CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-02177-01(42031)-2018

LITISCONSORCIO - Finalidad / CLASES DE LITISCONSORCIO /

LITISCONSORCIO NECESARIO - Noción. Definición. Concepto / FALTA DE VINCULACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO / SE CONFIGURÓ CAUSAL DE NULIDAD INSANEABLE / NULIDAD DE TODO LO ACTUADO La figura del litisconsorcio tiene como finalidad esencial la debida integración del contradictorio en los procesos, atendiendo a criterios básicos de economía procesal o de mérito para resolver la controversia, y se encuentra dividida como necesaria, facultativa y voluntaria, según la naturaleza de la relación o relaciones jurídicas discutidas en el proceso y a la divisibilidad de las obligaciones derivadas de esas relaciones. el litisconsorcio puede ser catalogado como activo o pasivo según la calidad que se pretenda obtener al ingresar al proceso, es decir, será litisconsorcio por activa cuando se pretenda integrar la parte demandante o será litisconsorcio por pasiva cuando se pretenda integrar la parte demanda del proceso. (…) se puede inferir que el litisconsorcio necesario se da en aquellos casos en los que la naturaleza de las relaciones jurídicas planteadas o debatidas en el proceso no permiten emitir una decisión de fondo con las partes que hasta el momento se encuentran vinculadas al mismo, por encontrarse necesaria la comparecencia de una o varias personas –por activa o por pasiva– que podrían resultar afectadas con la decisión adoptada en razón a la relación jurídica debatida. (…) la determinación de la existencia de un litisconsorcio necesario dependerá exclusivamente de la naturaleza de la relación jurídica debatida y su

relación con las personas que se pretende vincular al proceso a través de esa figura, la cual debe ser indispensable para poder emitir un pronunciamiento de fondo. (…) La falta de vinculación al proceso del litisconsorte necesario implica que este no pudo intervenir en el trámite de la primera y de la segunda instancia, configurándose así, además, la causal de nulidad insaneable prevista en el numeral 3 del artículo 140 ejusdem, por cuanto se le pretermitieron íntegramente las respectivas instancias. (…) no es posible adoptar la decisión que resuelva la controversia planteada en segunda instancia y por ello, en aplicación del artículo 83 e inciso cuarto del artículo 258 ibidem, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia y se ordenará al a quo que proceda a vincular al litisconsorte necesario por pasiva.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 50 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 51 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 52 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 53 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 54 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 56 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 140 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 146 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 258

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02177-01(42031)

Actor: FUNDACIÓN SALVEMOS AL MEDIO AMBIENTE

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-ALCALDÍA LOCAL DE SAN

CRISTÓBAL SUR Referencia ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Previo a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 10 de marzo de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda (fl. 132-145, c. ppal.), se advierte la necesidad de pronunciarse sobre una nulidad procesal insaneable.

ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El 30 de noviembre de 2006 (fl. 1, c. ppal.), la Fundación Salvemos al Medio Ambiente (FUNAMBIENTE), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá-Alcaldía Local de San Cristóbal Sur (fl. 1-8, c. ppal.). 1.1. Las pretensiones

2. La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl. 1-2, c. ppal.): 1) Se declare que el Distrito Capital-Alcaldía Local de San Cristóbal Sur incurrió en ilegalidad al liquidar y cargar a FUNAMBIENTE como

cocontratante el valor de los impuestos causados en los Convenios FIP nros. 100069 a 100086 cuando los mismos han debido ser asumidos y pagados, de acuerdo a la ley de los convenios, por la Alcaldía Local de San Cristóbal Sur como su proponente.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la

Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.-Alcaldía Local de San Cristóbal Sur a restituir a favor de FUNAMBIENTE la suma de doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos mil seiscientos treinta y cinco pesos ($248.400.635,00) correspondiente al valor de los impuestos de los convenios FIP liquidados y descontados a FUNAMBIENTE por acto unilateral de la Alcaldía Local de San Cristóbal Sur.

3. Condenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. a pagar a FUNAMBIENTE el valor de los intereses moratorios correspondientes a la suma de dinero que ilegalmente le fue descontada por la Alcaldía Local de san Cristóbal Sur a título de impuestos en los Convenios FIP materia de los hechos de la presente demanda en cuantía de doscientos veintiocho millones ochocientos sesenta mil ciento cincuenta y nueve pesos ($228.860.159,00) m/cte. liquidado a la tasa efectiva anual del 22,61% según lo autorizado por la Superintendencia Financiera al respecto.

4. Condenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. al pago de costas y agencias en derecho. 1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a

continuación (fl. 2-4, c. ppal.): 3.1. En el año 2003, el Distrito Capital de Bogotá-Alcaldía Local de San Cristóbal Sur –como proponente–, la Fundación Salvemos al Medio Ambiente –como organismo de gestión– y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-Fondo de Inversión para la Paz –como financiador– suscribieron los convenios FIP nros. 100069 a 100086 –dieciocho convenios en total–. 3.2. El objeto de los convenios era ejecutar proyectos de construcción y pavimentación de vías en la jurisdicción de la Alcaldía Local de San Cristóbal Sur del Distrito Capital de Bogotá. En los convenios se pactó que el proponente –el ente territorial– asumiría el valor de los impuestos que se llegaren a causar. 3.3. Una vez ejecutadas las obras por parte del organismo de gestión – FUNAMBIENTE–, los tres cocontratantes procedieron a liquidar de mutuo acuerdo los convenios FIP nros. 100069 a 100086. En cada acta de liquidación se descontó el valor de los impuestos de las sumas a que tenía derecho FUNAMBIENTE, pero esos montos debían ser asumidos por el ente territorial.

2. Trámite procesal

4. El 9 de agosto de 2007, el a quo admitió la demanda y ordenó notificar personalmente dicha decisión (fl. 19, c. ppal.). El Distrito Capital de Bogotá- Alcaldía Local de San Cristóbal Sur, dentro del término de fijación en lista, contestó la demanda (fl. 22-34, c. ppal.).

5. El 10 de marzo de 2011, el a quo negó las pretensiones de la demanda (fl. 132145, c. ppal.). El 23 de marzo de 2011, inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante presentó recurso de apelación (fl. 147-150, c. ppal.), el cual fue concedido con auto del 23 de junio de 2011 (fl. 152, c. ppal.) y admitido en esta instancia con auto del 30 de septiembre de 2011 (fl. 156, c. ppal.). El 11 de noviembre de 2011 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión

(fl. 159, c. ppal.).

CONSIDERACIONES

6. En el sub lite la controversia gira en torno a la nulidad de la liquidación por mutuo acuerdo de los dieciocho convenios suscritos por el Distrito Capital de Bogotá-Alcaldía Local de San Cristóbal Sur, la Fundación Salvemos al Medio Ambiente y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la RepúblicaFondo de Inversión para la Paz, para que, una vez anulada la liquidación, se ordene el pago de unas sumas indebidamente deducidas a la demandante y los intereses a que hubiere lugar, dado que esos montos debían ser sufragados por el ente territorial demandado.

7. Así las cosas, el despacho advierte que en el presente asunto el contradictorio no está debidamente conformado. Las pretensiones de anulación y el reconocimiento económico pretendido giran en torno a la liquidación de convenios suscritos por tres personas jurídicas, de las cuales solo comparecieron dos al presente proceso, siendo necesaria la presencia de la otra por ser litisconsorte necesario por pasiva.

8. En ese orden, es preciso abordar el estudio de la figura del litisconsorcio con

base en los artículo 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa contenida en el artículo 1461 del Código Contencioso Administrativo. 1 “Intervención de terceros. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia. // En los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho a intervenir como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocerá a quien en la oportunidad prevista en el inciso anterior demuestre interés directo en las resultas del proceso. // En los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil. El Ministerio Público está facultado para solicitar la intervención de terceros eventualmente responsables. (…)”. 8.1. De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, la figura del litisconsorcio tiene como finalidad esencial la debida integración del contradictorio en los procesos, atendiendo a criterios básicos de economía procesal o de mérito para resolver la controversia, y se encuentra dividida como necesaria, facultativa y voluntaria, según la naturaleza de la relación o relaciones jurídicas discutidas en el proceso y a la divisibilidad de las obligaciones derivadas de esas relaciones. 8.2. De igual forma, el litisconsorcio puede ser catalogado como activo o pasivo según la calidad que se pretenda obtener al ingresar al proceso, es decir, será litisconsorcio por activa cuando se pretenda integrar la parte demandante o será

litisconsorcio por pasiva cuando se pretenda integrar la parte demanda del proceso. 8.3. Del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil se puede inferir que el litisconsorcio necesario se da en aquellos casos en los que la naturaleza de las relaciones jurídicas planteadas o debatidas en el proceso no permiten emitir una decisión de fondo con las partes que hasta el momento se encuentran vinculadas al mismo, por encontrarse necesaria la comparecencia de una o varias personas – por activa o por pasiva– que podrían resultar afectadas con la decisión adoptada en razón a la relación jurídica debatida. 8.4. Así las cosas, la determinación de la existencia de un litisconsorcio necesario dependerá exclusivamente de la naturaleza de la relación jurídica debatida y su relación con las personas que se pretende vincular al proceso a través de esa figura, la cual debe ser indispensable para poder emitir un pronunciamiento de fondo.

9. Con esa claridad, en el sub lite es necesaria la comparecencia de todas las personas jurídicas que suscribieron el convenio y las liquidaciones, pues en tratándose de convenios, quien pretenda su liquidación debe formular sus pretensiones liquidatorias ante todos los que lo suscribieron. 9.1. Para poder resolver las pretensiones relacionadas con las liquidaciones de los convenios se requiere la comparecencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-Fondo de Inversión para la Paz, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, pues la decisión referente a las liquidaciones se extiende no sólo a FUNAMBIENTE y al Distrito Capital de Bogotá-Alcaldía Local

de San Cristóbal Sur, sino también a la otra autoridad en comento, toda vez que la liquidación es el corte o ajuste de cuentas definitivo, para aclarar y definir todo lo relativo al desarrollo y ejecución de los convenios y así determinar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, razón por la cual, para su correcta realización, se requiere la presencia obligatoria de todos los que suscribieron los convenio y las liquidaciones que se pretenden anular, pues sin su comparecencia es imposible hacer el balance definitivo. 9.2. La decisión que se adopte respecto de las liquidaciones de los convenios no puede fraccionarse para liquidar las obligaciones contraídas entre dos de los tres participantes de los convenios. El cruce de cuentas, por ser definitivo, no puede dejar en vilo la situación del participante no vinculado, de ahí que sea necesaria su comparecencia en el proceso2.

10. Así las cosas, debido a que en este proceso era necesaria la vinculación de la autoridad en cita, se encuentran configuradas las causales de nulidad previstas en los numerales 83 y 94 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. 10.1. La falta de vinculación al proceso del litisconsorte necesario implica que este no pudo intervenir en el trámite de la primera y de la segunda instancia, configurándose así, además, la causal de nulidad insaneable prevista en el numeral 35 del artículo 140 ejusdem, por cuanto se le pretermitieron íntegramente las respectivas instancias. 2 Sobre la necesidad de vincular a todos los participantes de un convenio cuando las pretensiones giran en torno a su liquidación, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del

15 de diciembre de 2017, exp. 38741, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 3 “Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”. 4 “Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. // Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”. 5 “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”. 10.2. En tales condiciones, no es posible adoptar la decisión que resuelva la controversia planteada en segunda instancia y por ello, en aplicación del artículo 83 e inciso cuarto del artículo 258 ibidem, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia y se ordenará al a quo que proceda a vincular al litisconsorte necesario por pasiva. En mérito de lo expuesto, se

R E S U E L V E

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir de la sentencia del 10 de marzo de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al a quo vincular al proceso como litisconsorte necesario por pasiva al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-Fondo de Inversión para la Paz, en los términos de la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado