CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00003-01(51508)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente SÍNTESIS DEL CASO: Entre las partes se suscribió un contrato para el diseño y construcción de andenes de la troncal Caracas; al liquidar el contrato unilateralmente la demandada dejó de pagar algunos valores porque consideró que las obras no cumplían con los estándares de calidad exigidos; el demandante pretende la nulidad del acto de liquidación y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que el contratista considera roto con ocasión de la ejecución de obra eléctrica y por la construcción de cámaras telefónicas.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO

DE OBRA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / VIOLACIÓN AL DEBIDO

PROCESO / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE PERJUICIOS La Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia porque encuentra que se violó del debido proceso al imponer al contratista una indemnización de perjuicios relacionados con el costo de la interventoría necesaria para rehacer las obras no recibidas a satisfacción, lo que no podía hacer de plano en el acto de liquidación;

PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ESTATAL / REQUISITOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ESTATAL / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

/ VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / DEBIDO PROCESO El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades regidas por el Estatuto de Contratación para liquidar directa y unilateralmente los contratos cuando las partes no logran acuerdo o el contratista no se presenta al trámite de la liquidación bilateral, así: “si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” (…) En línea con la referida disposición normativa para que pueda adelantarse la liquidación unilateral de un contrato es preciso que se cite al contratista para tal efecto y que: (i) no se presente o (ii) no se logre acuerdo; cumplidos estos presupuestos la entidad puede adoptar la liquidación definitiva por lo cual la presencia del contratista al trámite liquidatorio es necesaria para que se adelanten tratativas entre las partes que, posiblemente, culminen en un acto bilateral; sin embargo, la imposibilidad de acuerdo no impide que la administración ejerza la competencia que le ordenamiento jurídico le otorga para liquidar unilateralmente en forma directa. Así, de acuerdo con la ley la liquidación unilateral puede adelantarse sin necesidad de un procedimiento administrativo en el que se permitan descargos y decreto de pruebas al contratista ya que no corresponde a un trámite sancionatorio sino al ejercicio de una facultad legal que permite establecer mediante acto administrativo el cruce de cuentas final del contrato. La Constitución Política dispone que el debido proceso se garantizará en todas las actuaciones administrativas y ello impone el respeto de las formas

propias de cada procedimiento, de modo que cuando el legislador ha regulado la forma en que estos se surten el debido proceso se garantiza acogiéndose al trámite legal o reglamentariamente previsto; la Ley 80 de 1993 faculta a la administración para liquidar el contrato en forma directa con la sola condición de haber citado al contratista para intentar pactarla, fracasado lo cual se habilita el ejercicio de la competencia para hacerlo unilateralmente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 61

TERMINACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO /

EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

DIFERENCIA ENTRE ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

Y EL ACTA QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRACTO /

INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO

/ NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / DESVIRTUACIÓN

DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIÓN

CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA

OBLIGACIÓN CONDICIONAL / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DEL

INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA

ADMINISTRACIÓN

[L]a demandante asimila la liquidación unilateral demandada a un acto de “declaratoria de incumplimiento” por cuanto considera que lo que en realidad entraña la decisión de no pagarle es el ejercicio de este poder en atención a que

las partes ya habían suscrito el acta de terminación de obra en la que quedó precisado que el contratista ejecutó sus obligaciones en un 100%; contrario a ese entendimiento la Sala verifica que la entidad nunca aceptó la plena ejecución del contrato, (…) De conformidad con lo expuesto no es cierto que el contratista hubiera ejecutado a cabalidad el contrato ya que la entidad nunca recibió a satisfacción las obras y la interventoría siempre manifestó inconformidad con la calidad de los trabajos y especificó los items que requerían ajustes y el contratista no los entregó conforme a lo requerido; la decisión de no pagar lo no ejecutado a satisfacción no se equipara a una declaratoria de incumplimiento y, por ende, no se requería un procedimiento administrativo adicional toda vez que la ley no lo prevé para efectos de la liquidación unilateral, bien podía la entidad descontar del valor a pagar lo no entregado. Así las cosas, no hubo incumplimiento del IDU por hecho de abstenerse de pagar las sumas correspondientes a lo no ejecutado a satisfacción porque ello tuvo lugar en virtud del acto administrativo demandado cuya presunción de legalidad no se desvirtuó; por el contrario, consta que el 5 de julio de 2005 la Universidad Nacional de Colombia, quien fue contratada para verificar la calidad y estabilidad de la obra, le remitió al consorcio los resultados de las actas de visita a la obra en los que puso de presente los daños que presentaban los trabajos (…) Para la Sala no hay prueba de incumplimiento atribuible a la contratante por el hecho de no pagar el valor de lo no ejecutado a satisfacción suya porque el pago final estaba sujeto a condición y esta no se

