CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-02001-01(38237)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE

A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / REQUISITOS

PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS

EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL

/ CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO

[L]a Ley 142 de 1994 estableció, por regla general, un régimen de derecho privado para los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Esta misma norma dispuso, en su artículo 31, que las Comisiones de Regulación podían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes “en ciertos tipos de contratos” y que podría facultar, previa consulta expresa por parte de los prestadores de servicios públicos, su inclusión en los demás contratos. La referida norma señaló, además, que cuando la inclusión resultara forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regiría, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN EL CONTRATO

ESTATAL / FACULTAD EXCEPCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN /

CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO / FACULTAD DECLARATORIA

DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho común, pueden ser ejercidas por las entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas. En este sentido, la inclusión de una cláusula del contenido y el significado de la caducidad requiere una habilitación normativa que, para el caso de los contratos regidos por el Estatuto Contractual, se encuentra en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. Esta cláusula puede hacer parte de los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, bien porque así lo decida la Comisión de Regulación correspondiente, de oficio, y en atención indiscutible a la garantía de continuidad del servicio, o con ocasión de su solicitud por parte de un prestador de servicios públicos domiciliarios, como ocurre en el caso de la CRA, de conformidad con el artículo 1.3.3.3 de la Resolución 151 de 2001. (…) en el origen mismo de las clausulas exorbitantes o excepcionales (que han servido como

criterio de identificación de los contratos administrativos), se encuentra la garantía del interés general, particularizado, para el caso de servicios públicos como los domiciliarios, en la necesaria continuidad en la prestación del servicio. Esta nota ha inspirado, desde siempre, la concepción misma de una facultad como la caducidad administrativa, cuyo elemento esencial ha sido el evitar que un incumplimiento contractual pueda poner en peligro la efectiva y continua prestación del servicio público.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 151 DE 2001 - ARTÍCULO 1.3.3.2 / LEY 80

DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

/ EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL

APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN EL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS GENERAL / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA NORMA DE DERECHO PÚBLICO / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / FINES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO La caducidad administrativa, como prerrogativa pública concebida para garantizar la prestación del servicio público y su continuidad, ha sido catalogada como una

auténtica potestad exorbitante, con la que se tutela el interés general de la comunidad ante situaciones de incumplimiento contractual que pongan en peligro la prestación de un servicio público. Tiene una entidad de tal naturaleza que se convirtió en el primer elemento que permitió la sustantividad de los contratos que celebra el Estado en el ordenamiento jurídico colombiano. Esta facultad excepcional, este poder ejercido para la garantía del interés general, tiene lugar cuando el contrato aún se encuentre en ejecución, pues pretende evitar, justamente, la paralización en la prestación del servicio púbico. Con la inclusión de las cláusulas excepcionales en los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios se incorpora un régimen de derecho público a aspectos concretos de un contrato regido, por regla general, por el derecho privado, cuyo régimen común, por demás, sigue siendo realidad para los demás aspectos contenidos en la relación contractual. El arribo de estas normas se justifica, en gran parte porque, si bien, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos pueden ser prestados por particulares, el que estos se entiendan inherentes a la finalidad social del Estado justifica que quienes se encarguen de su prestación (sean públicos o privados) tengan a mano instrumentos con miras en la continuidad del servicio, en pro del interés general.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C 272 de 1998.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO / EMPRESA

DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN

CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BÁSICO / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN EL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICO Para el caso de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se supone que la respectiva Comisión de Regulación, tras adelantar el análisis económico del impacto de la aplicación de las cláusulas excepcionales y de decidir en qué casos son obligatorias y en cuáles debe solicitarse su inclusión, determinó que debían pactarse facultades excepcionales en una tipología contractual como la que acá se estudia, esto es, en un contrato de obra (…) La deslegalización que contempló el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dejando en manos de una entidad administrativa como la CRA la posibilidad de decidir si pueden o deben incluirse cláusulas exorbitantes en contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, tuvo, sin dudas, un fundamento técnico y económico, cuyo trasfondo es la compatibilidad de la continuidad del servicio con el impacto económico que dicha inclusión pueda tener en servicios públicos que fueron

liberalizados desde la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN

CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN EL CONTRATO ESTATAL /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA

DE CADUCIDAD CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CLÁUSULAS EXORBITANTES EN EL CONTRATO ESTATAL - Solo pueden incluirse ante la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario derivada del incumplimiento

contractual / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

DOMICILIARIO

[E]l prestador que pretende suscribir un contrato en el que se incluyan cláusulas excepcionales debe estudiar y determinar, de forma previa a su celebración, si, en efecto, el incumplimiento del acuerdo que se propone celebrar puede poner en peligro la continuidad en la prestación de un servicio público domiciliario. (…) la EAAB omitió, por completo, el cumplimiento de este requisito. (…) y se limitó a dejar consagrado que dichas cláusulas podían llegar a tener lugar, con todo y que luego, en su pacto contractual, decidió excluirlas expresamente. Lo anterior

constituye una muestra de la falta de planeación, preparación e, incluso, preocupación por un contrato sobre el cual, con posterioridad, se pretendería hacer efectiva una prerrogativa pública de la categoría de la caducidad administrativa. De esta manera, se identifica que se desatendió cualquiera referencia a la importancia que tenía para el caso particular la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, en contratos donde ello resultaba ser absolutamente necesario, dado el régimen de derecho privado aplicable para los contratos celebrados por las empresas regidas por la Ley 142 de 1994. (…) la EAAB no solo no puso de presente, durante la etapa de formación del contrato y, en especial, en los términos y condiciones, que el contrato de obra que se celebraría era de aquellos en los cuales su incumplimiento traería como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio pública domiciliario de acueducto o alcantarillado, sino que llegó a afirmar que esta característica se “deducía” del objeto del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO / RÉGIMEN

CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES EN EL CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Solo pueden incluirse ante la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario derivada del incumplimiento contractual / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN EL

CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / CLÁUSULA DE CADUCIDAD CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a EAAB desentendió uno de los deberes relativos a la inclusión forzosa de las cláusulas excepcionales, contenido en el artículo 1.3.3.2 de la Resolución 151 de 2001 de la CRA (modificado por la Resolución 293 de 2004) (…) La entidad demandada no cumplió con el deber de conservar los antecedentes de la motivación con base en la cual decidió incluir las cláusulas exorbitantes (antecedentes que no obran en el expediente, ni fueron aportados por la EAAB, ni se dio noticia, siquiera, en los documentos previos del contrato), lo cual ocurrió porque, en realidad, esta motivación nunca existió. Si se tiene en cuenta que la propia entidad decidió excluir, de manera expresa, el pacto de las referidas cláusulas excepcionales, se confirma la inexistencia de una motivación previa que apuntara a su inclusión. (…) con la expedición de la Resolución 293 de 21 de julio de 2004) la Resolución 151 de 2001 de la CRA exigía que los prestadores “como criterio para la inclusión de las cláusulas [debían] tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza”

hubieran conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario. Aunque este elemento no fuera exigible en el asunto en consideración, sí que lo era la necesidad de que los antecedentes del contrato dieran cuenta de la motivación para la inclusión de las cláusulas exorbitantes, las cuales, se insiste, solo podían resultar de inclusión forzosa ante la necesaria y directa interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, derivada del incumplimiento contractual.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 151 DE 2001 - ARTÍCULO 1.3.3.2 / RESOLUCIÓN 293 DE 2004

EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

FUERZA VINCULANTE DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PÉRDIDA DE FUERZA

EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALLO DE LA ACCIÓN DE

TUTELA / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / EMPRESA

DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / CLÁUSULAS

EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO

ESTATAL / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO / FALTA DE

COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

[L]a EAAB no tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados, en particular, para declarar la caducidad de un contrato regido, como regla general, por el derecho privado, en el cual, ni se pactaron cláusulas excepcionales, ni se cumplían los requisitos necesarios para que su inclusión resultara forzosa. En consideración a lo anterior, la Sala accederá a la solicitud de declaratoria de nulidad presentada, en un asunto en el cual una entidad, ante la ausencia reconocida de la cláusula de caducidad, decidió autohabilitarse, ejercer una facultad que no tenía, mediante un acto administrativo que gozó de los privilegios propios de ese tipo de actos como la presunción de legalidad (y que produjo efectos hasta que un juez de tutela dejó sin “valor y efecto” los actos administrativos acá demandados), para terminar abusando de su posición y escudarse tras poderes que codició detentar. Justamente, la inclusión de una cláusula excepcional en contratos regidos por el derecho privado, en los cuales no se haya cumplido con los requisitos para su introducción, resultaría en una cláusula abusiva sobre la que se podría configurar su ineficacia de pleno derecho. Esto es, una cláusula de este tipo podría tenerse por no escrita, lo que le permitiría a la parte afectada abstenerse de realizar prestaciones o continuar con el goce pacífico de sus derechos. El que existan consecuencias jurídicas que priven radicalmente de efectos a un negocio jurídico, por la falta de sus elementos esenciales, sin la necesidad de intervención o declaratoria judicial, resulta en una

significativa consideración para quienes son sus potenciales afectados. Sin embargo, esta consideración, muy válida en el derecho privado, tiene mucha menos robustez frente a una administración que goza del privilegio de la decisión previa y la presunción de legalidad cuando expide actos administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 64 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 89 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 897 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 898

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / PÉRDIDA DE FUERZA

EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En lo que respecta al eventual restablecimiento de los derechos conculcados, se observa, por un lado, que Confianza no probó que hubiera realizado erogación alguna con motivo de la ilegal declaratoria de caducidad del contrato. Por lo que no procede ordenar restitución alguna. Situación similar se predica del Consorcio demandante, habida cuenta de que no identificó perjuicios sufridos con ocasión de los actos administrativos demandados. Por demás, se debe tener en cuenta que,

para el momento en el que este último presentó su demanda, ya se había proferido el fallo de tutela que amparó sus derechos fundamentales y había dejado sin efectos los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO

DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INSUFICIENCIA PROBATORIA /

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL Finalmente, en relación con la pretensión sobre el equilibrio económico presentada por el Consorcio Obras Tunjuelo, debe señalarse que el demandante se limitó a señalar que el aumento en el precio del cemento, que calificó de “anormal e imprevisto” habría afectado el equilibrio del contrato. Sin embargo el actor, luego de hacer una presentación escueta de la supuesta ruptura, olvidó realizar cualquier esfuerzo probatorio en este sentido, por lo que esta pretensión será desestimada.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02001-01(38237)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. Y OTRO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

ESP Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – facultades excepcionales en contratos regidos por el derecho privado – caducidad administrativa del contrato.

Síntesis del caso: los demandantes solicitaron la declaratoria de la nulidad, por falta de competencia, de los actos administrativos mediante los cuales la entidad declaró la caducidad del contrato e hizo efectiva la cláusula penal y la póliza de cumplimiento.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 26 de agosto de 2009, que negó las pretensiones de las demandas1.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. Las demandas acumuladas que dieron origen al presente proceso fueron presentadas el 19 de septiembre de 2006 y el 12 de febrero de 2007, por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (Confianza S.A.) y por el Consorcio Obras Tunjuelo (Consorcio)2 respectivamente, en ejercicio de la

acción contractual, y se dirigieron en contra de la Empresa de Acueducto 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. 2 Integrado por las sociedades Quality Couriers Internacional S.E.A. y Diconci S.A., quienes otorgaron el respectivo poder para que, en su nombre, se adelantara una “acción contractual contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”. y Alcantarillado de Bogotá ESP (EAAB), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): Formuladas por Confianza S.A.: “1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones N 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006, expedidas por la EAAB, mediante las cuales ésta declaró y confirmó, respectivamente, la caducidad administrativa del contrato N 01-25500-726-2004, de 29 de diciembre de 2004.

2. Que, como consecuencia de la nulidad de los mencionados actos administrativos, se declare que CONFIANZA S.A. no está obligada a pagar suma alguna a la EAAB, tanto por la ilegal declaratoria de caducidad como por la ilegal declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento y que, por ello, nada debe a la EAAB por la cláusula penal pecuniaria y por los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo

garantizados en la póliza única expedida por CONFIANZA S.A.

