CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-02168-01(38860)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por incumplimiento de contrato de obra / CONTRATO DE OBRA - Celebrado entre el Consorcio Canaàn y la Secretaría de Educación Distrital / OBJETO DEL CONTRATO - Ejecución de las obras de construcción de la I.I. El Uval, ubicado en la carrera 3 este No. 1010 A – 01 sur de la localidad No. 5 de Usme de Bogotá D.C / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Pactada por las partes en contrato de obra Revisado el expediente se encuentra demostrado que el 23 de diciembre de 2003 se celebró entre el Consorcio demandante y la entidad demandada el Contrato de obra No. 142, por virtud del cual aquel se obligó a realizar la ejecución de las obras de construcción de la I.I. El Uval, ubicado en la carrera 3 este No. 1010 A – 01 sur de la localidad No. 5 de Usme de Bogotá D.C., por el sistema de precio global sin reajustes. En la cláusula vigésima quinta acordaron que las diferencias o controversias insalvables originadas con ocasión de su celebración se someterían a la decisión de un tribunal de arbitramento NULIDADES INSANEABLES - Competencia de funcionario judicial para declararlas de oficio La Sala precisa que los artículos 145 y 306 del Código de Procedimiento Civil, establecen que una vez el funcionario judicial encuentre como probados los hechos constitutivos de una nulidad insaneable o de una excepción al momento de proferir sentencia deberá reconocerla y declararla de oficio, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, excepciones éstas que deben ser

alegadas oportunamente a efectos de que el juez pueda proceder a declararlas. Tal disposición guarda armonía con lo reglado también en el inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que en su tenor literal enseña que “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.”. De esta forma, se entiende que fue el mismo legislador quien le otorgó al juez la competencia y el deber de declarar de oficio las nulidades insaneables o excepciones que encontrara probadas salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 306

FALTA DE JURISDICCIÓN - Se configura cuando un proceso judicial ha sido puesto en conocimiento a un Juez perteneciente a una especialidad diferente a la instituida en el ordenamiento jurídico Es evidente que la ley le impone al juez verificar oficiosamente si esta es la jurisdicción llamada a conocer de una determinada controversia, para lo cual, la Sala considera que se estará en presencia de un evento de falta de jurisdicción en aquellos casos en que un proceso judicial ha sido puesto en conocimiento a un Juez perteneciente a una especialidad diferente a la instituida en el ordenamiento jurídico; para tal efecto, es preciso advertir que si bien es cierto que la jurisdicción, como tal, hace referencia a una de las tres ramas del poder público, a la cual se le ha encomendado la administración de justicia; el diseño constitucional colombiano establece

diversas “jurisdicciones”, las cuales deben ser entendidas como ramificaciones dentro del poder judicial del Estado, razón por la cual se configura una falta de jurisdicción, a título ejemplificativo, cuando el ordenamiento jurídico disponga que el conocimiento de un asunto corresponde a la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, habiendo sido adelantado éste ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o, cuando habiéndose suscrito cláusula compromisoria o compromiso, una de las partes de dicho negocio jurídico acude a los jueces institucionales para demandar una controversia reglada por tales pactos. PACTO ARBITRAL - Habilita a Tribunal de Arbitramento para conocer controversias contractuales / MODALIDADES DEL PACTO ARBITRALCláusula compromisoria y compromiso / PACTO ARBITRAL - No puede desconocerse por las partes mediante renuncia tácita / DEROGATORIA DE PACTO ARBITRAL - Las partes del contrato estatal pueden hacerlo si previamente lo convinieron en forma expresa y por escrito Sobre el alcance de la figura del pacto arbitral como instrumento procesal que abre las puertas para que el conocimiento de la acción de controversias contractuales sea de conocimiento de los jueces ad-hoc, por vía de un Tribunal de Arbitramento (…) siendo la suscripción de la cláusula compromisoria o el compromiso una habilitación expresa y por escrito de las partes para que sus controversias sean conocidas por particulares investidos con jurisdicción ad-hoc, debe reiterarse la tesis expuesta por el pleno de la Sección Tercera en providencia de 18 de abril de 2013, en donde precisó que dada la solemnidad constitutiva del

