CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-02027-01(42284)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Privación de la libertad por culpa exclusiva de la víctima / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Comportamiento culposo del sindicado En la investigación penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues participó de una negociación por documentos privilegiados, tenía en su poder un cheque girado a favor de un abogado con quien negoció, se hallaron en su residencia documentos de reserva del CTI y sostenía relaciones de amistad con uno de los abogados implicados en el delito, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad en contra del demandante, con fundamento en los indicios recolectados, que sugerían su participación en el delito. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02027-01(42284)

Actor: HERNANDO LUIS GARCÍA BARCO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Captura por interceptación de llamada y elementos incautados en su residencia. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que negó las pretensiones. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de concusión y se decretó la preclusión de la investigación por ausencia de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 27 de septiembre de 2006, Hernando Luis García Barco; Patricia Altamar Benavides en su nombre y en representación de sus hijos Andrés Felipe y Laura Jimena García Altamar; Aura Stella Barco González, Maribell Amparo, Yomaira Stella y Maritzell García Barco, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Hernando Luis García Barco, entre el 6 de agosto y el 29 de

diciembre de 2004. Solicitaron el pago de 500 SMLMV para la víctima directa, su esposa, su madre e hijos y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, por perjuicios morales; lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, para Hernando Luis García Barco, por perjuicios materiales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Hernando Luis García Barco fue sindicado del delito de concusión, que la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento y, posteriormente, precluyó la investigación por atipicidad de la conducta. Adujo que se configuró falla del servicio por ausencia de pruebas de cargo para la detención.

II. Trámite procesal El 5 de agosto de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la investigación y la detención preventiva eran cargas que el demandante tenía el deber de soportar.

El 12 de enero de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que no se probó el daño antijurídico. El Ministerio Público conceptuó que se debe condenar a la Nación porque la privación fue injusta. El 30 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la

sentencia impugnada, negó las pretensiones porque se configuró la culpa exclusiva de la víctima. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 31 de agosto de 2011 y admitido el 28 de noviembre siguiente. El recurrente esgrimió que la privación fue injusta porque no se demostró la tipicidad de la conducta. El 19 de enero de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -27 de septiembre de 2006porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 25 de enero de 2005, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de preclusión4.

Legitimación en la causa

4. Hernando Luis García Barco, Patricia Altamar Benavides, Andrés Felipe y Laura Jimena García Altamar, Aura Stella Barco González, Maribel del Amparo, Yomaira Estela y Maritzell García Barco son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación y la que impuso la medida de aseguramiento a Hernando Luis García Barco.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 [Hecho probado 6.5]. Hechos probados

5. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 5 de agosto de 2004, la Fiscalía 24 Delegada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marina (UNAIM) ordenó la captura de

Hernando Luis García Barco por el delito de concusión, según da cuenta copia auténtica de la resolución de esa fecha (f. 10 c. pruebas). 6.2 El 6 de agosto de 2004, agentes del CTI capturaron a Hernando Luis García Barco, según da cuenta constancia del Jefe de seguridad del CTI y copia auténtica de la resolución que resuelve la situación jurídica (f. 8 y 11 a 20, c. pruebas). 6.3 El 9 de agosto de 2004, la Fiscalía 24 Delegada de la UNAIM profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra Hernando Luis García Barco, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esta fecha (f. 11 a 20, c. pruebas). 6.4 El 7 de septiembre de 2004, Hernando Luis García Barco ingresó a la cárcel de Chiquinquirá, según da cuenta certificación expedida por el establecimiento de reclusión (f. 113, c. 1). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 6.5 El 29 de diciembre de 2004, la Fiscalía 24 delegada de la UNAIM precluyó la investigación en contra de Hernando Luis García Barco, según da cuenta copia autentica de la providencia (f. 32 a 53, c. pruebas). La

providencia quedó ejecutoriada el 25 de enero de 2005, según da cuenta certificación de la Fiscalía 24 delegada de la UNAIM (f. 54 c. pruebas). 6.6 El 29 de diciembre de 2004, Hernando Luis García Barco recobró la libertad, según da cuenta certificación expedida por el centro de reclusión (f. 113, c. 1). 6.7 Hernando Luis García Barco es hijo de Aura Stella Barco González, hermano de Maribel del Amparo, Yomaira Estela y Maritzell García Barco, padre de Andrés Felipe y Laura Jimena García Altamar y esposo de Patricia Altamar Benavides, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento, de matrimonio y los certificados de Notaría allegados al proceso (f.1 a 7 c. pruebas). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

7. El daño está demostrado porque Hernando Luis García Barco estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 6 de agosto de 2004 hasta el 29 de diciembre siguiente [hechos probados 6.2 y

6.6].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de

la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9.

9. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y

sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado10. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

10. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en

virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19067. han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”11 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

11. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que la Fiscalía le dictara medida de aseguramiento.

