CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00059-01(41888)-2017

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LICITACIÓN PARA LA COMPRA DE MATERIAL DIDÁCTICO Y DEPORTIVO / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE OFERTA / EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS / RECHAZO DE OFERTA - Irregularidad / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN - Nulidad El Departamento Administrativo de Bienestar Social hoy Secretaría de Integración Social del Distrito Capital de Bogotá, declaró parcialmente desierta la licitación pública UEL DABS N.o 83 de 2006, mediante la cual pretendía adquirir material didáctico y elementos deportivos para la dotación de varias instituciones de asistencia social (…) Las falencias en la presentación de catálogos eran subsanables y para ello, lo que debía establecer la entidad, era a quién correspondían realmente las fotos contenidas en los mismos, para lo cual debió pedir las aclaraciones correspondientes (…) Frente a lo anterior, debió analizarse la conducta de los proponentes para indagar, a partir de la misma, a cuál de los dos pertenecían las fotos de los catálogos aportados a la licitación con sus ofertas, para lo que bien podía hacer uso de su facultad de solicitar aclaraciones y verificar la información presentada, según lo contemplado en el pliego de condiciones en donde expresamente se consignó que en caso de ser procedente, podría solicitar al proponente que subsanara los documentos a que hubiere lugar –numeral 3.1.12-, pero ello no significaba que la entidad pudiera, so pretexto de pedir aclaraciones, proceder a modificar las exigencias hechas a los proponentes (…) A

pesar de lo anterior, la entidad, en plena etapa de evaluación de las ofertas, pidió muestras físicas distintas a las exigidas en el pliego de condiciones y su Adendo 1, que introdujo el Anexo 3, contentivo de los elementos respecto de los cuales obligatoriamente debían presentarse tales muestras. Y no se limitó a pedirlas, sino que procedió a rechazar la propuesta de la unión temporal demandante, con base en que una de ellas estaba incompleta. En tales condiciones, para la Sala no queda duda de que el rechazo de la oferta de la unión temporal PINOCHO 2006, fue irregular e improcedente (…) [N]o cabe duda de que los elementos ofrecidos por la unión temporal PINOCHO 2006 eran de buena calidad y cumplieron con lo exigido desde este punto de vista por la entidad, lo que permite concluir que su oferta cumplió con todos los factores técnicos y económicos sujetos a verificación y puntaje dentro de la licitación pública UEL DABS 83 de 2006 y por lo tanto la entidad demandada no debió declarar desierta la licitación y al hacerlo desconoció el principio de economía que informa la contratación estatal (…) Por otra parte, es claro que la oferta presentada por la unión temporal PINOCHO 2006, debió obtener un puntaje superior al que le fue otorgado a la propuesta de la Productora y Comercializadora CELMAX LTDA. y dado que la de ANALYTICA LTDA. fue correctamente rechazada, la adjudicación de la licitación ha debido recaer sobre la primera. Como ello no sucedió, el acto administrativo mediante el cual se declaró desierta la licitación es ilegal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25, NUMERAL 18.

PLIEGO DE CONDICIONES – Presupuestos El pliego de condiciones, como lo ha reiterado la jurisprudencia, es la ley del proceso de selección y esto se predica no sólo frente a los proponentes sino también en relación con la entidad que lo adelanta, de tal manera que una vez se expide el pliego definitivo y se abre la licitación, está obligada a respetar sus términos, sin que haya lugar a introducir modificaciones al mismo y mucho menos cuando aquella se ha cerrado y ha entrado en la etapa de evaluación y calificación de las ofertas, momento en el cual el pliego se torna definitivamente inmodificable.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – Tasación / BASE DE INDEMNIZACIÓN / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA

OFERTA

[E]l acto administrativo mediante el cual se declaró desierta la licitación es ilegal y resultaba procedente la declaratoria de nulidad proferida por el Tribunal a-quo y como consecuencia de la misma, la condena a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios ocasionados a la demandante, en la forma en que lo hizo [(“tuvo en consideración el monto de la garantía de seriedad de la oferta que presentó, ajustada al valor de la misma, toda vez que el dictamen pericial contable le mereció reparos, por cuanto no se aportaron soportes para la determinación de los costos que se tuvieron en cuenta para efectos de determinar la utilidad dejada

de percibir por la demandante –la cual no fue discriminada en su ofertay además contabilizó los costos de participación en la licitación, los cuales constituyen el costo de oportunidad que debe asumir todo proponente para participar en la licitación y que no es objeto de reconocimiento”)].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00059-01(41888)

Actor: SOCIEDAD DIDÁCTICOS PINOCHO S.A. Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL

DABS Y DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAPELACIÓN SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 16 de marzo de 2011, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO El Departamento Administrativo de Bienestar Social hoy Secretaría de Integración Social del Distrito Capital de Bogotá, declaró parcialmente desierta la licitación pública UEL DABS N.o 83 de 2006, mediante la cual pretendía adquirir material didáctico y elementos deportivos para la dotación de varias instituciones de

asistencia social en diferentes localidades del distrito, por considerar que ninguna de las propuestas presentadas para el grupo 1-material didáctico, había cumplido con los requisitos de carácter técnico y económico previstos en el pliego de condiciones, luego de rechazar la oferta presentada por la unión temporal PINOCHO 2006, porque no subsanó adecuadamente la solicitud de aclaraciones elevada por la entidad, que pidió una muestra de un equipo psicomotor que no se encontraba entre las muestras exigibles a los proponentes, según el Anexo 3 del pliego de condiciones y que el proponente presentó incompleta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. La unión temporal PINOCHO 2006, conformada por las sociedades Didácticos PINOCHO S.A., Americana de Distribuciones Ltda. Representaciones, y Saeta International Sports Wear Ltda.1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda en contra de la Unidad de Ejecuciones Locales-Departamento Administrativo de Bienestar Social (en adelante DABS) hoy Secretaría Distrital de Integración Social y contra la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, cuyas pretensiones fueron las siguientes (f. 7 y 47, c.1):

PETICIONES PRINCIPALES:

1. Que se declare la ineficacia del acto administrativo irregular, representado por la comunicación informal, de fecha 2006/12/07, número 2-2006-19504 S, expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DABS hoy SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, gerencia de contratación y dirigida a la UNIÓN TEMPORAL PINOCHO 2006, mediante la cual se

exigió solamente a esta y a la sociedad ANALÍTICA LTDA. la presentación de una muestra no incluida en los términos de referencia, respecto a dicha presentación, debiendo en consecuencia, declararse ineficaz concretamente, en el capítulo titulado evaluación técnica, literal b. inciso final que reza: “Por lo anterior, el proponente deberá presentar muestra de los elementos anteriormente señalados, el día lunes 11 de 1 Otorgaron poder para presentar la demanda tanto el representante legal de la unión temporal, como los representantes legales de cada una de las sociedades que la conforman (f. 1 a 6, c. 1). diciembre de 2006, en el horario de atención, es decir de 8:30 a 5:30 p.m.; elementos que deberán ser retirados en el término que el Departamento indique para ello”.

2. Se declare la nulidad de la decisión tomada por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DABS hoy SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, en la audiencia de adjudicación de la licitación pública UEL DABS No. 83 de 2006, efectuada el día 28 de diciembre de 2006, mediante la cual se dispuso: “Artículo 2. Declarar desierta parcialmente la licitación pública

UELDABS 83 de 2006, sobre el grupo No. 1, material didáctico”.

3. Se declare que la ADMINISTRACIÓN DISTRITAL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DABS hoy SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL y BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, debieron adjudicar la licitación pública UEL DABS No. 83 DE

2006, cuyo objeto fue contratar a través de la unidad ejecutiva de localidades del departamento, la adquisición y distribución de material didáctico y elementos deportivos para la dotación de hogares comunitarios, jardines infantiles, casas vecinales, grupos de jóvenes y adultos mayores de las localidades de RAFAEL URIBE URIBE,

BARRIOS UNIDOS, BOSA, CIUDAD BOLÍVAR, ENGATIVÁ,

KENNEDY, PUENTE ARANDA, SAN CRISTÓBAL, SANTA FE, SUBA

Y USAQUÉN a la UNIÓN TEMPORAL PINOCHO 2006.

4. Como consecuencia, se ordene que debe realizarse nuevamente la audiencia de adjudicación y adjudicar a la UNIÓN TEMPORAL PINOCHO 2006 el contrato relacionado con la adquisición de material didáctico y elementos deportivos con retroactividad a la fecha de la audiencia celebrada el 28 de diciembre de 2006 para todos sus efectos o se declare que se adjudica dicha licitación a la UNIÓN TEMPORAL

PINOCHO 2006.

5. Por consiguiente, se condene a la ADMINISTRACIÓN DISTRITAL,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DABS hoy SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL y BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, a reconocer y pagar a la UNIÓN TEMPORAL PINOCHO 2006 las pérdidas, sumas y valores dejados de percibir, que se liquidan a continuación: (…)

PETICIONES SUBSIDIARIAS:

(…)

1. Se declare la ineficacia del acto administrativo irregular, representado por la comunicación informal, de fecha 2006/12/07, número 2-200619504 S (…).

2. Se declare la nulidad de la decisión tomada por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DABS hoy SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, en la audiencia de adjudicación de la licitación pública UEL DABS No. 83 de 2006 (…) mediante la cual se dispuso (…) declarar desierta parcialmente la

licitación (…) sobre el grupo No. 1 (…).

3. Se declare que la ADMINISTRACIÓN DISTRITAL, DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DABS hoy SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL y BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, debieron adjudicar la licitación (…) a la UNIÓN TEMPORAL

PINOCHO 2006.

4. Se declare la responsabilidad administrativa contractual del

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DABS

hoy SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL y BOGOTÁ

D.C., frente a los actos proferidos antes de la celebración del contrato estatal que debió generarse por la licitación pública UEL DABS No. 83 de 2006.

5. Por consiguiente, se condene a pagar a favor de la UNIÓN TEMPORAL PINOCHO 2006, las siguientes sumas de dinero por concepto de

perjuicios: 5.1. La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y CINCO MIL TREINTA Y SEIS PESOS ($ 234’075.036). 5.2. Los gastos en que incurrió la UNIÓN TEMPORAL PINOCHO 2006, en la intervención o participación del proceso licitatorio, que fueron aproximadamente CUATRO MILLONES DE PESOS ($4’000.000) (…).

2. En la sustentación fáctica de sus pretensiones, la parte actora dio cuenta de la apertura, por parte del Departamento Administrativo de Bienestar Social DABS hoy Secretaría Distrital de Integración Social, de la Licitación Pública n.o 83 de 2006, con el fin de contratar la adquisición y distribución de material didáctico y elementos deportivos para la dotación de hogares comunitarios, jardines infantiles, casas vecinales, grupos de jóvenes y adultos mayores de varias localidades de la ciudad de Bogotá; los artículos a adquirir fueron divididos en 2 grupos: grupo 1: material didáctico, en el que se pidieron 22 artículos y grupo 2: elementos deportivos. 2.1. En el prepliego de condiciones, se anunció que para la verificación de los elementos ofrecidos la entidad efectuaría una visita y que el proponente debía tener una muestra de todos los elementos ofrecidos; en el pliego final se cambió el texto pero en la primera adenda al mismo, se redujo la presentación de muestras a unos determinados ítems. La evaluación técnica se haría para cada uno de los grupos y los factores o subfactores a evaluar, estaban contenidos en el capítulo segundo parte inicial. 2.2. En el numeral 1.2.4 del pliego, se establecieron como causales de rechazo de las propuestas: cuando la oferta económica no se ajustara al pliego de condiciones, cuando no se presentaran los formatos n.o 5 A del grupo 1 y 5 B del grupo 2, no ofertar los ítems requeridos, omitir el formato 6, que el número total de inexistencias en la visita superara el 10% del número total de ítems requeridos,

que el proponente no contara con instalaciones en Bogotá y que no se estableciera la existencia de la empresa. Y como causales para declarar desierto el proceso, el numeral 3.1.14 dispuso los motivos que impidieran una escogencia objetiva de la propuesta, que no se presentara ninguna propuesta, que se presentara una propuesta y tuviera causal de rechazo, que existieran varias propuestas y ninguna se ajustara al pliego de condiciones, cuando la reserva de las propuestas fuera violada y cuando no se suscribiera el contrato. 2.3. En el adendo n.o 1 se determinó que en la visita a practicar se debía presentar la muestra de los elementos por grupo indicados en el anexo 3 y si no se presentaban todas, sería rechazada la propuesta y los demás elementos requeridos en dicho adendo, debían estar contenidos en el catálogo. En el anexo 3, muestras grupo 1, material didáctico, se solicitaron 53 muestras de 53 ítems, en las cuales no se relacionó el ítem “equipo psicomotor”, con el cual se quiso descalificar a la unión temporal PINOCHO 2006. 2.4. Cerrada la licitación, la entidad envió comunicación a los proponentes unión temporal PINOCHO 2006 y la sociedad ANALYTICA LTDA., mediante la cual, en el capítulo de evaluación técnica, señaló una supuesta inconsistencia por fotografías similares en los catálogos de estas dos sociedades y exigió la presentación de 34 muestras que deberían ser llevadas a las instalaciones del DABS. 2.5. La unión temporal PINOCHO 2006 presentó las 34 muestras pero en relación con el ítem 33, equipo psicomotor, compuesto por 5 partes, por olvido se

presentaron 3 partes de esta muestra, lo cual dio pie para que la entidad contratante buscara la descalificación de esta propuesta. 2.6. La entidad llevó a cabo audiencia de adjudicación, en la que decidió adjudicar parcialmente la licitación de los elementos deportivos grupo 2 al proponente CELMAX LTDA.. y declarar desierta parcialmente la licitación, sobre el grupo 1, material didáctico, luego de afirmar que no había certeza para la elección de las propuestas al comparar objetivamente cada una y señalar que no fue cumplido lo solicitado en un 100%. Habló de imprecisiones en la propuesta de la unión temporal PINOCHO 2006 respecto a los elementos deportivos, justificando así la adjudicación de los mismos a CELMAX LTDA., a pesar de que no cumplía con los requisitos técnicos y características exigidas para dichos elementos. 2.7. La demandante sostuvo que el acto administrativo demandado es ilegal, pues i) hubo exigencia ilegal de presentar una muestra, que no se había exigido en el pliego de condiciones o sus adendos y que no se le pidió a todos los proponentes, por lo que la comunicación en la que se hizo, es ineficaz de pleno derecho, al tenor de lo dispuesto por el inciso final del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pues se trató de una exigencia selectiva y discriminatoria; ii) una falsa motivación, para desconocer el legítimo derecho de la unión temporal PINOCHO 2006 a la adjudicación, pues a diferencia de los otros 2 proponentes –CELMAX y ANALYTICA LTDA.-cumplió todos los requisitos exigidos en el pliego de

condiciones y por lo tanto no debió declararse desierta la licitación; y iii) la desviación de poder al considerar definitivamente desierta la licitación sobre la parte de los juegos didácticos, pues no se dieron razones que justificaran esa decisión al impedir la selección objetiva, con lo cual se le causaron perjuicios cuya indemnización solicita.

II. Actuación procesal

3. El Distrito Capital de Bogotá, a través de la Secretaría Distrital de Integración Social contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que esta Secretaría no estaba legitimada en la causa por pasiva, toda vez que la adjudicación fue efectuada por el subdirector de Desarrollo Local como ordenador del gasto de los Fondos de Desarrollo Local, los cuales, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1421 de 1993, tienen personería jurídica y patrimonio propios y si bien la ordenación del gasto fue asignada por el alcalde mayor a los secretarios de despacho y directores de departamento administrativo, en su momento la directora del DABS delegó estas funciones en el subdirector de Desarrollo Local, que fue quien adelantó y adjudicó la licitación 83 de 2006, en nombre y representación de los fondos de desarrollo local y no del distrito capital, personas jurídicas diferentes; en consecuencia, los que debieron ser demandados fueron tales fondos y no el distrito capital (f. 97, c. 1). 3.1. En cuanto al fondo de las pretensiones, sostuvo que el pliego de condiciones fue legalmente modificado mediante adendos que fueron conocidos por la demandante, quien supo oportunamente que se había variado la forma de la visita

y se eliminó de las condiciones de la misma, la posibilidad de que existiera un margen de tolerancia por la inexistencia de algunos ítems, por lo que se estableció el rechazo de las ofertas que no presentaran en la visita todas las muestras requeridas en el anexo 3, es decir sin el beneficio del 10% que inicialmente contemplaba el pliego de condiciones. 3.2. Sostuvo que el requerimiento de nuevas muestras obedeció a la aplicación del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, pues la entidad se vio en la necesidad de verificar parte de la información presentada por el proponente, tal y como lo autorizaba la Ley 80 de 1993 y el numeral 3.1.12 del pliego de condiciones, que le permitía solicitar las aclaraciones que considerara pertinentes y efectuar las verificaciones que fueran necesarias sobre la totalidad de la información suministrada. Y cuando se solicitaron aclaraciones a la unión temporal PINOCHO 2006, no respondió completamente a lo solicitado, pues no trajo la muestra completa del equipo psicomotor, según las características establecidas en el pliego de condiciones, lo que implicó que i) no se atendió en debida forma la solicitud de aclaraciones y ii) el ítem presentado no cumplía con las condiciones del pliego de condiciones y ambos hechos, constituían causales de rechazo de la oferta, de conformidad con lo establecido en los numerales 1.2.4-literal c) y 3.2.3literal h) del pliego. 3.3. Propuso excepción de inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva.

4. En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, i) negó la declaratoria de ineficacia de la Comunicación n.o 2-2006-19504 S del 7 de diciembre de 2006 expedida por el Departamento Administrativo de Bienestar Social –DABS, hoy Distrito CapitalSecretaría Distrital de Integración Social, ii) declaró la nulidad del numeral segundo de la Resolución n.o 1475 del 28 de diciembre –no menciona la fecha en la parte resolutivaexpedida por la referida entidad por estar viciada de falsa motivación, iii) a título de restablecimiento condenó a la demandada a pagar a favor de Americana de Distribuciones Ltda. Representaciones la suma de $ 12 457 702, a favor de Didácticos PINOCHO S.A., la suma de $ 63 018 930 y a favor de Saeta International Sport Wear Ltda., la suma de $ 5 681 037, por concepto de indemnización de perjuicios y iv) negó las demás pretensiones de la demanda (f. 287 a 320, c. ppl.). 4.1. La decisión del a-quo obedeció a que de un lado, consideró que si bien la exigencia contenida en el oficio n.o 2-2006-19504 S del 7 de diciembre de 2006 de presentar muestras distintas a las del anexo n.o 3 del pliego de condiciones y de las que habían sido verificadas físicamente, en la visita realizada a las tres proponentes con fines de verificación preliminar de lo ofertado, es decir que se impuso una nueva exigencia distinta a las ya contenidas en el pliego de

condiciones, sólo a dos de los proponentes y no a todos, con desconocimiento de los principios de igualdad y transparencia, lo cierto es que la solicitud de declaratoria de ineficacia de la referida comunicación es ajena a la naturaleza y técnica de la presente acción, por lo cual no es posible acceder a la misma, puesto que no constituye un acto definitivo sino preparatorio de la decisión de la administración sobre la adjudicación del contrato. 4.2. Por otro lado, consideró que el artículo 2º de la Resolución 1475 de 2006 por medio del cual se declaró desierto el grupo 1 –material didácticode la licitación pública UEL DABS 83 de 2006, sí estaba viciado de falsa motivación, en cuanto dicha decisión se sustentó en el acta de evaluación proferida por el comité de acompañamiento a la licitación, la cual no se ajustó irrestrictamente al pliego de condiciones, ya que en el informe de dicha evaluación se rechazó técnicamente a la demandante por no haber subsanado adecuadamente la solicitud de aclaraciones elevada por la entidad, la cual solicitó la muestra de un equipo psicomotor que no se encontraba entre las muestras exigibles a los contratistas de acuerdo con el anexo 3 del pliego de condiciones, y sin razón alguna, más allá de esta exigencia, se dejó de asignar puntaje a la misma, cuando la entidad debió hacerlo. 4.3. Concluyó el a-quo, del estudio detallado y preciso de la propuesta presentada por la unión temporal demandante, que la licitación le debió ser adjudicada a ésta, por haber cumplido con todo lo requerido en el pliego de condiciones. En

consecuencia, tenía derecho a que se le indemnizaran los perjuicios materiales que le fueron ocasionados, en la modalidad de lucro cesante, para cuyo cálculo tuvo en consideración el monto de la garantía de seriedad de la oferta que presentó, ajustada al valor de la misma, toda vez que el dictamen pericial contable le mereció reparos, por cuanto no se aportaron soportes para la determinación de los costos que se tuvieron en cuenta para efectos de determinar la utilidad dejada de percibir por la demandante –la cual no fue discriminada en su ofertay además contabilizó los costos de participación en la licitación, los cuales constituyen el costo de oportunidad que debe asumir todo proponente para participar en la licitación y que no es objeto de reconocimiento.

5. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la misma, en especial en cuanto a i) la interpretación armónica del pliego de condiciones y ii) la verdadera naturaleza del requerimiento efectuado por la entidad a 2 proponentes dentro del grupo 1 material didáctico, relacionado con la presentación de muestras de varios elementos objeto del proceso de selección (f. 322, c. ppl.). 5.1. Explicó que las reglas del pliego de condiciones no pueden entenderse como una serie de disposiciones independientes sino como una unidad que opera en armonía; así, la solicitud dirigida a los 2 proponentes, se fundó en el hecho de que el grupo evaluador encontró inconsistencias entre lo presentado en el formato 6, el

catálogo y lo observado en la visita, por lo que les solicitó a estos participantes aclarar con pruebas la información presentada, dado que el catálogo de los elementos ofrecidos por el demandante y por la sociedad ANALYTICA LTDA., contenía idénticas fotografías. Entonces no fue una decisión caprichosa de la entidad, sino tendiente a esclarecer un aspecto de las ofertas que incidía en la escogencia objetiva del contratista, utilizando para ello los medios contemplados dentro del pliego de condiciones. 5.2. Afirmó que el Tribunal se equivocó al sostener que el equipo psicomotor, que fue uno de los elementos no contemplados en el anexo 3 y sobre el cual se pidió al demandante entregar una muestra, tampoco estaba contenido en el anexo 1, pues si bien inicialmente esto fue así, en la adenda n.o 1 se modificó este anexo y se incluyó el referido equipo dentro de los que era necesario entregar un catálogo al momento de la visita. Este error hizo que el a-quo tuviera así mismo una percepción equivocada sobre la verdadera necesidad e importancia de efectuar el requerimiento que se hizo a los proponentes. Las dudas que surgieron en torno a la similitud del equipo psicomotor ofrecido por ellos, hacía necesario verificar las condiciones técnicas del mismo respecto de cada oferta, en cumplimiento de la facultad consagrada en el numeral 3.1.12 “evaluación de propuestas”, que determinaba que el SDIS podía pedir por escrito aclaraciones de las mismas y verificar lo que considerara necesario sobre la totalidad de la información suministrada. 5.3. Sostuvo que con el requerimiento efectuado a 2 de los 3 proponentes no se

violó el principio de igualdad y selección objetiva del contratista, ya que no resultaba procedente hacer la misma exigencia a un participante ajeno a la discusión que suscitaron los catálogos casi idénticos de la unión temporal PINOCHO y la sociedad ANALYTICA LTDA.; se equivocó el Tribunal al afirmar que al tratarse de la presentación de unas nuevas muestras físicas, debían solicitarse a todos los proponentes porque no era una aclaración documental; esto lo que demuestra es que el a-quo fundamentó la estructura de su decisión sobre la convicción incorrecta de que la entidad estaba adicionando lo solicitado en el anexo 3, desconociendo la verdadera naturaleza del requerimiento, que apuntó a aclarar la situación presentada con los catálogos aportados por 2 de los proponentes. 5.4. Enfatizó en que la exigencia de entregar a la entidad una muestra de los elementos que presentaban similitud, fue el medio utilizado por la entidad para aclarar esa extraña circunstancia que se estaba presentando y que esto estaba autorizado por el pliego de condiciones, que además dispuso –numerales 1.2.4 literal c y 3.2.3 literal hque el hecho de no atender en debida forma la solicitud de aclaraciones, daba lugar al rechazo de la oferta y en el presente caso, el proponente no cumplió en debida forma con el requerimiento hecho por la entidad, que por lo tanto, no pudo comprobar si el elemento cumplía con las condiciones técnicas descritas en el anexo 1, por lo que la entidad no podía pasar por alto el incumplimiento de las características técnicas solicitadas en relación con los elementos requeridos y proceder a adjudicar un proceso de selección. La decisión

de la administración, en relación con el requerimiento efectuado, apuntaba a aclarar una situación que dificultaba la evaluación técnica y tuvo como fin el cumplimiento a cabalidad de la selección objetiva del contratista y del principio de transparencia. 5.5. Concluyó que la oferta de la unión temporal PINOCHO 2006 fue rechazada correctamente y era necesario y ajustado a derecho declarar desierto el proceso licitatorio.

6. En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia: 6.1. La Secretaría de Integración Social del distrito capital reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. 6.2. Por su parte, el Ministerio Público, a través del Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, presentó concepto en el cual pidió revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que con la decisión demandada, la entidad no incurrió en falsa motivación ni violó los principios de transparencia y economía que rigen la contratación estatal, ya que de las pruebas allegadas al proceso, se puede constatar que la demandante incumplió con la solicitud de aclaración de su propuesta, respecto de uno de los elementos ofrecidos -equipo psicomotor-, lo que impidió aclarar las inconsistencias advertidas por el equipo evaluador de las especificaciones técnicas, entre lo verificado en el catálogo y el formato n.o 6, por lo que éste recomendó rechazar la propuesta, decisión que se ajustó al pliego de condiciones; y dado que ninguna de las 3 propuestas presentadas para el grupo 1 de la licitación cumplió con todos los requisitos de tipo técnico y económico previstos en el pliego, por lo que fueron

rechazadas, la única decisión procedente era la declaratoria de desierta de la licitación respecto de ese grupo (f. 360 y 241, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16 de marzo de 2011, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta Corporación2. 2 El artículo 129 del C.C.A modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Por su parte, e