pacto arbitral, en un documento por escrito contentivo de una manifestación expresa y conjunta de las partes sobre la habilitación a los particulares para impartir justicia, se debía proceder del mismo modo para que este se entendiera derogado, es decir, extendiendo nuevamente un documento en donde las partes de manera explícita dejan sin efecto –total o parcialmentela habilitación para acudir ante la justicia arbitral. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la improcedencia de la renuncia tàcita al pacto arbitral, consultar auto de 18 de abril de 2013, Exp. 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CLÁUSULA COMPROMISORIA - Fijada por la Entidad demandada y consorcio contratista para que sus diferencias fueran dirimidas por la jurisdicción arbitral / DEROGATORIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA - No probada La cláusula vigésima quinta establece los mecanismos para la solución de controversias entre las partes, las cuales se diferencian según fuese el motivo de la controversia, ya que si éstas surgen por asuntos diferentes a la aplicación de la cláusula de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y liquidación del contrato, serán dirimidos utilizando mecanismos agiles de solución, mientras que si se trata de diferencias insalvables – como en este caso -, la decisión de las partes fue la de consignar expresamente una cláusula compromisoria por medio de la cual la entidad y el consorcio contratista han

convenido que esas diferencias serán sometidas de común acuerdo a la jurisdicción arbitral a fin de solucionar sus controversias. La Sala advierte que si bien la parte demandante afirma que solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, sin embargo la apoderada de la SED manifestó la falta de voluntad de la entidad para someterse al tribunal arbitral, y que la entidad no prestaba su consenso para tal fin, lo que trajo como consecuencia que el centro de arbitraje devolviera las diligencias; en el plenario no obra documento suscrito por las partes en donde se hubiere derogado expresamente la cláusula arbitral en comento, y a partir del cual colegir que las partes contratantes manifestaron su voluntad de renunciar expresamente a la cláusula compromisoria pactada, razón por la cual se entiende que el pacto arbitral continúa vigente y cuyos efectos no pueden ser desconocidos unilateralmente por una de las partes. PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Admite modificación cuando se configure una nulidad absoluta / NULIDADES ABSOLUTAS - No pueden sanearse por ratificación de las partes / NULIDAD ABSOLUTA - Debe ser decretada por el juez así se encuentre el trámite en segunda instancia y surta en virtud del recurso de un apelante único / CAUSAL DE NULIDAD INSANEABLE - Su decreto de oficio no vulnera el principio de la no reformatio in pejus / CONTROL DE LEGALIDAD - Poder deber del Juez decretar de oficio la nulidad absoluta. Prevalencia del interés general / PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL - Protección del orden jurídico Se podría contra argumentar en este asunto, que a raíz de la declaratoria de

desierto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la parte actora quedó como apelante único, lo que implicaría en principio no hacerle más gravosa la situación de aquel - reformatio in pejus -; sin embargo este principio admite como excepción, además del evento en “que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”; en todos aquellos casos cuando se está en presencia de las denominadas nulidades absolutas – sustanciales o adjetivas – que son sanciones que prevé la ley para aquellos trámites judiciales o negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas. Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta – sustancial o adjetivaes poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas. Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, donde se incurrió en la causal de nulidad insaneable prevista en el numeral 1º del artículo 140 del C.P.C., en concordancia con el inciso 2º del numeral 6 del artículo 144 y 145 ibídem, normas que resultan aplicables en este

caso por virtud del mandato expreso del artículo 267 del C.C.A y 308 del CPACA, el decreto oficioso de la nulidad absoluta conlleve la violación del principio de la reformatio in pejus, porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la excepción a la aplicación del principio de la no reformatio in pejus cuando se configure nulidad insaneable, consultar sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 76001-23-31-000-1996-02709-01(16326), CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 NULIDAD INSUBSANABLE - Decretada por falta de jurisdicción ante existencia de cláusula compromisoria en contrato de obra / FALTA DE JURISDICCIÓN - Probada / FALTA DE JURISDICCIÓN - Conlleva a la remisión del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se adelante el correspondiente procedimiento arbitral La Sala encuentra demostrado que en el presente asunto ésta jurisdicción carece

de competencia para resolver las controversias originadas en la celebración y ejecución del contrato No 142 de 23 de diciembre de 2003 celebrado entre las partes, de forma tal que procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, en adelante y como consecuencia de lo anterior, declarar probada la falta de jurisdicción y ordenara remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se adelante el correspondiente procedimiento arbitral. Para el efecto, en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia los interesados deberán promover los trámites correspondientes al proceso arbitral.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02168-01(38860)