cumplió; el contrato preveía en la cláusula “forma de pago” que el valor de las actas se pagaría de acuerdo con la obra ejecutada y “recibida a satisfacción del IDU” y el saldo final del 5% del valor total del contrato “previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director Técnico de Construcciones, así como la aprobación de los planos record y recibo a satisfacción de las obras por parte de la empresa de servicios públicos y entidades competentes” (fl. 189 cdno. 3). Para demostrar el incumplimiento debía acreditarse que se cumplió la condición objetiva a la que estaba sujeto el pago final del contrato, como así no se hizo no puede afirmarse que se incumplió la forma de pago.

OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD

DE LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DEL

INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO /

SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / EFECTOS

DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TASACIÓN

DE PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

/ NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL Para la Sala no hay prueba de incumplimiento atribuible a la contratante por el

hecho de no pagar el valor de lo no ejecutado a satisfacción suya porque el pago final estaba sujeto a condición y esta no se cumplió; el contrato preveía en la cláusula “forma de pago” que el valor de las actas se pagaría de acuerdo con la obra ejecutada y “recibida a satisfacción del IDU” y el saldo final del 5% del valor total del contrato “previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director Técnico de Construcciones, así como la aprobación de los planos record y recibo a satisfacción de las obras por parte de la empresa de servicios públicos y entidades competentes” (fl. 189 cdno. 3). Para demostrar el incumplimiento debía acreditarse que se cumplió la condición objetiva a la que estaba sujeto el pago final del contrato, como así no se hizo no puede afirmarse que se incumplió la forma de pago. (…) Sin embargo, ello no autorizaba al IDU para imponer unilateralmente la tasación de los eventuales perjuicios causados por la no entrega a satisfacción de los trabajos en el acto administrativo de liquidación del contrato; en otras palabras, sí bien podía dejar de pagar lo no recibido a satisfacción al liquidar el contrato, no podía tasar unilateralmente los perjuicios que ello le generó e imponer su reparación porque ello equivale a hacer efectiva parcialmente la cláusula penal pecuniaria y, para tal efecto, sí debió garantizar en forma previa el derecho de audiencia y contradicción del contratista. En esas condiciones, se impone anular parcialmente el acta de liquidación del contrato en tanto señaló como suma a cargo del contratista y a

favor de la contratante la suma de $19.509.680 que sería el valor de la interventoría necesaria para rehacer lo no recibido a satisfacción porque ello tuvo el efecto de tasar indemnización de perjuicios en favor de la entidad y ello no podía tener lugar sin garantizar previamente al contratista el derecho de contradicción y defensa a través de un procedimiento administrativo previo, como consecuencia de lo cual se le deberá pagar esa suma al contratista. El no pago de esta suma no se considera incumplimiento y, por ende, únicamente se reconocerá su actualización porque, como se dejó precisado antes, la forma de pago permitía retener el 5% del valor total del contrato hasta el recibo a satisfacción del 100% del objeto contractual. IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN Según consta en el acta de liquidación, el valor total del contrato ascendió a $4.652.656.733 y el valor pagado a $4.425.749.102, con una diferencia de $226.907.631, mientras que el 5% del valor del contrato corresponde a $232.632.836, suma inferior a lo dejado de pagar. Bajo esa perspectiva, no se reconocerán intereses de mora y se limitará la Sala a ordenar devolver $19.509.680 que no se pagaron oportunamente, indexados conforme al IPC.

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO La Ley 80 de 1993 reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes. El artículo 27 reitera el derecho a que se mantenga el equilibrio de la ecuación financiera y agrega que cuando su ruptura no es imputable al afectado se deben adoptar las medidas para restablecerlo en el menor tiempo posible. Así las cosas, el derecho al mantenimiento del equilibrio económico está prevista para evitar que quien acude como colaborador de la administración quede desprotegido frente a situaciones adversas imprevisibles o derivadas de la conducta de su contraparte -a quien la misma ley dota de poderes excepcionales tendientes a conseguir el fin último de la contratación que, es la satisfacción de los intereses y necesidades públicasque alteren de manera grave la economía del contrato. La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato; (ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad

para afectar situaciones propias de la ejecución: (…) En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos graves imposibles de prever y precaver; (ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / IMPREVISIBILIDAD / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA En el presente caso se reclama la ruptura del equilibrio económico generado con (i) la ejecución de la obra eléctrica y (ii) la construcción de cámaras telefónicas; respecto de lo primero, porque hubo hurtos de material ya instalado y el contratista debió reponerlo; en cuanto a lo segundo, porque se presentaron exigencias adicionales a lo contratado por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que hicieron incurrir en costos no previstos. La Sala estima que esas circunstancias no eran imprevisibles y tampoco son imputables a la demandada; por el contrario, eran conocidas por el contratista quien estaba llamado a precaverlas. (…) En todo caso, tampoco se presentó prueba de los hurtos

alegados en la demanda por lo que no hay lugar a reconocer desequilibrio por ese concepto. (…) Según lo expuesto las exigencias de las empresas de servicios públicos debían ser previstas y asumidas por el contratista de modo que este no puede reclamar desequilibrio derivado de estas; no se trata de la imposición de una obligación de extensión ilimitada sino de precisar que los costos derivados de la ejecución de cajas telefónicas no eran imprevisibles ni son imputables a la demandada; por el contrario, derivaron de una obligación pactada para la cual se acordaron unos precios y el contratista asumió las incidencias propias y normales de las aprobaciones de las empresas de servicios públicos, por consiguiente, no puede reconocerse desequilibrio por esos hechos.

LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEBER DE ESTUDIAR LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FORMULACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Finalmente, el argumento sobre la variación de la tasa de cambio alegado en el recurso no se tendrá en cuenta porque no se invocó en la demanda y no es admisible sorprender a la contraparte en la segunda instancia con un cargo que no tuvo la posibilidad de controvertir. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS No se condenará en costas en aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo porque no se encuentra acreditada actuación temeraria o de mala fe de las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00003-01(51508)

Actor: CONSORCIO TRANSMILENIO 2002

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN

UNILATERAL. SE REVOCA PARCIALMENTELA

SENTENCIA APELADA PORQUE SE VIOLÓ EL

DEBIDO PROCESO AL IMPONER UNA

REPARACIÓN DE PERJUICIOS EN EL ACTA DE

LIQUIDACIÓN UNILATERAL. SE CONFIRMA EN LO DEMÁS Síntesis: entre las partes se suscribió un contrato para el diseño y construcción de andenes de la troncal Caracas; al liquidar el contrato unilateralmente la demandada dejó de pagar algunos valores porque consideró que las obras no cumplían con los estándares de calidad exigidos; el demandante pretende la nulidad del acto de liquidación y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que el contratista considera roto con ocasión de la ejecución de obra eléctrica y por la construcción de cámaras telefónicas. Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de marzo de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C (Descongestión) resolvió:

“PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. Sin condena en costas. (…)” (fl. 1 y ss cdno ppal).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 11 de enero de 2007 (fls.1 - 47 cdno 1) el Consorcio Transmilenio 2002 conformado por Oscar Alfredo Varón Luque, Rafael Borrás Sierra y la Sociedad Prospección de Sondeos Instrumentación PSI SA promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano con la finalidad de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 10401 de fecha 6 de septiembre de 2004 y 14555 de fecha 16 de diciembre de 2004, mediante las cuales el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO liquidó unilateralmente el Contrato 439 de 2001, suscrito entre el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, en cuanto a que el IDU no accedió a las reclamaciones encaminadas al restablecimiento del equilibrio económico del contrato e ilegalmente descontó valores por una supuesta mala calidad de la obra.

SEGUNDA. Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO incumplió las obligaciones que se desprendían del Contrato 439 de 2001 dado que no procedió en debida forma al reconocimiento y pago de todos aquellos costos asumidos por el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002 como consecuencia de las circunstancias en las

cuales se ejecutó la obra eléctrica y la reconstrucción de diversas cámaras telefónicas. SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que las circunstancias en las cuales se ejecutó la obra eléctrica y la reconstrucción de diversas cámaras telefónicas ocasionaron un grave desequilibrio económico del contrato 439 de 2001, desequilibrio económico que no obedeció a acciones u omisiones imputables al CONSORCIO TRANSMILENIO 2002 y que le ocasionó un incremento anormal en los costos previstos para la ejecución del citado Contrato 431 de 2002. TERCERA. Que como consecuencia de una de las pretensiones anteriores, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a la indemnización de los siguientes perjuicios: -El valor de los mayores costos derivados de las circunstancias en las cuales debieron ser ejecutadas las obras eléctricas pactadas dentro del Contrato 439 de 2001. -El valor de los mayores costos derivados de las circunstancias en las cuales debieron ser ejecutada (sic) la reconstrucción de diversas cámaras telefónicas. CUARTA. Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO incumplió las obligaciones que se desprendían del contrato 439 de 2001 por haber descontado, de forma ilegal, valores de la remuneración a la cual tenía derecho el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002, por una supuesta mala calidad de los trabajos ejecutados por el contratista. QUINTA. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a la indemnización de los

perjuicios derivados de la retención ilegal de valores correspondientes a la remuneración a la cual tenía derecho el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002, por una supuesta mala calidad de los trabajos ejecutados por el contratista. SEXTA. Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y el reconocimiento de los intereses moratorios a la más alta tasa permitida, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula décima segunda del Contrato 439 de 2001 y según lo dispuesto en las normas legales vigentes aplicables en la materia. SÉPTIMA. Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes en el momento en que se profiera sentencia que ponga término al presente proceso. OCTAVA. Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO que a la sentencia que le ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” (fl. 1 cdno ppalmayúsculas fijas del original).

2. Hechos Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 11 de diciembre de 2001 suscribió con el IDU el contrato 439 de 2001 cuyo objeto fue la elaboración y complemento de los diseños y construcción de andenes y obras de espacio público en la Troncal Caracas grupo 3 del proyecto Transmilenio en la ciudad de Bogotá, con un plazo de ejecución de ocho meses y un valor de $3.321.721.142; mediante los otrosí números. 1, 2 y 3 se precisó el

acuerdo en el sentido de establecer que los estudios y diseños se pagarían a precio global y las actividades de construcción a precios unitarios.

1. El 29 de octubre de 2002 las partes suscribieron el contrato adicional no. 1 en virtud del cual aumentaron el precio del contrato en $1.330.935.591 y ampliaron el plazo de ejecución en 15 días, el 2 de diciembre de 2002 firmaron el acta de terminación del contrato y dejaron constancia de la entrega de los trabajos contratados sin faltante alguno y algunas anotaciones sobre el acabado de las obras pero, el consorcio realizó las reparaciones mediante el reemplazo de una gran extensión de losas; sin embargo, la interventoría no encontró satisfactorios los arreglos y dispuso que debía descontarse al contratista el costo de los trabajos que a su juicio eran necesarios para terminar la obra en las condiciones pactadas. 3) Durante la ejecución del contrato el consorcio incurrió en mayores costos por la ejecución de obra eléctrica y por la construcción de cámaras telefónicas y el IDU no lo compensó pese al concepto favorable de la interventoría; los desequilibrios no derivaron de comportamientos negligentes o culposos del contratista sino de exigencias adicionales por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios y algunos hurtos en la instalación eléctrica que el consorcio tuvo que asumir. 4) Mediante la Resolución no. 10401 de 6 de septiembre de 2004 el IDU liquidó unilateralmente el contrato, ordenó descontar al contratista la suma de $125.726.503 por “mala calidad de la obra”, $19.509.680” por concepto de “costos

de interventoría” y no reconoció los mayores costos en que incurrió el contratista; por Resolución no. 14555 de 16 de diciembre el IDU confirmó la resolución al decidir desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el consorcio contratista.

3. Cargos La actora formuló como cargos los que a continuación se refieren y los fundamentó así: 1) “Incumplimiento del contrato y violación del derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico”. La administración tenía el deber de compensar los mayores costos en que incurrió el contratista por concepto de obra eléctrica y reconstrucción de cámaras telefónicas toda vez que el contrato era conmutativo y la ley protege la utilidad que el contratista persigue; este no puede verse afectado por cambios imprevisibles en las condiciones de ejecución que no se enmarcan en las eventualidades normales que el contratista debía soportar y no fueron imputables a él. 2) “Violación del debido proceso”. La declaratoria de incumplimiento del contratista debe estar precedida de un procedimiento administrativo, el IDU no podía imponer de plano unos descuentos por supuesta mala calidad de la obra sin comunicarle previamente la iniciación de la actuación y permitirle presentar descargos; el recurso de reposición que se interpuso contra el ilegal acto de liquidación no convalida el actuar omisivo de la demandada. 3) “Desconocimiento de los elementos de la responsabilidad contractual del contratista”. Los supuestos daños sufridos por el IDU no tienen como causa la conducta del consorcio demandante sino la omisión de la interventoría que, era la

llamada a realizar pruebas de laboratorio a los materiales de los andenes y a detectar tempranamente las fallas en las tabletas, además, el proveedor Baldosines Delta Ltda había sido aceptado por el IDU lo que indicaba que cumplía con las especificaciones dispuestas por la entidad; el contratista no podía seleccionar libremente al distribuidor sino que debía adquirir las baldosas de un listado de proveedores de la entidad. Los daños devinieron de mala utilización de la obra y son imputables a terceros porque (i) ETB instaló nuevas casetas lo cual generó daños en la obra, (ii) el contratista debió soldar las tapas de las cajas de CODENSA para evitar los hurtos pero la empresa a través de una firma externa removió la soldadura y causó averías en las cajas, (iii) una intervención de la EAAB también afectó las obras, (iv) la Secretaría de Tránsito de Bogotá intervino algunos cruces de semaforización y desestabilizó los andenes y, (v) usuarios de la vía también utilizaron de manera “agresiva” la infraestructura construida lo que requirió “realizar con la fuerza pública algunas acciones tendientes a proteger las obras”.

2. Posición de la demandada En la oportunidad legal el Instituto de Desarrollo Urbano se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 62 cdno ppal) con fundamento en lo siguiente: 1) Aunque las obras fueron terminadas en su totalidad no fueron recibidas a satisfacción porque se advirtieron anomalías que afectaban su calidad, en el acta no. 21 de terminación del contrato se dejó constancia de que la entidad no recibió los trabajos a entera satisfacción y se impuso al contratista realizar las

correcciones del caso que incluían el “cambio de todas las tabletas que presenten desgaste en la zona de intervención”; también se dejaron observaciones relativas a que continuaba el cambio de piezas de tableta y adoquín rotas o fisuradas, el emboquillado de adoquín, cambio de tapas de cajas eléctricas en mal estado entre otros trabajos. Por ende, “las labores contratadas no fueron recibidas por cuanto la calidad de estas no cumplía con las exigencias requeridas por el instituto” y no puede “confundirse el acta de terminación del contrato con un acta de recibo final de obra que nunca fue suscrita por el contratista” (fl. 69 cdno. ppal). 2) En cuanto a los mayores costos la única reclamación presentada por el contratista fue resuelta con el contrato adicional suscrito, en el acta de terminación no se dejó constancia o reclamo; además, no hay respaldo probatorio de los presuntos sobrecostos en tanto no se acreditó su cantidad, localización y precio unitario; el contratista era responsable de las obras hasta el recibo a satisfacción por parte de las empresas de servicios públicos. Formuló las siguientes excepciones: a) “Inexistencia de desequilibrio económico que afecte los intereses del contratista”. El derecho a obtener el restablecimiento pretendido por el contratista deriva de circunstancias anormales, excepcionales e imprevistas que alteran la economía del contrato y no es exigible ante simples gastos menores, usuales o derivados de la ejecución; en este caso el contratista no acreditó haber sufragado los sobrecostos que reclama ni la solicitud del interventor para que se hicieran los reconocimientos estuvo sustentada con las pruebas correspondientes.

b) “Legalidad de los descuentos efectuados por el IDU”. Al contratista le correspondía inspeccionar e identificar los materiales a utilizar en la obra y conservarlas hasta su entrega final; los trabajos no fueron recibidos a satisfacción por lo que la entidad podía dejar de pagar aquello no ejecutado debidamente. c) “Cobro indebido de indemnización de perjuicios”. El demandante tenía la carga de acreditar los perjuicios que presuntamente padeció y estos no fueron identificados debidamente en la demanda.

3. La sentencia apelada En sentencia de 27 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) No hubo violación del debido proceso ya que el contratista fue convocado al trámite de liquidación bilateral del contrato y la interventoría dio a conocer las razones por las cuales no recibió a satisfacción algunas de las obras; el contratista podía suscribir el acta de liquidación bilateral con las salvedades correspondientes y no lo hizo. 2) La ejecución de la obra eléctrica estaba prevista, le correspondía al contratista terminarla a cabalidad de acuerdo con lo dispuesto en el pliego y el valor de la propuesta incluía los costos correspondientes, además, era obligación del constructor lograr la aprobación de las empresas de servicios públicos y asumir el costo correspondiente “sin sobrecosto para el IDU”. 3) El contratista no hizo salvedades o anotaciones derivadas de los presuntos sobrecostos ni acreditó el presunto hurto de instalaciones eléctricas.

Conforme a lo expuesto concluyó que (i) no se desvirtuó la presunción de

legalidad de los actos demandados (ii) ni se acreditó el desequilibrio económico.

4. La apelación La demandante apeló (fl. 410 cdno. ppal) con el fin de que se revise la totalidad de lo ale