3. Que se condene a la EAAB a restituir a CONFIANZA S.A., debidamente actualizada y siguiendo para ello lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., cualquier suma que dicha compañía hubiera pagado o se viere compelida a pagar como consecuencia del cumplimiento de los actos administrativos acusados.

4. Que, sin perjuicio de lo anterior, sobre las sumas a que tenga derecho CONFIANZA S.A. se liquiden los intereses moratorios que a la misma correspondan […] Formuladas por el Consorcio: “1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones N 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006, expedidas por la EAAB, mediante las cuales ésta declaró y confirmo, respectivamente, la caducidad administrativa del contrato N 01-25500-726-2004, de 29 de diciembre de

2004.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que son procedentes las razones procedimentales, sustanciales y fácticas contenidas en el recurso de reposición interpuesto por los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO contra la Resolución 0205 de 31 de marzo de 2006 y que no proceden las razones invocadas por la EAAB en la Resolución 0370 de 26 de mayo de 2006.

3. Que, en virtud de lo anterior, se declare que la EAAB debe indemnizar a los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO en todos los daños materiales resultantes de la expedición de los actos acusados, en su

modalidad de daño emergente y lucro cesante, y que, por tanto, debe reconocerles las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, debidamente actualizadas.

4. Que, sin perjuicio de lo anterior, sobre las sumas a que tengan derecho los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO se liquiden los intereses moratorios que a la misma correspondan […]”

2. En las demandas3 (presentadas por el mismo apoderado judicial) se indicaron los siguientes hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones: 3. 1) Como resultado de una invitación pública, el 29 de diciembre de 2004 la EAAB y el Consorcio celebraron el contrato de obra 01-25500-726-2004, con el fin de controlar las crecientes que se pudieran presentar en la cuenca alta y media del Río Tunjuelo. El valor del contrato ascendió a $47.412’536.160 y su plazo de ejecución era de 28 meses. 3 Folios 83-94 del cuaderno principal y folios 8-70 del cuaderno 6 del Tribunal, expediente 25000-23-26-000-200700058-01. 4. 2) El contrato fue amparado por la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, expedida por Confianza S.A., la cual contenía el amparo de cumplimiento, por un valor asegurado de $9.482’507.232, y el amparo de buen manejo del anticipo, por un valor asegurado de $4.471’253.616. 5. 3) En la invitación pública y en el contrato, la EAAB omitió hacer mención del artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 y de los

artículos 1-b y 2 de la Resolución CRA 293 de 2004. “Tampoco se dijo que el incumplimiento de dicho objeto en la forma pactada pudiera traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto o alcantarillado [ni] se puso de presente motivación alguna para incluir las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993”. 6. 3) Adujo la parte actora que, en los contratos celebrados por la EAAB, se utilizaban, de ordinario, dos documentos: la minuta del contrato y los “datos del contrato”. Estos últimos contenían, justamente, los datos particulares relacionados con el objeto, el valor, el plazo contractual, y allí se definía si se incluían o no cláusulas excepcionales. 7. 4) Mientras que en el documento llamado “datos del contrato”, en el apartado relativo a las cláusulas excepcionales “se convino claramente: no aplica”; por otro lado, en la cláusula 16 de la minuta del contrato, se dispuso que la Empresa podría emplear las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilateral y de caducidad, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 8. 5) La EAAB declaró la caducidad administrativa del contrato mediante Resolución 205 de 31 de marzo de 2006, un mes antes del tiempo previsto en el cronograma de actividades para la realización de las obras de la ataguía y la contra-ataguía, y 9 meses antes de la expiración del plazo contractual para la construcción del rebosadero principal. “Así mismo, ordenó el pago de la cláusula penal pecuniaria, declaró ocurrido el

siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la póliza de cumplimiento y buen manejo del anticipo”. 9. 6) Confianza S.A. y el Consorcio interpusieron recursos de reposición en contra de la Resolución 250 de 31 de marzo de 2006, que fueron resueltos mediante la Resolución 370 de 26 de mayo de 2006, la cual confirmó, en todas sus partes, el acto recurrido. 10. 7) Los recursos interpuestos se fundamentaron en la imposibilidad de declarar la caducidad administrativa, dado que la EAAB no había obtenido la autorización previa y expresa de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para la incorporación contractual de la cláusula respectiva, lo cual resultaba necesario, toda vez que el incumplimiento del contrato no traía como consecuencia, necesaria y directa, la afectación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. La presa Cantarrana, construida como medida preventiva para controlar las crecientes del Río Tunjuelo y evitar inundaciones, “no se constituye en un medio para la prestación de un servicio público, pues con la presa o sin la presa, la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado se cumple”. 11. 8) Se afirmó que la falta de competencia funcional para expedir el acto administrativo demandado constituyó una violación del principio de legalidad de la cual se derivó su nulidad, en especial si se tenía en cuenta el marco legal de derecho privado que regía el contrato celebrado. 12. 9) La parte actora señaló, además, que la caducidad había sido decretada con anterioridad al vencimiento del plazo pactado para la

terminación de las obras, así como, que no se había presentado incumplimiento de los plazos por parte del Consorcio y que los retrasos en la ejecución eran circunstancias atribuibles a la EAAB. Asimismo, señaló que la entidad no había conminado al contratista al cumplimiento de sus obligaciones “a través de los mecanismos contractuales previstos para dicho propósito”, ni había hecho uso del procedimiento administrativo correspondiente para la declaratoria de caducidad, ni le había permitido a Confianza S.A. culminar las obras correspondientes al objeto del contrato, como lo prevé el artículo 1110 del Código de Comercio. 13. 10) Confianza S.A. adujo que “nunca fue avisada ni notificada por la EAAB de los supuestos incumplimientos del Consorcio, por lo cual no tuvo la oportunidad de tomar las medidas oportunas y adecuadas”. En este mismo sentido, señaló que se había incumplido el deber de evitar la modificación del estado del riesgo asegurado, ya que la entidad no le informó a la aseguradora “el hecho por aquella conocido, de que uno de los miembros del Consorcio, la sociedad Diconci S.A., entró en estado de liquidación”. 14. 11) La aseguradora manifestó que se había incumplido el deber de demostrar la ocurrencia del siniestro así como la cuantificación de la pérdida, lo cual trasgredía, entre otros, el artículo 1077 del Código de Comercio. Además, “en relación con la cuantificación del daño, la EAAB en forma improcedente impuso la cláusula penal y afectó la póliza simultáneamente [a pesar de que] la EAAB no podía exigir la penalidad

junto con la indemnización de los daños por vía de la responsabilidad contractual, porque si así fuera, obtendría un enriquecimiento patrimonial que desvirtuaría la naturaleza reparatoria de estas dos figuras”. 15. 12) Confianza S.A. añadió que la diferencia entre los contenidos de la minuta y de los “datos del contrato”, más que de una contradicción, se trató del desconocimiento de los requisitos previos exigidos en las citadas Resoluciones de la CRA, lo que significó que no existieran antecedentes ni motivaciones para haber incorporado la cláusula, lo que constituyó una potestad no motivada en cabeza de la administración. 16. 13) Sostuvo, además, que “al no poder aplicar la cláusula de caducidad […] lo procedente era ventilar ante la justicia arbitral los asuntos que dieron origen a las Resoluciones […]”, lo anterior, ante la existencia de la cláusula 21 del contrato (cláusula compromisoria). 17. 14) El Consorcio, por su parte, sostuvo que se había presentado un desequilibrio contractual como resultado de “los aumentos anormales e imprevistos ocurridos en el precio del cemento que afectaron, en forma grave la fórmula de ajuste”. 18. 15) En la demanda del Consorcio también se puso de presente el fallo de tutela de segunda instancia del Juzgado 37 Civil del Circuito, que amparó, “como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales vulnerados al Consorcio”, providencia en la que se dejaron sin efectos las Resoluciones 205 y 307 de 2006, “hasta que el juez competente – Jurisdicción Contenciosa Administrativa y/o Consejo de Estado y/o Tribunal

de Arbitramentose pronunci[ara] de fondo sobre los actos que declararon la caducidad del contrato”.

19. Como concepto de la violación la parte actora sostuvo que se habían trasgredido varias normas del ordenamiento ju