CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00032-01(40756)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Pérdida de expediente en investigación penal / CONSTITUCIÓN DE PARTE CIVIL EN PROCESO PENAL - Afectación / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No acreditado El señor José Antonio Vargas Beltrán solicitó información a la Fiscalía General de la Nación, en el año dos mil cinco (2005), acerca de la investigación penal adelantada por la muerte de su padre ocurrida en el año mil novecientos ochenta y cuatro (1984). En atención a la mencionada petición, el ente acusador se dio cuenta de la pérdida del respectivo expediente. En virtud de lo anterior, quien presentó el derecho de petición y su hermano solicitan la indemnización de perjuicios toda vez que, a su juicio, el extravío del expediente configuró una pérdida de oportunidad para reclamar los perjuicios materiales y morales que les fueron ocasionados, y además el esclarecimiento de los hechos relacionados con el deceso de su padre (…) [S]e encuentra acreditado que el Juzgado (…) suspendió la indagación preliminar (…) en consideración a la imposibilidad de lograr la individualización e identificación de los presuntos autores del delito investigado de acuerdo con el señalado por el artículo 347 del C.P.P. vigente al momento de los hechos (Decreto 050 de 1987), es decir no se abrió investigación penal o no existió proceso penal por cuanto no se superó la indagación preliminar. Igualmente, se probó que posteriormente la Fiscalía General de la Nación ante la imposibilidad de ubicar el expediente contentivo de la referida indagación

preliminar, ordenó reiniciar la investigación por la muerte del señor Jose Antonio Vargas Rios según lo establecido en el artículo 158 del C.P.P. (…) [E]ncuentra la Sala que en el sub judice el daño alegado por la parte actora no puede tenerse por cierto, en razón a que nunca existió proceso penal en relación con la muerte del señor José Antonio Vargas Rios. En efecto, las diligencias se encontraban en la etapa anterior a la instrucción, es decir en la indagación preliminar o investigación previa y por lo tanto no había proceso penal en el que los demandantes tuvieran la oportunidad de constituirse en parte civil con el objetivo de obtener el resarcimiento de los perjuicios esperados, y muchos menos la posibilidad de contar con una decisión de fondo. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Alcance La pérdida de oportunidad como daño autónomo ha sido concebida por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado como aquellos eventos en los cuales un sujeto de derechos estaba en la situación de poder conseguir un provecho, un beneficio o una ganancia, o de evitar una pérdida, que a la postre termina siendo impedido por el hecho de otro sujeto, conducta que produce incertidumbre respecto de si el efecto benéfico se habría producido o no, pero de igual forma da lugar a la certeza que estriba en cercenar de modo irreversible una expectativa o probabilidad de ventaja patrimonial. En cuanto a su límite y alcance, se ha referido que la oportunidad difuminada como consecuencia del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la

frustración de las posibilidades que se tenían de llegar al resultado esperado, las cuales dependerá de las probabilidades ciertas de obtener el beneficio deprecado, en atención de las situaciones fácticas de cada caso. Sin embargo, se ha puntualizado que no cualquier oportunidad perdida configura un daño cierto, toda vez que si la misma se trataba de una probabilidad genérica, se estará en presencia de un daño meramente eventual o hipotético que no resulta indemnizable (…) En el presente evento, encuentra la Sala que no se cumple con el primer y tercer criterio, primero por cuanto la parte actora nunca tuvo la certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, ya que no pudo constituirse en parte civil en un proceso penal al no haber iniciado o existir formalmente este en el presente caso, y de otro lado, puesto que en el momento en que los demandantes tienen conocimiento del extravío del mencionado expediente, estos no se encontraban en una situación idónea de obtener el resultado esperado ya que en relación con las diligencias adelantadas por el homicidio de su padre no se identificaron a los presuntos responsables. En este orden de ideas, concluye la Sala que el extravío del expediente penal en el presente caso no implicó para la parte demandante la pérdida del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios que pudo haber sufrido a consecuencia del ilícito, pues nunca hizo ejercicio del derecho de acción con fines de resarcimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia, límites y alcances de la pérdida de oportunidad, cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00032-01(40756)

Actor: JOSÉ ANTONIO VARGAS BELTRÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema. Falla del servicio Subtema 1. Perdida de oportunidad Subtema 2. Inexistencia de daño Sentencia. Confirma Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), que denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Antonio Vargas Beltrán solicitó información a la Fiscalía General de la Nación, en el año dos mil cinco (2005), acerca de la investigación penal adelantada por la muerte de su padre ocurrida en el año mil novecientos ochenta y cuatro (1984). En atención a la mencionada petición, el ente acusador se dio cuenta de la pérdida del respectivo expediente. En virtud de lo anterior, quien presentó el derecho de petición y su hermano solicitan la indemnización de perjuicios toda vez que, a su juicio, el extravío del expediente configuró una pérdida de oportunidad

para reclamar los perjuicios materiales y morales que les fueron ocasionados, y además el esclarecimiento de los hechos relacionados con el deceso de su padre.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