Actor: CONSTRUCTORA CANAÁN S.A Y OTROS

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DISTRITAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Contenido: Descriptor: Falta de jurisdicción por existencia de cláusula

compromisoria dentro del contrato estatal /Restrictor:/ Competencia del funcionario judicial para declarar de oficio las excepciones o nulidades insaneables que encuentre probadas /La acción de controversias contractuales y la jurisdicción arbitral/El pacto arbitral - la cláusula compromisoria y el compromiso /Renuncia al pacto arbitral a la Cláusula Compromisoria. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 03 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se advierte que la parte demandada también interpuso el recurso de apelación, pero por auto de 241 de 1 Folios 318 y 319. C. 2ª instancia. noviembre de 2010, se le declaró desierto por no haberlo sustentado en los términos de ley. El Tribunal declaró parcialmente incumplido el contrato de obra No. 142 de 2003 suscrito entre el Consorcio Canaán – EGL 2004 y la Secretaría de Educación Distrital y consecuencialmente condenó al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital a pagar las sumas de $ 3.196.925.69 y 15.865.517.52, por concepto de intereses causados con ocasión del pago tardío en las actas parciales de obra e intereses por créditos de tesorería y de sobregiros bancarios contabilizados entre 25 de mayo y 26 de septiembre de 2005, respectivamente. Finalmente negó las restantes pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda En demanda presentada el 28 de noviembre de 2006, por el Consorcio Canaán – EGL 2004 contra el Distrito Capital – Secretaría de Educación, la demandante solicitó que se ordenara el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal No. 142 de 2003, ocurrido como consecuencia del aumento inusitado y grave del precio del acero.

Solicitó además que la entidad demandada incumplió el contrato estatal, al no cumplir en la oportunidad contractual con el pago del precio del contrato; se ordene el pago del valor de las mayores obras ejecutada y se reconozcan y paguen los gastos financieros en que incurrió el consorcio para atender los pagos de ejecución de las obras, por el tardío desembolso del anticipo, por la mora en los pagos. (fols. 12 a 20 C.1)

2. Hechos 2.1. Entre el Consorcio Canaán – integrado por las firmas Canaán S.A., y Edgar Gómez Lucena y Asociados se celebró el contrato de obra No. 142 suscrito el 23 de diciembre de 2003, cuyo objeto consistía en “la ejecución de la construcción por fases de la I.E.D. El Uval, de acuerdo con los planos, especificaciones y cantidades

de obra”, ubicado en la carrera 3 Este No. 101ª – 01 Sur de la localidad No 5 de Usme”. 2.2. La duración del contrato era de trescientos (300) días calendario. En la cláusula primera del referido contrato se dispuso que las obligaciones del constructor se ejecutarían “…de acuerdo con los planos, especificaciones y cantidades de obra entregados a la Secretaría de Educación por el Diseñador responsable Esguerra &

Useche”. 2.3. El 25 de marzo de 2004, se suscribió el “acta de iniciación de obras”, desconociéndose lo previsto en el pliego de condiciones y lo pactado en la cláusula primera del contrato, toda vez que estos documentos suponían la consecución de la licencia de construcción a la iniciación de las obras y la obligación del contratista se concretaba a realizar los trámites faltantes para la actualización de la misma. 2.4. Sin embargo, el Consorcio Canaán – EGL 2004, se vio en la obligación de realizar los trámites de la licencia en un tiempo que sobrepasó las previsiones establecidas en las normas vigentes, porque la licencia de construcción fue expedida en 151 días hábiles, cuando lo previsible para dicho trámite eran 45 días hábiles de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1052 de 1998. Acordándose en el pliego de condiciones y en el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato que, “El constructor será responsable de los trámites faltantes para la actualización de la licencia de construcción antes de la fecha de iniciación de las obras”. En consecuencia, la obligación del contratista se circunscribía a realizar la terminación de los trámites de actualización, sin embargo terminó realizando los trámites de una licencia nueva y no de su actualización, en razón a que aquella no había sido expedida. 2.5. Durante la realización del trámite de la licencia de construcción el proyecto urbanístico fue modificado de manera importante, por incumplimiento de normas urbanísticas por parte de la entidad solicitante, en las siguientes zonas:  Se modificó el plano de parqueaderos y acceso a los mismos.

