativo que esa entidad está legitimada en la causa por

pasiva, por cuanto, según el numeral 17 del artículo 8º del Decreto 452 de 2001, es la encargada de ejercer funciones de vigilancia y control de los monopolios rentísticos generadores de recursos con destino a la salud, como lo es la Lotería de Córdoba y, la responsabilidad que se le está imputando en el asunto bajo estudio es por la omisión en el cumplimiento de esas obligaciones. En relación con el fondo del asunto, indicó que la demandante imputa una falla a la Superintendencia Nacional de Salud por no haber ejercido la vigilancia en las operaciones de la Lotería de Córdoba, en especial, en el juego No. 2677 del 3 de agosto de 2004, en el que resultó ganadora. A su juicio, no se configura la falla en el servicio alegada por la señora Aldana Reyes, toda vez que es cierto que la superintendencia demandada tiene a su cargo las funciones de inspección, vigilancia y control de la explotación de los monopolios rentísticos (Decreto 452 de 2000), es decir, que tenía la obligación de velar porque la Lotería de Córdoba cumpliera los parámetros legales dados para lograr una efectiva explotación de los recursos que los monopolios dan al sector salud. No obstante, estas funciones de vigilancia y control no incluyen el cumplimiento de pagos a los ganadores de las apuestas realizadas por los monopolios rentísticos, pues, únicamente se centran en “… propender por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de

explotación utilizada”. Sostuvo que de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado5, la responsabilidad atribuida a la Supersalud “… solo podría constituirse una vez se haya definido la controversia contractual frente a la Lotería de Córdoba, y esta última no pudiera o se negase a cancelar su obligación negocial en la medida en que solamente habría imputación al Estado, si se comprueba insolvencia del responsable del sorteo causada por la falta de vigilancia u omisión de la entidad de control”6. 6.- El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud es la llamada a responder porque, según su dicho, de conformidad con la Constitución y la ley, a esa entidad le correspondía intervenir en la liquidación de la Lotería de Córdoba para que no se generara más daño del ocasionado. Indicó que la superintendencia demandada “… no probó sus acciones tendientes a vigilar, ni siquiera el pago de las transferencias de salud y menos el pago de los legales ganadores de los premios, no existe duda de que en la labor de vigilancia y control LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD PÚBLICA, omitió el cumplimiento de la ley y en especial el artículo 45 de la Ley 645 del 2001, cuando termino (sic) que este ente debería mantener el margen de solvencia, hecho este que pese a tener conocimiento desde el 2003, no tomo acción alguna y solo en el 2008 la Gobernación de Córdoba decide liquidar la mencionada LOTERÍA”. Mencionó que existe responsabilidad de la superintendencia demandada porque

con su actitud omisiva no veló por los intereses de la comunidad y no fue garante de la fe pública, si se tiene en cuenta que dentro del “auto de calificación y graduación de acreencias” de la Lotería de Córdoba no aparece la demandante 5 Expediente No. 9312, sentencia del 22 de junio de 1995. 6 Fls. 95 a 104 c2. como una deudora reconocida, para dar cuenta de esto aportó el referido acto y el decreto por el que se suprime la mencionada lotería y se ordena su liquidación7. Finalmente, refirió que en el presente asunto existe una inconsistencia porque aunque en los actos administrativos en los que se dispuso la liquidación de la Lotería de Córdoba se ordenó oficiar de esa liquidación a los despachos oficiales en los que se adelantaran procesos en contra de dicha lotería, en este no se hizo8. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1.- La Superintendencia Nacional de Salud alegó de conclusión. Insistió en que el incumplimiento en el que incurrió la Lotería de Córdoba al no realizar el pago del premio ganado por la demandante es un asunto que debe ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria. Señaló que esa entidad no tiene competencia para efectuar pago de premios y, por tanto, no se le puede atribuir ningún tipo de responsabilidad por los hechos expuestos en la demanda de reparación directa. Refirió que comparte lo expuesto en el fallo de primera instancia, específicamente, cuando afirma que “… no se configuró la falla del servicio en cabeza del ente de control, quedando ausente la prueba de lo alegado, verificando el cumplimiento de

las obligaciones constitucionales y legales en la vigilancia, control e inspección de los monopolios rentísticos para garantizar la efectiva explotación, por ello, acertadamente negó las pretensiones de la demanda”9. 8.-Concepto del Ministerio Público El Ministerio público no rindió concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 7 En auto del 29 de julio de 2010, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió tener como prueba los documentos aportados al considerar que versan sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedirlos en primera instancia (fl. 152 c2). 8 Fls. 106 – 107 c2. 9 Fls. 156-158 c2.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, se abordará el asunto en el siguiente orden: 1) verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, el ejercicio oportuno de la acción, la legitimación en la causa por activa y la inepta demanda; 2) la responsabilidad patrimonial del Estado en casos de omisión por incumplimiento de un deber legal; 3) análisis del acervo probatorio - responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto y 4) condena en costas.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el

caso sub examine 1.1Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia10 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. 1.2.- El ejercicio oportuno de la acción De conformidad con las previsiones del artículo 136 – 8 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso bajo estudio, el conteo de los dos años del término de caducidad debe iniciarse al día siguiente del hecho, acción u omisión que causó el daño alegado. En el presente asunto la señora María Eugenia Aldana Reyes manifestó que el daño, esto es, el no pago del premio mayor de la Lotería de Córdoba jugado el 3 de agosto de 2004, se materializó debido a la omisión en la que incurrió la Superintendencia Nacional de Salud al no cumplir con las funciones de inspección y vigilancia frente a esa lotería. 10 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues para la fecha de presentación de la demanda equivalen a $ 204’000.000 y por perjuicios materiales se solicitó la suma de $ 250’000.000. De las pruebas aportadas al expediente se tiene que el 15 de noviembre de 2005, en ejercicio del derecho de petición, la actora puso en conocimiento de la superintendencia demandada lo referente al no pago de premio ganado y solicitó su intervención como ente encargado de la vigilancia y el control de los sorteos de

lotería para que se procediera al pago respectivo11. En atención de lo anterior, mediante oficio del 3 de febrero de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud le informó a la demandante que estaba adelantando las actuaciones de su competencia contra la Lotería de Córdoba, por el no pago del premio del sorteo 2677 del 3 de agosto de 200412, pero según la actora, no brindó una solución efectiva para obt