Los señores José Antonio Vargas Beltrán y John Iván Vargas Beltrán quienes obraron en nombre propio, presentaron el dos (2) de febrero de dos mil siete (2007), demanda1 en ejercicio de la acción de reparación directa contra La Nación - Fiscalía General de la Nación con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “(…) PRIMERA.- Que se declare que LA NACIÓN – Fiscalia (sic) GENERAL DE LA NACIÓN por falla en el servicio de Administración De (sic) Justicia es responsable de la perdida (sic) del expediente que contenía el proceso en el que se investigaba el asesinato del Dr. JOSE ANTONIO VARGAS RIOS.

SEGUNDA: Que el extravío del mencionado expediente ocasionó a mis poderdantes la pérdida de oportunidad para reclamar la indemnización por los perjuicios materiales y morales que les fueron causados como consecuencia de la muerte de su padre el Representante a la Cámara JOSE

ANTONIO VARGAS RIOS.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores Declaraciones (sic), Condenar (sic) a LA NACIÓN – Fiscalia (sic) GENERAL DE LA NACIÓN para que repare el daño ocasionado y pague a mis mandantes JOSE ANTONIO VARGAS BELTRAN Y JOHN IVAN VARGAS BELTRAN o a quienes representen legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, que inicialmente tasamos en la

suma de quinientos sesenta y nueve millones cincuenta y cinco mil pesos ($569.055.000.oo) o conforme a lo que resulte probado y avaluado en el proceso.

CUARTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., reajustándola en su valor (indexación) desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal 1 Folios 3 a 15 cuaderno 1 cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor.

QUINTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho y demás gastos del proceso a la demandada” La parte demandante sostuvo, como fundamentos de hecho de sus pretensiones, que el señor José Antonio Vargas Ríos era Representante a la Cámara cuando fue asesinado en el año de mil novecientos ochenta y cuatro

(1984) en Bogotá D.C., y para esa época como miembro de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes adelantaba una investigación por la pérdida de dinero que la Nación tenía depositado en el Chase Manhattan Bank. La investigación por la muerte del señor Vargas Ríos le correspondió al Juzgado 19 de Instrucción Criminal con el radicado Nro. 1865. Posteriormente, el expediente fue remitido al Cuerpo Técnico de Policía Judicial el trece (13) de agosto de mil novecientos ochenta y siete (1987), y “desde entonces el expediente

desapareció enigmáticamente”. La Unidad Primera de Delitos contra la Vida e Integridad Personal – Seccional Bogotá de la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta al derecho de petición presentado por el señor José Antonio Vargas Beltrán en el que le informó sobre extravío del expediente antes mencionado. Según el escrito de demanda, la pérdida del expediente penal evidencia una falla del servicio, lo que ha causado que la familia del señor Vargas Ríos no cuente con una sentencia definitiva en la que se determinen las causas y los responsables de la muerte de aquel, así como las correspondientes condenas indemnizatorias. 2.2. Trámite procesal relevante. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante providencia del veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007)2, y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al agente del Ministerio Público. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda en escrito presentado el ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007)3. En su contestación, luego de realizar un análisis de la responsabilidad del Estado acorde a los parámetros señalados en el artículo 90 de la constitución, señaló que no existe prueba de la falla del servicio por la omisión en brindarle seguridad al señor Vargas Ríos como tampoco en relación con “la intención de la entidad de desparecer misteriosamente” el aludido 2 Folio 18 cuaderno 1. 3 Folios 21 a 28 cuaderno 1. proceso penal. En el mismo sentido, señaló que de las pruebas obrantes en el

expediente no se demostró el daño y los perjuicios que dejaron de percibir los demandantes por el fallecimiento de su padre. Finalmente, propuso la excepción de caducidad, con el argumento que no “resulta claro a partir de qué momento ha de computarse el término de dos años”. Con posterioridad, en decisión del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) se abrió el proceso a pruebas4, y fenecida dicha etapa en providencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) se corrió traslado para alegar de conclusión5. La Fiscalía General de la Nación en su escrito de alegatos de conclusión solicitó el despacho desfavorable de las pretensiones de la demanda, aseveró que no se configuran los supuestos esenciales que permitan imputar responsabilidad a la entidad demandada, dado que la Fiscalía obró de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución, además la parte demandante no acreditó la relación de causalidad entre la pérdida del expediente y la imposibilidad de reclamar perjuicios materiales e inmateriales6. Por su lado, el agente judicial de la parte demandante presentó un escrito de alegaciones en el que luego de hacer una relación de las pruebas decretadas en el expediente, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda en razón a que se demostró la responsabilidad de la Fiscalía por la “omisión y deficiencia en el ejercicio de la función de administrar justica” al extraviarse el expediente penal que tenía a su cargo7. El Ministerio Público solicitó en sus alegaciones que se declara la responsabilidad

de la Fiscalía General de la Nación, porque de haber continuado con la investigación penal los demandantes hubieren obtenido un fallo definitivo con el que no habría lugar a la incertidumbre que se tiene en este momento8. 2.3. La sentencia apelada. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca dictó, el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), fallo de primera instancia9 en el cual resolvió con relación al fondo del asunto lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda. 4 Folios 40 a 43 cuaderno 1. 5 Folio 66 cuaderno 1. 6 Folios 67 a 69 cuaderno 1. 7 Folios 70 a 76 cuaderno 1 8 Folios 78 a 83 cuaderno 1 9 Folios 86 – 95 cuaderno principal TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Liquídese los gatos procesales realizados y si hubiere excedente a favor de las partes, devuélvaseles.” En primer lugar el a quo estudió la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada, respecto de la cual consideró que no había operado dicho fenómeno debido a que la entidad demandada confirmó el extravío del referido expediente el día veintinueve (29) de junio de dos mil cinco (2005) mediante respuesta dada al derecho de petición que interpuso el actor, y la

demanda se presentó el dos (2) de febrero de dos mil siete (2007), esto es, dentro del término señalado en la ley. Luego, se planteó el siguiente problema jurídico: “corresponde establecer si la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable por los hechos demandados en relación con la pérdida del expediente que se seguía por el homicidio del señor José Antonio Vargas Ríos, padre de los demandantes”. Para dar solución a este problema, indicó que encontró probado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que la investigación penal por el homicidio del padre de los demandantes se extravió en su custodia, lo que evidencia que “incumplió sus deberes relativos a la debida administración de justicia, puesto que en ausencia de los registros sobre el estado del expediente, no puede determinarse si la investigación se resolvió o no por las vías jurídicas establecidas en el procedimiento penal para su terminación”. Sin embargo, negó las pretensiones de la demanda en razón a que el daño alegado por los demandantes, esto es, la pérdida de oportunidad de la indemnización que los hijos del fallecido hubiesen podido obtener del responsable del homicidio, constituye un daño eventual que no es indemnizable por si mismo “puesto que la sola expectativa sobre los resultados de un proceso penal, no configuran el derecho patrimonial de obtener una indemnización por tal delito, máxime cuando en la investigación no se ha identificado algún sindicado y por lo mismo, no mediaba demanda de constitución en parte civil”. La sentencia fue objeto de aclaración y salvamento de voto por parte de los

integrantes de la Sala10. En la aclaración de voto el magistrado señaló la diferencia que, a su juicio, existe entre las nociones de daño antijurídico y perjuicio, para considerar que en el asunto se pudo haber evaluado el daño antijurídico frente a la posible afectación del derecho a la administración de justicia y del debido proceso de los actores. Por su parte el magistrado disidente, en su salvamento de voto, manifestó que el daño antijurídico alegado por la parte actora se concreta en la violación del derecho constitucional al acceso a la administración de justicia, y además debió dársele aplicación a un régimen objetivo de responsabilidad debido a que la causa de la responsabilidad es el daño ocasionado con el extravío del proceso penal, 10 Folios 97 y siguientes que impidió que los actores obtuvieran una decisión definitiva. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011) y desfijado el veintiocho (28) del mismo mes y año. 2.4. El recurso contra la sentencia. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora, en escrito presentado el dos (02) de febrero de dos mil once (2011)11, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con la pretensión de provocar su revocación, para que en su lugar se profiera sentencia sustitutiva en la que se acceda a las súplicas de la demanda. La parte demandante, expresó su inconformidad en el sentido que el daño antijurídico en el presente asunto consistió en la violación al derecho