En efecto, la Fiscalía 24 delegada de la UNAIM impuso medida de aseguramiento a Hernando Luis García Barco por el delito de concusión,

con fundamento -entre otrosen la interceptación de comunicaciones telefónicas, en el hallazgo en su residencia de documentos con información del CTI y de un cheque girado a uno de los abogados implicados en la negociación de información, con quien además mantenía una relación de amistad. Así lo destacó la providencia al indicar: Lo anterior se encuentra probado en el proceso, no solo con la declaración rendida por Víctor Sánchez […] que han sido evidenciadas por los hallazgos encontrados en diligencia de allanamiento a la residencia del señor Hernando García, donde se acopió fotocopia de un cheque por valor de diez millones de pesos girado por Hernando Luis García a Víctor Sánchez Cruz […]. Otro hecho que resulta comprometiendo seriamente la responsabilidad del señor Hernando García, es que éste, admita en su propia injurada, que efectivamente mantenía relaciones cercanas con el abogado Sánchez, pese a que había 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. participado como defensor en un caso donde el señor García actuó como investigador comisionado […]. De las pruebas documentales encontradas, se deberá establecer la razón del porqué información procedente del CTI estupefacientes, en los primeros días de junio de 2004, se encuentran en poder del procesado, ya que obra constancia de

que este en dicha época se encontraba adscrito a la unidad de derechos humanos […] situación que no resulta explicada, ni siquiera por la función que cumplía el señor García, antes de su captura. Así las cosas, cumplidos como se encuentran los requisitos previsto en el artículo 356 del C.P.P., se impondrá medida de aseguramiento consistente en detención preventiva […] es evidente el dolo con que se desplegó la conducta imputada, derivado no solo de su extensa experiencia como empleado de la Fiscalía General de la Nación, según se acredita con su hoja de servicios, sino de la actividad investigativa propia de la policía judicial. (f. 12 - 18 c. pruebas). Ahora, la Fiscalía precluyó la investigación porque la adecuación de su conducta correspondía al punible de cohecho y no al de concusión. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] Lo que se podría deducir, a todas luces, es que los abogados Sánchez y Alfonso, o uno de los dos, le propuso a García Barco que a cambio de algún dinero entregara unos documentos y de probarse este hecho se configuraría un típico delito de cohecho, que no de concusión […]. Respecto del señor Hernando Luis García Barco, además de lo que se dejó establecido en precedencia, en el sentido de su conducta en el episodio específico que nos ocupa fue la de un receptor de una supuesta proposición no propiamente ajustada a principios éticos […]. Basta mirar entonces la realidad fáctica del caso en examen a la luz de los conceptos esbozados, para establecer, como se ha venido sosteniendo ab initio en esta disertación, que la conducta punible definida como concusión no tiene

existencia por carecer de los elementos que estructuran el tipo penal, vislumbrándose la probable existencia de cualquiera otra de las formas del delito de cohecho […]. No existiendo, como en efecto no existe, según lo dicho, la estructuración del punible de concusión, necesariamente deberá concluirse que la conducta típica de este delito no se estructura y por lo mismo imperativo resulta precluir la investigación […]. Por otra parte se ordenará la expedición de copias ante la Unidas de Delitos contra la Administración Pública, a efectos de que se investigue la existencia del delito de cohecho […] (f. 46 a 52 c. pruebas). La investigación por el delito de cohecho terminó en una resolución inhibitoria de la Fiscalía delegada que advirtió que de investigar ese delito se vulneraría el derecho al debido proceso del demandante (f. 60 a 64 c. principal). En consecuencia, en la investigación penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues participó de una negociación por documentos privilegiados, tenía en su poder un cheque girado a favor de un abogado con quien negoció, se hallaron en su residencia documentos de reserva del CTI y sostenía relaciones de amistad con uno de los abogados implicados en el delito, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad en contra del demandante, con fundamento en los indicios recolectados, que sugerían su participación en el delito.

Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

13. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 30 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaración de voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser

aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido

posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es, los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección

Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

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SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02027-01(42284)

Actor: HERNANDO LUIS GARCÍA BARCO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”12 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado

en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o sustancial, para lo cual es esencial tomar consciencia de los estándares convencionales que habilitan la limitación proporcional, temporal y excepcional de la libertad personal; el punto de partida para repensar ello demanda, también, comprender que la libertad personal, como ocurre con los demás 12 Frase tomada, con alguna ligera modificación, de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012, p. 209. El texto original es del siguiente tenor: “hay que decir que un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de libertad, aunque no hay para ello buenas razones” es defectuosa no sólo por razones morales. (…) Por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente”. derechos y libertades, no es absoluto. Contenido. 1.- Introducción; 2.- El criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera. Descripción. 3.- Crítica.

La ausencia de la antijuridicidad del daño. 4.- Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la injusticia de la privación de la libertad. 5.- Conclusiones. Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto respecto del fallo proferido por la Subsección el 24 de mayo de 2017. Introducción. Aunque acompañé la decisión adoptada en el asunto de la referencia por la disciplina propia de un sistema de precedente judicial con tendencia vinculante y atendiendo el criterio sentado por el Pleno de la Sección Tercera13 en punto a la responsabilidad por privación injusta de la libertad, presento las razones que me llevan a disentir del raciocinio que actualmente constituye ratio decidendi siendo imperativo ineludible de esa misma Plenaria volver sobre este asunto, modificar la actual tesis de responsabilidad fijada y emprender la construcción de criterios jurídicos que respondan a una lectura más ajustada de la cláusula constitucional de responsabilidad conteste con las reglas,