CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2006-02259-01(38422)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN - Funcionamiento, actualización y operación del sistema integrado de información sobre multas y sanciones por infracciones de tránsito SIMIT / RECAUDO POR INFRACCIONES Y MULTAS DE TRÁNSITO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Configurada / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Configurada En el presente asunto, la demandante formuló un grupo de pretensiones declarativas, que va seguido de dos grupos de pretensiones condenatorias, unas como principales y otras como subsidiarias. El supuesto de tales pretensiones reside en la declaración, a términos del artículo 10 de la Ley 760 de 2005, de la obligación que pesa sobre el Distrito Capital, de transferir a la Federación Colombiana de Municipios el 10% de la totalidad de los recaudos que efectúe por infracciones y multas de tránsito; tanto como en el reconocimiento expreso del derecho que por virtud del contrato de concesión 041, tiene la UT Simit DC, de recibir las anteriores sumas. Como consecuencia de lo anterior, la actora pretende que se condene al Distrito a pagarle, a título de resarcimiento del daño determinado por la omisión del cumplimiento de la primera obligación para satisfacción del segundo derecho, el 10% del total recaudado por infracciones o que, en subsidio, se condene a la accionada a pagar el 6,95% de los recaudado, destinado a cubrir los gastos de la operación del SIMIT y a la constitución de un

fondo de cobertura, conforme a lo pactado en el contrato de concesión 041 (…) [L]a Sala concluye que, para invocar la pretensión (…) se encuentra legitimada únicamente la Federación Colombiana de Municipios, puesto que el artículo 10º de la Ley 769 de 2002 estableció una relación jurídica de Derecho público entre aquella y las entidades territoriales; relación a la que es ajena la demandante UT Simit DC, ya que nadie puede, en nombre propio, pretender o ser demandado o contradecir en proceso, resistir a una pretensión, sino por una relación, de la cual se atribuya, o se le atribuya a él la subjetividad activa o pasiva. Por tanto, la demandante no se encuentra legitimada en la causa por activa (…) [E]l Distrito Capital de Bogotá no formó parte contrato de concesión 041, ni esto fue afirmado por el demandante. Por tanto, el Distrito Capital de Bogotá no se encuentra legitimado en la causa por pasiva

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / REPRESENTACIÓN JUDICIAL

[L]a Sala debe tomar en consideración que la legitimación en la causa es personal, subjetiva y concreta, y no se cede ni se trasmite, como lo reconoce la doctrina. Puede, en todo caso, actuar una persona en representación de otra, siendo así la legitimación del representado lo que da lugar a la decisión de mérito. Sin embargo, en el expediente no obra prueba de que la Federación Colombiana de Municipios hubiera conferido a la UT Simit DC la facultad de actuar en representación suya en el asunto de autos. Esto tampoco puede inferirse de la cláusula cuarta del contrato de concesión 041, en la cual se estipuló la forma en la que la Federación le

pagaría a la UT Simit DC por el desarrollo, puesta en funcionamiento, actualización y operación del SIMIT; sistema que –como lo resalta la actora y lo declaró la Directora Nacional del SIMIT en este proceso– no es una herramienta de gestión de cobros.

CONTROVERSIA CONTRACTUAL / CONTRATO DE CONCESIÓN /

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Ruptura / PRINCIPIO DE

RELATIVIDAD

La UT Simit DC busca así, por un lado, que se declare la existencia de un derecho contractual y, por el otro, que se revisen las condiciones de ejecución del contrato de concesión 041, ya que –alega– las transferencias del 10% de lo recaudado por multas por parte del Distrito Capital son necesarias para que la Unión Temporal pueda cumplir las obligaciones emanadas de dicho contrato, así como para satisfacer sus expectativas de utilidad., es decir, que se revise el equilibrio económico contractual. Se trata así de pretensiones que parten de la existencia de un contrato, el cual, como todos los de su naturaleza, se rige por el principio de relatividad –como lo advierte el Ministerio Público–que trae consigo unos efectos que han sido definidos por esta Subsección de la siguiente forma: “La aplicación del principio de relatividad de los contratos, conlleva a [sic] que el contrato solo produce efectos entre las partes que los han celebrado.

CONTROVERSIA CONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN /

ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN – Improcedente / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Salta a la vista que las pretensiones de la demanda que se apoyan en el contrato de concesión 041 de 9 de septiembre de 2003 tienen un claro raigambre

contractual y, por tanto, deberían haberse encaminado a través de la acción de controversias contractuales (art. 87, CCA). No es pues este el escenario para resolver estas cuestiones y tampoco sería procedente efectuar una adecuación de la acción, ya que la Federación Colombiana de Municipios no se hizo parte, ni fue llamada, ni intervino en forma alguna en este procedimiento.

FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO /

PAGO DE PORCENTAJE POR RECAUDO DE MULTAS Y SANCIONES POR

INFRACCIONES DE TRÁNSITO

[L]a Sala encuentra pertinente recordar que la Federación Colombiana de Municipios instauró acción de cumplimiento respecto del Distrito Capital de Bogotá, con la pretensión de que se le transfiriera el 10% del valor total de las infracciones allí pagadas, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 160 de la Ley 769 de 2002. Esto dio lugar a un procedimiento que –como lo recuerdan las partes de este asunto– concluyó con el fallo de 10 de febrero de 2006 de la Sección Quinta de esta Corporación De acuerdo con lo anterior, la Sala tiene por establecido que el artículo 10 de la Ley 769 de 2002 creó la obligación a cargo de la Federación Colombiana de Municipios, de implementar y mantener actualizado el SIMIT, con el correlativo derecho a recibir el 10% de lo recaudado por el pago de multas de tránsito; recaudo que corresponde a las entidades, en su calidad de autoridades de tránsito en sus respectivas jurisdicciones, conforme a los artículos 3º y 7º ejusdem. En el ejercicio de estos derechos y obligaciones, la Federación

Colombiana de Municipios se encuentra sometida a un régimen de Derecho público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02259-01(38422)

Actor: UNIÓN TEMPORAL SIMIT DISTRITO CAPITAL

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL; ALCALDÍA MAYOR;

SECRETARÍA DE HACIENDA; SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE;

FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL –FONDATT– .

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Legitimación en la causa.

Subtema 1. Falta de legitimación en la causa por activa. Subtema 2. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sentencia: Confirma.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), en el que declaró probada la falta de legitimación tanto activa, como pasiva.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Ley 762 de 2002 creó el sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito (“SIMIT”), y autorizó a la Federación de Municipios (“la Federación”) para que se hiciera cargo de su implementación y

actualización a nivel nacional, “por lo cual percibirá el 10% por la administración del sistema cuando se cancele el valor adeudado” (art. 10). Mediante contrato de concesión, la Unión Temporal SIMIT Distrito Capital (“UT Simit DC”) quedó a cargo del desarrollo, puesta en funcionamiento, actualización y operación del SIMIT en el Distrito Capital de Bogotá. Desde la entrada en vigor de la Ley 769 de 2002, el Distrito Capital no ha transferido a la Federación Colombiana de Municipios el 10% del dinero recaudado por concepto de multas e infracciones de tránsito, que dicho ente territorial cobró directamente. La UT Simit DC pretende que el Distrito Capital trasfiera ese 10%, a lo que el segundo se opone, argumentando que únicamente está obligada a transferir el 10% de las sumas cobradas a través del SIMIT. El a quo declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva.

II. ANTECEDENTES: 2.1. La demanda.

El 11 de enero de 2007, la Unión Temporal SIMIT Distrito Capital (“UT Simit DC”) formuló acción de reparación directa, con la pretensión de que se declare la responsabilidad administrativa del Distrito Capital –a través de sus Secretarás de Movilidad, de Hacienda y el FONDATT– (“Distrito Capital”) por la omisión de la transferencia del diez por ciento (10%) del recaudo de multas y sanciones por infracciones de tránsito, “[…] sea directa y localmente o sea a través o con la mediación del SIMIT o de la Federación Colombiana de Municipios”. La UT Simit DC suplica asimismo que se declare que, del artículo 10 de la Ley

769 de 2002 se deriva la obligación del Distrito Capital de tomar como base para calcular el 10% que le corresponde, “[…] no solo los valores que provengan de Resoluciones de multa o sanción debidamente notificada y ejecutoriadas [sic] sino aquellos que provengan de los infractores que pagan voluntariamente el valor propuesto por la infracción o multa de tránsito, […] en el entendido que con el pago esos infractores están reconociendo la comisión de la conducta sancionada, y no haciendo una donación al distrito”. También solicita la demandante que se declare que: (i) la UT Simit DC es la concesionaria total de la Federación Colombiana de Municipios (“la Federación”) para operar el sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito (“SIMIT”) en el Distrito Capital de Bogotá; (ii) por virtud del contrato de concesión 041 de 9 de septiembre de 2003 (“contrato de concesión 041”), la UT Simit DC tiene el derecho a recibir las sumas que transfiera el Distrito Capital la sumas de dinero previstas en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, y de transferir el 3,05% a la Federación, constituir un fondo de cobertura bajo su administración equivalente al 1% y dejar para su operación el 5,95%; (iii) el Distrito Capital omitió el cumplimiento de las obligaciones que le impuso la Ley 769 de 2002; (iv) dichas omisiones le causaron a la UT Simit DC un perjuicio de veintisiete mil cuatrocientos ochenta y cinco millones setenta mil cuatrocientos

cuarenta y dos pesos con treinta y seis centavos ($27.485’970.442,36) correspondientes al 10% de los recaudos efectivos por concepto de multas, sanciones y pagos voluntarios de comparendos, entre el dos mil tres (2003) y septiembre de dos mil seis (2006). Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la UT Simit DC pretende que se condene al Distrito Capital a pagar: (i) veintisiete mil cuatrocientos ochenta y cinco millones setenta mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos con treinta y seis centavos ($27.485’970.442,36), por concepto de daño emergente; y, (ii) la cantidad que resulte de liquidar el diez por ciento (10%) de los valores recaudados por el Distrito Capital desde el primero (1º) de octubre de dos mil seis (2006), hasta la fecha de notificación de la demanda; y (iii) el pago del 10% del recaudo efectivo de multas. En subsidio de las anteriores pretensiones de condena, la UT Simit DC pide que, como consecuencia de las declaraciones deprecadas, se condene a la accionada a pagar: (i) dieciséis mil trescientos cincuenta y cuatro millones ciento cincuenta y dos mil cuatrocientos trece pesos con veintiún centavos ($16.354’152.413,21), equivalentes al 5,95% de los dineros recaudados por el distrito capital, entre el nueve (9) de septiembre de dos mil tres (2003) y el treinta (30) de septiembre de dos mil seis (2006), que no fueron pagados a la Federación Colombiana de Municipios (ii) dos mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos noventa y

siete mil cuarenta y cuatro pesos con veinticuatro centavos ($2.748’59.044,24), correspondientes al 1% de las sumas recaudadas por el Distrito Capital, para reconstituir el fondo de cobertera; y, (iii) la cantidad que resulte de liquidar el 5,95% más el 1% de los valores recaudados por el Distrito Capital entre el primero (1º) de octubre de dos mil seis (2006) y el día de notificación de la demanda. Como fundamento de las anteriores pretensiones, la UT Simit DC aduce que: (1) Se presentó un hecho dañoso, que consistió en la exclusión, por parte del Distrito Capital, del 10% de los recaudos efectuados en Bogotá de las cantidades que debía transferir a la Federación Colombiana de Municipios, con sujeción a los artículos 10, 11 y 160 de la Ley 769 de 2002. (2) Este hecho –afirma– le ocasionó un daño antijurídico, ya que tuvo que ejecutar el contrato de concesión 041, “[…] sin recibir los ingresos necesarios y legalmente obligatorios que le hayan permitido recuperar su inversión, atender a los gastos de operación y derivar las ganancias que su participación en el proceso les hubiera generado”. (3) Existe un nexo causal entre el mencionado hecho dañoso y el daño antijurídico, debido a que –según la demandante– las transferencias del Distrito Capital representan la única fuente “[…] para pagar la inversión, el funcionamiento y las utilidades de quienes operan el SIMIT en el Distrito Capital de Bogotá […]”; y, añade, como consecuencia del incumplimiento

por parte del Distrito Capital, los integrantes de la UT Simit DC “[…] han dejado de recibir la remuneración correspondiente al contrato 041 de concesión celebrado con la Federación Colombiana de Municipios”. 2.2. Trámite procesal relevante. Habiéndose admitido el escrito introductorio1, el Distrito Capital presentó contestación de la demanda2 en la que se opuso a todas las pretensiones. El demandado alegó que: (i) La legitimada para solicitar la transferencia del 10% a la que alude la demandada es la Federación Colombiana de Municipios, conforme al artículo 10 de la Ley 769 de 2002, la cual no es parte del proceso. (ii) El demandante pretende que, a través de un procedimiento de reparación directa, se le reconozcan derechos derivados del contrato de concesión 041, lo cual es ajeno a dicho medio de control, así como a la demandada, la cual no es parte de dicho contrato. (iii) Los términos en los que el contrato de concesión 041 se haya suscrito y las expectativas de ingreso que de este se hayan creado no son endilgables al Distrito Capital, más aún cuando estas supondrían un enriquecimiento sin justa causa a favor de la UT Simit DC. (iv) El Distrito Capital no había incumplido obligación alguna, ya que la Federación Colombiana de Municipios retuvo directamente el 10% de los recaudos efectuados por concepto de multas, y el demandante solicita un porcentaje de lo recaudado directamente por el Distrito Capital, sin la intervención de la Federación ni, menos aún, de la UT Simit DC, por tanto –afirma– “no existe ningún fundamento legal para que el Distrito deba transferir el 10%”.

(v) No se presentó así un daño antijurídico, ya que las sumas pretendidas fueron recaudadas sin la intervención de la UT Simit DC. (vi) Conforme los artículos 10 y 11 de la Ley 769 de 2002, realizado por la Corte Constitucional3, se debe transferir el 10% de lo recaudado por sanciones de tránsito como contraprestación de la administración del SIMIT, pero esto no se excluye la facultad realizar dicho cobro directamente por las entidades territoriales. 1 Auto de 12 de abril 2007. Folio71 del cuaderno 1. 2 Folios 75 a 107 del cuaderno 1. 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-385 de 2003, aptados. 3.10 y 3.11. (vii) Los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no resuelven un litigio, ni son fuente de obligatorios, lo que se confirma con el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado al denegar por improcedente la acción de cumplimiento número 2005-0093, presentada por la Federación Colombiana de Municipios. (viii) El actor no explicó cuál es la relación causal entre el mencionado hecho dañoso y el daño antijurídico “simplemente se limita a indicar que ha dejado de percibir la remuneración correspondiente al contrato de concesión No. 041 del 9 de septiembre de 2003 […]”. (ix) El actor no determinó en forma clara cuál fue la falla del servicio, y este punto fue, en todo caso, definido en sentencias ejecutoriadas y cumplidas por el Distrito. Adicionalmente, en la contestación de la demanda el Distrito Capital formuló