constitucional de acceso a la administración de justicia, ya que los demandantes no obtuvieron “el beneficio de la verdad, justicia y reparación” en relación con la muerte de su progenitor. Seguidamente, fundamentó su apelación con lo manifestado por el magistrado disidente de la sentencia recurrida. Por último, concluyó que en el presente asunto estamos frente a un evidente caso de denegación de justicia en razón a que el daño antijurídico se encuentra acreditado, pero se negó su consecuencia lógica como lo es su indemnización ya que los demandantes no tenían el deber jurídico de soportar dicho daño debido a las irregularidades que ocasionaron la pérdida del expediente. Agregó, que el perjuicio moral en el caso concreto se presume y debe reconocerse toda vez que los demandantes demostraron el parentesco como hijos del padre que fue asesinado. 2.5 Trámite en segunda instancia. El recurso así interpuesto se admitió por esta Corporación mediante auto del cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011),12 y el día veinticinco (25) de mayo del mismo año13, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste emitiera concepto. La Fiscalía General de la Nación solicitó, en su escrito de alegatos, la confirmación de la sentencia apelada, con fundamento en que el daño cuya reparación se solicita es únicamente eventual, además que la parte demandante incumplió la carga de demostrar el mismo14. La parte demandante presentó sus alegaciones finales en las que reiteró sus argumentos en el sentido que se está ante un daño de carácter cierto y no

11 Folios 103 -106 cuaderno principal 12 Folios 112 a 113 cuaderno principal 13 Folio 115 cuaderno principal 14 Folios 116 a 120 cuaderno principal hipotético, como lo es la imposibilidad de acceder a la administración de justicia, y poder constituirse como parte civil dentro del proceso penal por la muerte de su padre15. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

III. CONSIDERACIONES 3. 1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía16. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá mediante oficio Nro. 004798 del veintinueve (29) de junio de dos mil cinco (2005)17 dio respuesta al derecho de petición presentado el primero (1º) de abril de dos mil cinco (2005),18 en el que le comunicó al demandante la imposibilidad de ubicar físicamente el aludido expediente, y la demanda se interpuso el dos (2) de febrero de dos mil siete (2007), esto es, dentro del término indicado en la ley.

Los señores José Antonio Vargas Beltrán y John Iván Vargas Beltrán se encuentran legitimados en la causa por activa, toda vez que tenían interés directo en las resultas del proceso penal por el homicidio de José Antonio Vargas Ríos, pues según las copias auténticas de los registros civil de nacimiento obrantes a folios ocho (8) y nueve (9) del cuaderno de pruebas número dos (2), este es el padre de aquellos. Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues de su presunta acción u omisión es que la parte demandada ha formulado las pretensiones indemnizatorias en este asunto, además según oficio Nro. 013384 del treinta (30) de octubre de dos mil uno (2001)19 el expediente penal Nro. 1865 adelantado por la muerte del señor Vargas 15 Folios 136 a 139 cuaderno principal. 16 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 Folio 18 cuaderno de pruebas 2. 18 Folios 12 a 14 cuaderno de pruebas 2. 19 Folio 11 cuaderno pruebas 2. Ríos, fue devuelto por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá a la Jefe de Unidad de Trámites y Expedientes de dicha entidad, en donde fue recibido el día treinta y uno (31) de octubre de del mismo año. 3.2. Sobre la prueba de los hechos. A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación. 3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño. El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en la pérdida de oportunidad de acceder a la

reparación patrimonial de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de una posible conducta delictiva y ante la imposibilidad de obtener una sentencia definitiva en la investigación adelantada de oficio por la muerte de su padre. Es de vital importancia precisar que, para que el daño sea indemnizable, debe ser personal, directo y cierto. En el presente caso, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá en virtud de la petición formulada el once (11) de mayo de dos mil uno (2001)20 por el señor José Antonio Vargas Beltrán, en la que solicitó se le informara acerca del estado actual de la investigación por el homicidio de su progenitor ocurrida en el año 1984 y la entrega de un arma de fuego de propiedad de su padre, le informó al peticionario que “El Juzgado 19 de Instrucción Criminal auxilió una comisión conferida por el juzgado 19 Superior, y es la que dispone suspender las diligencias, las cuales se remitieron por conducto de la Seccional de Instrucción al Cuerpo Técnico de la Policía Judicial o quien hacía sus veces en cumplimiento en lo previsto en el artículo 2 del decreto 1200 de 1987 en concordancia con el Inciso 1 del artículo 347 del nuevo C. de P.P.”21 Así mismo, en una de las respuestas dadas a otro derecho de petición presentado posteriormente por el señor José Antonio Vargas Beltrán el día primero (1) de abril de dos mil cinco (2005) ante el despacho del Fiscal General de la Nación, en el que solicitó información relacionada únicamente con la investigación adelantada por el homicidio de su padre, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá le

20 Folios 25 a 26 C. pruebas 3. 21 Folios 15 a 16 C. pruebas 3. comunicó el día trece (13) de abril del mismo año que “en el extinto Juzgado 19 de Instrucción Criminal se adelantaron las diligencias # 1865 en contra de Averiguación de Responsables, por el delito de Homicidio, occiso José Antonio Vargas Rios, denunciante De Oficio, las que fueron remitidas en agosto 13 de 1987, al entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de conformidad con el artículo 347 de C. de P.P., dependencia a la cual estamos solicitando la búsqueda y remisión a este Despacho”22. De igual manera, en atención al aludido derecho de petición la misma Dirección Seccional de Fiscalías mediante oficio Nro. 004798 del veintinueve (29) de junio de dos mil cinco (2005)23, le comunicó al demandante la imposibilidad de ubicar físicamente el citado expediente. Luego, el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C. profirió la Resolución Nro. 000966 del veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005) en la que resolvió disponer la remisión de las peticiones elevadas por el señor Vargas Beltrán a la Oficinas de Asignaciones de las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito, con el fin de que sean asignados a un Fiscal Delegado Adscrito a las unidades de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal para que “efectúe las diligencias pertinentes ante el Instituto Nacional de Medicina Legal respecto el protocolo de necropsia en donde se determinó la causa de la muerte;

se adelante junto con la Fiscalía 149 Delegada las actividades encaminadas a la ubicación del expediente y finalmente imparta el trámite correspondiente a las solicitudes del señor VARGAS BELTRÁN”24. Por último, de acuerdo con lo dispuesto en la anterior Resolución, el citado Director Seccional de Fiscalías de Bogotá a través de los oficios Nro. 009147 del veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005)25 y el Nro. 000194 del once (11) de enero de dos mil seis (2006)26, le solicitó a los Fiscales Tercero y Ciento Cuarenta y Nueve Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá se expidiera constancia al señor Vargas Beltrán en la que se certificar el inicio de la investigación por el deceso de su padre ocurrido el cinco (5) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). Analizado el caso objeto de decisión, se encuentra acreditado que el Juzgado 19 de Instrucción criminal suspendió la indagación preliminar Nro. 1865 en consideración a la imposibilidad de lograr la individualización e identificación de los presuntos autores del delito investigado de acuerdo con el señalado por el artículo 347 del C.P.P. vigente al momento de los hechos (Decreto 050 de 1987), es decir no se abrió investigación penal o no existió proceso penal por cuanto no se superó la indagación preliminar. 22 Folio 16 C. pruebas 2. 23 Folio 18 C. de pruebas 2. 24 Folios 132 a 134 C. pruebas 3. 25 Folios 165 C. pruebas 3 26 Folios 166 C. pruebas 3

Igualmente, se probó que posteriormente la Fiscalía General de la Nación ante la imposibilidad de ubicar el expediente contentivo de la referida indagación preliminar, ordenó reiniciar la investigación por la muerte del señor Jose Antonio Vargas Rios según lo establecido en el artículo 158 del C.P.P. (ley 600 del 2000), en el que se indica que “Los procesos que no pudieren ser reconstruidos en su totalidad deberán ser reiniciados o continuados, según el caso, oficiosamente o a petición de alguno de los sujetos procesales”. Descendiendo las anteriores consideraciones al caso concreto, encuentra la Sala que en el sub judice el daño alegado por la parte actora no puede tenerse por cierto, en razón a que nunca existió proceso penal en relación con la muerte del señor José Antonio Vargas Rios. En efecto, las diligencias se encontraban en la etapa anterior a la instrucción, es decir en la indagación preliminar o investigación previa y por lo tanto no había proceso penal en el que los demandantes tuvieran la oportunidad de constituirse en parte civil con el objetivo de obtener el resarcimiento de los perjuicios esperados, y muchos menos la posibilidad de contar con una decisión de fondo. La pérdida de oportunidad como daño autónomo ha sido concebida por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado como aquellos eventos en los cuales un sujeto de derechos estaba en la situación de poder conseguir un provecho, un beneficio o una ganancia, o de evitar una pérdida, que a la postre termina siendo impedido por el hecho de otro sujeto, conducta que produce incertidumbre respecto de si el efecto benéfico se habría producido o no,

pero de igual forma da lugar a la certeza que estriba en cercenar de modo irreversible una expectativa o probabilidad de ventaja patrimonial.27 En cuanto a su límite y alcance, se ha referido que la oportunidad difuminada como consecuencia del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las posibilidades que se tenían de llegar al resultado esperado, las cuales dependerá de las probabilidades ciertas de obtener el beneficio deprecado, en atención de las situaciones fácticas de cada caso.28 Sin embargo, s