 Se modificaron los aislamientos y antejardines, obligando a desplazar el inicio de rampas y escaleras a partir del antejardín.  Se eliminaron las obras que correspondían a canchas y circulaciones que se encontraban en la zona de control ambiental contra la quebrada “La Chuniza” – Sector norte del proyecto -.  Se modificaron los trazados del cerramiento perimetral, ya que algunos de estos abarcaban zonas de aislamientos. 2.6.- Todo lo anterior condujo a que existieran diferencias urbanísticas entre el proyecto original con el que fue preparada la oferta presentada y las obras que quedaron aprobadas por la curaduría No 3 en la licencia de construcción, la cual se materializó a través de la resolución No. 0430055 del 25 de marzo de 2004; y significó para el contratista la asunción de unos costos que en ningún momento pueden ser de su responsabilidad, pues no fueron incluidos ni presupuestados en la oferta presentada, los cuales se discriminan en el párrafo 7 del numeral 3 de los hechos de la demanda.2. 2.7. Iniciada la obra, procediéndose a la cimentación e inicio de excavaciones. La implantación arquitectónica del proyecto obligó a realizar movilizaciones de tierra que al momento de excavar se tradujeron para el contratista en incrementos superiores al 32% del número de metros cúbicos incluidos en la oferta inicial, lo que constituye mayor cantidad de obra. De igual manera los movimientos de tierra, rellenos, taludes y tratamientos previstos para las obras de urbanismo, estuvieron muy por encima de los niveles de terreno y en otros los cortes de taludes superaron

ampliamente, los que muestran los cortes y alzados del proyecto, generando mayores cantidades de obra en esta actividad. 2.8. Que el tema de obras no previstas, quedó consignado en el numeral 2.1.6. del pliego de condiciones; y plasmado en la cláusula 3.4 del Contrato. En la revisión de planos y especificaciones técnicas, se encontró que algunos de los ítems de construcción no estuvieron contemplados y en consecuencia el 22 de noviembre mediante acta fueron compensadas. Sin embargo, no se comprende el por qué obras no previstas hechas con posterioridad, no fueron compensadas o no pueden compensarse si fueron indispensables para el adecuado funcionamiento del Centro Educativo; obras que procede seguidamente a relacionar.3 2.9. Afirma, que las obras que no se ejecutaron en razón a la limitante que comportó la licencia de construcción expedida para el proyecto, no eran no previstas, sino que correspondían a mayores y menores cantidades de obra y en consecuencia debían trasladarse allí los valores que por la ejecución del proyecto tuvo que asumir el contratista. 2 Folio 22. C. 1. 3 Ver folio 24, ib. 2.10. De otra parte se le trasladó al contratista la demora en los pagos, pues se pactó en las cláusulas 8ª y 9ª, la entrega de un anticipo del 40% del valor del contrato dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos legales y presupuestales a que hubiere lugar, y tres pagos parciales contra actas de recibo parcial de cada una de las etapas previstas, es decir, a los 150, 240 y 300 días

calendario siguientes a la firma del acta de iniciación de obras; sin embargo la entidad no efectuó el desembolso de manera oportuna, tal como a continuación se detalla.4 2.11. Que la mora en el pago y la imposibilidad de obtener la autorización para el desembolso del anticipo, pues fue dado un mes después del inicio, impidieron al contratista negociar y contratar previamente el suministro y entrega de materiales necesarios para la ejecución de la obra, ocasionando la pérdida del equilibrio financiero y la carga de asumir las alzas demostrables de insumos que habrían podido congelarse. 2.12. Dice que como fue de público conocimiento, entre el primer y segundo semestre del 2004, se presentaron fenómenos imprevisibles como el alza sustancial del precio del hierro y del acero de refuerzo, originados en eventos de economía global y comercio exterior con la República de China, los cuales propiciaron alzas imposibles de prever y en consecuencia sin obligación de soportar. 2.13. En consideración al plan de contingencia que hubo de implementarse para recuperar el mayor tiempo que se tomó en la ejecución de mayores cantidades de obra, obras adicionales y no previstas, que significó para el consorcio mayores gastos administrativos, de equipos y materiales, se debe reconocer por parte de la Secretaria de Educación los costos que seguidamente se relacionan por no ser imputables al contratista.5 2.14. Debido al desequilibrio económico del contrato generado en todos los aspectos motivo de reclamación, el contratista recurrió al sistema financiero a fin de apalancar económicamente el proyecto y cumplir con la entrega de las obras

encomendadas en el tiempo acordado y cometer también los compromisos de pago 4 Ver folio 26, ib. 5 Ver folio 28. C.1. con proveedores y subcontratistas, incrementando el desequilibrio del contrato por causas imputables a la entidad y procede a relacionar las cifras.6 2.15. El 11 de julio de 2005, las partes suscribieron el acta de liquidación del Contrato No 142 de 2003, en la cual se dejó expresa y concreta reserva sobre los aspectos que son objeto de las pretensiones de la demanda. 2.16. Que conforme a la cláusula vigésima quinta del contrato No 142 de 2003, la demandante solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de ser reconocidas en esta jurisdicción las pretensiones patrimoniales, no obstante en diligencia del 29 de septiembre de 2006, la apoderada de la SED manifestó la falta de voluntad de la entidad para someterse al trámite arbitral, alegando que la convocatoria debía realizarse de común acuerdo entre las partes, y que la SED no prestaba su consenso para tal fin. 3.- El trámite procesal. Admitida que fue la demanda y noticiado del demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas y propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de la obligación”; “Falta de causa”; Buena fe y la genérica”. Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad ésta que sólo fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 03 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, declaró parcialmente incumplido el contrato de obra No. 142 de 2003 suscrito entre el CONSORCIO CANAÁN – EGL 2004 y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, y consecuencialmente condenó a la entidad demandada al pago de la suma de $ 3.196.925.69 por concepto de intereses causados con ocasión del pago tardío en las actas parciales de obra y a la suma de $ 15.865.517.52, por concepto de intereses por créditos de tesorería y de sobregiros bancarios contabilizados entre 25 de mayo y 26 de 6 Ver párrafo final pág. 28, ib. septiembre de 2005; negando las demás pretensiones de la demanda y sin condena en costas.

Para tomar estas decisiones el Tribunal, luego de estudiar los presupuestos procesales de caducidad y la legitimación en la causa; de transcribir algunos apartes del pliego de condiciones, de algunas cláusulas del contrato de obra No. 142 del 23 de diciembre de 2003 y del contrato Modificatorio Uno suscrito el 24 de diciembre de 2004, expuso las siguientes razones: Inicia su argumentación el Tribunal diciendo que la modalidad de pago pactada en el contrato de obra No 142 de 2003 fue la de “Precio Global Fijo sin reajuste”, según la cual el contratista se obligaba para con la administración a ejecutar las

obras, según las cantidades e ítems contemplados en el pliego de condiciones y el contrato, que para el caso en cuestión se encontraban relacionadas en el anexo técnico 1 y formulario No. 3. En consecuencia el contratista debía cumplir con la construcción de la IED EL UVAL en un plazo de 330 días y por un valor de $ 4.139.837.554 como quedó finalmente previsto debido a la modificación que posteriormente se realizó al contrato inicial, sin que hubiera lugar a la cuantificación de obras por cantidades ejecutadas, en la medida que la modalidad era la de precio global, de suerte que de antemano la administración en ejercicio del principio de planeación, estructuró y cuantificó la obra en las cantidades y medidas descritas en el pliego, teniendo como fundamento la elaboración de los diseños y demás estudios previos que identificaron en su totalidad los ítems necesarios para poder llevar a cabo la construcción de la institución educativa. Si bien es cierto que el valor del contrato debió ser ampliado, por la inclusión de nuevas cantidades, no contenidas en los ítems relacionados en cada uno de los capítulos de los que se conformó la obra, lo anterior no implica que la modalidad de pago – precio globalse hubiese modificado, en razón a que el motivo o causa del Contrato Modificatorio Uno, fueron circunstancias sobrevinientes, en donde la realización de estas obras no previstas, eran necesarias para el adecuado cumplimiento de la obligación contractual y que no podían ser reconocidas mediante la cláusula de compensación, esto es, disminuyendo porcentajes en otros ítems de menor importancia.

Esto es claro, porque en los hechos de la demanda se afirma que la referida compensación se efectuó el 22 de noviembre de 2004, fecha que resulta próxima al 11 de marzo de 2005, cuando se suscribió el acta final de la obra, por lo que para la Sala y dentro de un concepto de razonabilidad, que para el 22 de noviembre de 2004 la obra estaba adelantada y resultaba más complicado entrar a reducir porcentajes en ítems de menor importancia, por lo que no era viable realizar la compensación. Por lo anterior, la administración procedió a reconocerle al contratista las obras no previstas pero necesarias; para eso se suscribió el contrato modificatorio No. 1 que trajo consigo la adición presupuestal, que permitió equilibrar la relación contractual, reconociendo para el contratista las obras que ejecutó y no se encontraban contenidas en los anexos del contrato 142 de 2003. Aduce la demandante que en este caso se estructura el rompimiento del equilibrio financiero del contrato porque es un hecho de público conocimiento que entre el primer y segundo semestre del 2004, se presentaron fenómenos imprevisibles como el alza sustancial del precio del hierro y del acero de refuerzo, originado en eventos de economía global y comercio exterior con la República de China, los cuales propiciaron alzas imposibles de prever y en consecuencia sin obligación de soportar. Considera el Tribunal que la anterior circunstancia, no puede tenerse como un hecho notorio a la luz de lo normado en el inciso segundo del artículo 177 del C. de P.C., porque aquellos son acontecimientos evidentes, que se convierten en

verdades axiomáticas propias, que tienen tal difusión en un medio dado que se hacen incontestables y que llevan a tal grado de certeza que resulta superior a la convicción que nace de la prueba misma, cuestión que no puede predicarse del alza del hierro y del acero, porque primeramente, no reúne las condiciones de ser público y sabido por el juez y el común de personas con una cultura mediana, pues bien pudo ser conocido únicamente por el circulo de constructores y proveedores de éstos y segundo porque aun cuando tuviera la connotación de notorio, que se repite no la tiene, lo cierto es que dentro del acervo probatorio no reposa ningún reporte que dé cuenta de los mayores costos sufragados por el contratista con ocasión de la alegada alza, por tal motivo la solicitud debe ser negada ante el incumplimiento de la carga de la prueba impuesta a la parte actora, en los términos del artículo 177 del C.P.C. Para dilucidar el tema de la de declaratoria de incumplimiento del contrato 142 de 2003 por el no pago oportuno de las actas parciales de obra y la procedencia del reconocimiento de los gastos financieros, al haber incurrido en mora la entidad en el pago de las actas parciales números 5, 6 y 7, porque a pesar de no haberse pactado un plazo para su pago, solicita el demandante que en este caso debe dársele aplicación al artículo 885 del Código de Comercio, según el cual pasados 30 días de presentada la cuenta de cobro la administración debía cancelar su valor; el Tribunal comienza haciendo la distinción entre el retardo y la mora, y transcribe apartes de una sentencia de ésta Corporación referente a dicha

distinción; para concluir diciendo que en el presente caso, la entidad sólo incurrió en retardo porque no se pactó plazo para el pago de las cuentas y porque el contratista nunca constituyó a la entidad en mora, por lo que procede a darle aplicación a lo previsto en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 80 de la ley 80, que fuera modificado tácitamente por el artículo 6 de la ley 598 de 2000, esto es liquidando un interés igual al DTF y