excepciones de: (i) Falta de legitimación en la causa por activa, con base en los argumentos expuestos anteriormente. (ii) Agotamiento de jurisdicción y cosa juzgada, porque la Federación Colombiana de Municipios presentó acción de cumplimiento sobre este tema, que culminó con un fallo de esta Corporación en el cual se rechazó la acción por improcedente. En esta oportunidad acude como actora la UT Simit DC, pero el fallo estimatorio favorecería también a la Federación. (iii) Caducidad parcial de la acción, ya que la Ley 769 de 2002 entró en vigor en dicho año. (iv) Indebida acumulación de pretensiones, debido a que en la demanda se incluyeron declaraciones relativas al cumplimiento del contrato de concesión 041 de 9 de septiembre de 2003. (v) Inepta demanda por indebida formulación de la acción, en atención a que el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá se pronunció mediante acto administrativo sobre la petición de transferir los recursos fijados en el artículo 10 de la ley 769 de 2002. Por tanto, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. UT Simit DC presentó escrito en el que se opuso a las excepciones planteadas por la demandada y solicitó pruebas adicionales4. 4 Folios 110 a 122 del cuaderno 1. Mediante auto de 28 de julio de 20085, el Tribunal decretó algunas pruebas, y ofició a la parte actora para que aclarara la utilidad y pertinencia de las providencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, cuya copia auténtica ésta había solicitado6. La demandante respondió a esta solicitud en

escrito presentado el 11 de julio de 2007, al cual adjuntó copia simple de las providencias pedidas7. La parte accionada presentó objeción al dictamen por error grave8, a lo cual dio respuesta la parte actora9. El a quo, teniendo en cuenta que no se había solicitado pruebas como apoyo de la objeción, resolvió que esta se decidiría en la sentencia10. Tras ello, el Distrito Capital pidió aclaración del dictamen11. Tras haberse cerrado el período de pruebas, el 17 de marzo de 2009 la UT Simit DC solicitó que fueran tenidas como pruebas tres (3) comunicaciones de la 5 Notificado por estado el 4 de julio de 2007. Folio 126 del cuaderno 1. 6 Folios 124 a 127 del cuaderno 1. 7 Folios 129 a 133 del cuaderno 1. 8 Folios 409 y 410 del cuaderno 1. 9 Folios 443 a 447 del cuaderno 1. Contraloría General de la República y de la Contraloría General de Bogotá, de marzo y diciembre de 2008, y enero de 2009, que no habían podido ser aportadas previamente12. Al Tribunal puso el expediente a disposición de las partes, para que se pronunciaran sobre las pruebas practicadas únicamente durante el período de pruebas y negó la anterior solicitud de la actora13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado a las partes para alegar de conclusión14, oportunidad que fue aprovechada por el Distrito Capital, el cual presentó escrito15 en el que reiteró las excepciones previas alegadas en la

contestación de la demanda. Adicionalmente, la demandada puso de presente que el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de 19 de diciembre de 2008, que fue confirmada en segunda instancia por la sentencia de 30 de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca16, ordenando al Distrito Capital: 10 Auto de 5 de marzo de 2009. Folio 449 del cuaderno 1. 11 Folio 451 del cuaderno 1. 12 Folios 452 a 454 del cuaderno 1. 13 Folios 467 y 468 del cuaderno 1. 14 Auto de 14 de agosto de 2009. Folio 471 del cuaderno 1. 15 Folios 472 a 476 del cuaderno 1. “[…] de [sic] estricto cumplimiento al mandato contenido en los artículos 10 y 11 de la Ley 769 de 2002 transfiriendo a favor de la Federación Colombiana de Municipios ‘FCM’ la totalidad del 10% (diez por ciento) de todos los dineros recaudados desde el siete (7) de agosto de dos mil dos hasta la fecha quede ejecutoriada esta sentencia; dineros que deberán ser transferidos indexados y actualizados teniendo en cuenta el interés corriente que existía al momento en que se causó la obligación a favor de la Federación Colombiana de Municipios”. La demandada aportó copia simple de las anteriores providencias, las cuales, afirma, se encontraban en espera de aclaración y adición, por solicitud del Distrito Capital. Adicionalmente, solicito copia auténtica del fallo de segunda instancia. La demandante presentó alegatos de conclusión17 en los que puso de presente

que el sub-lite correspondía a un asunto de reparación directa, debido a que se había presentado una falla del servicio, que consistía en el incumplimiento, por la demandada, de las obligaciones que le impone la Ley 769 de 2002 en materia de actualización y mantenimiento del SIMIT, lo cual la obliga a indemnizar los daños ocasionados por ese incumplimiento. En este caso –aduce– la UT Simit DC participó en la implementación y actualización del SIMIT, pero no recibió los ingresos que le correspondían, de acuerdo con el contrato de concesión 041. Con ello –alega– se le ocasionó a la actora un perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones de la accionada, ya que tuvo que atender los gastos de implementación y operación del SIMIT con sus propios recursos. UT Simit DC citó además, en esta oportunidad, algunos apartados de la sentencia de 30 de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como de la sentencia del Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, y manifestó que, si bien esta última había sido confirmada por la primera, “[…] aún no ha adquirido firmeza por estar pendiente la aclaración de la providencia confirmatoria solicitada por el Distrito, que sin embargo no puede modificar el sentido del fallo”. 16 Proceso de Acción Popular con radicado número 2007-33. 17 Folios 590 a 620 del cuaderno 1. Con respecto a las excepciones de agotamiento de jurisdicción y cosa juzgada, argumentó la demandante que la acción de cumplimiento tenía un objeto y causa diferentes, ya que con aquella se buscaba que se obligara al Distrito Capital a

cumplir la ley, mientras que con esta se pretende una reparación. Añadió que no se presentaba una identidad de las partes, por el hecho de que una decisión favorable en este asunto pudiera beneficiar a la Federación Colombiana de Municipios. Por lo demás, la actora reiteró lo argumentado en las anteriores actuaciones. El Ministerio Público presentó concepto18 en el que afirmó que el artículo 10 de la Ley 769 de 2002 estableció una obligación de pago entre los municipios del país y la Federación Colombiana de Municipios, destinada a articular un sistema de información integrado de multas de infracciones, para su verificación y consulta “en tiempo real”. Transferir esta facultad –asevera– traería consigo la subdelegación total de la función de la Federación y, con ello, la frustración de la voluntad del legislador, además de una distorsión del sentido de la ley. No se encuentra acreditado así el interés directo para actuar que exige el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por lo que –sostiene– la UT Simit DC tampoco se encuentra legitimada en la causa por activa. La Procuraduría General de la Nación manifestó, además, que la reparación de perjuicios causados con la celebración de un negocio jurídico no puede exigirse a través de la acción de reparación directa. El interés de la demandante –aduce– se deriva de las expectativas de ganancia y el ejercicio de unas funciones que se derivan, tanto el uno como el otro, de un negocio jurídico. En consecuencia, considera que la acción pertinente era la de controversias contractuales. La acción de controversias contractuales debió, en cualquier caso, haberse

incoado frente al contratante, por virtud del principio res inter alios acta, con sujeción al cual no puede exigirse el cumplimiento de un contrato a quien no tuvo injerencia en su celebración, afirma el Ministerio Público. Sin embargo –añade– la Federación Colombiana de Municipios no se hizo parte en este proceso, ni coadyuvó a la demanda, ni tuvo oportunidad de oponerse a las pretensiones. Un pronunciamiento sobre este aspecto –afirma– violaría consecuentemente el derecho al debido proceso de la Federación. 2.3. Sentencia apelada. 18 Folios 724 a 767 del cuaderno 1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia el cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), en el que declaró probada la falta de legitimación para la causa, tanto activa, como pasiva19. En primer lugar, argumentó el a quo que, conforme al artículo 10 de la Ley 769 de 2002, las obligaciones legales cuya declaración pretende que se declare la UT Simit DC se establecen en favor de la Federación Colombiana de Municipios. Y, al ser la Federación una persona jurídica autónoma, –asevera– la demandante no se encuentra legitimada por activa. Añadió el Tribunal, que el contrato de concesión 041 de 2003 no cede, por sí solo, la titularidad de los derechos que le Ley 769 de 2002 puso en cabeza de la Federación Colombiana de Municipios. Dicho contrato únicamente facultó a la UT Simit DC “[…] a que una vez recaudado el dinero por su administración retenga el porcentaje establecido en el clausulado del contrato”. Tanto es así –afirma– que

en el caso hipotético en el que se dictara sentencia condenatoria, la única que podría hacer efectiva la condena, reclamando el 10% de lo recaudado por infracciones de tránsito, sería la Federación Colombiana de Municipios. Por último, el fallador de primera instancia declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que “[…] la parte actora pretende legitimarse basada en una relación contractual, de la cual no hace parte ninguna de las entidades accionadas, es decir, en caso de observarse algún tipo de omisión o incumplimiento, al no ser extremo contractual las accionadas de manera alguna podría endilgarse algún tipo de responsabilidad”. 2.4. Trámite de segunda instancia. La UT Simit DC instauró recurso de apelación20, mediante escrito en el que formuló los siguientes cargos contra la sentencia de primera instancia: 19 Folios 769 a 779 del cuaderno principal. 20 Folios 781 a 787 del cuaderno principal. (1) Que en la demanda se buscó una reparación directa. Por ende, debe identificarse el daño antijurídico, para que la administración lo repare. La titularidad de derechos es una cuestión externa al daño –arguye– “[…] al punto que aún el comportamiento justo de la administración impone su indemnización”. El análisis de la legitimación debió así centrarse en la existencia real del daño antijurídico y el comportamiento omisivo de la Administración, “[…] no en el simple e inadecuado análisis del contrato de concesión que acompañó la demanda”. En este caso –agrega– el daño fue ocasionado por la parte demandada, ya que fue esta la que omitió transferir

los recursos asignados por la ley. (2) La parte demandada omitió transferir el 10% del total recaudado por multas de tránsito, lo que constituye una falla del servicio. La implementación y mantenimiento del SIMIT le fue asignada a la Federación Colombiana de Municipios, con los recursos necesarios para su operación, que corresponden al 10% de lo recaudado por multas de tránsito, la cual, a su vez, concesionó la totalidad de la operación del SIMIT en el Distrito Capital de Bogotá a la UT Simit DC, en los términos establecidos en la ley. Por tanto –afirma– dicha unión temporal tiene derecho a recibir la contraprestación por la implementación y operación del SIMIT. Tras la admisión del recurso de apelación21, la UT Simit DC formuló alegatos de segunda instancia22. En esta oportunidad, la recurrente reiteró que el punto central de la litis consiste en un incumplimiento de la ley por el Distrito Capital, sobre lo cual no se pronunció el a quo. En ello incidió en el escrito presentado el 30 de junio de 201023. 21 Auto de siete (7) de mayo de dos mil diez (2010). Folio 794 del cuaderno principal. 22 Folios 765 a 799 del cuaderno principal. 23 Folios 831 a 849 del cuaderno principal. El Distrito Capital alegó de conclusión, a través de escrito24 en el que secundó el fallo de primera instancia, así como el concepto rendido por el Ministerio Público en primera instancia, y reiteró lo argumentado en sus anteriores actuaciones. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES:

3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito. 3.1.1. Competencia. Conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”)25, la Sala es competente para conocer del asunto, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 24 Folios 810 a 830 del cuaderno principal. 25 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 129. Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 597 de 1988, modificado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario