CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00095-01(38665)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS /

FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - El daño no lo origina la ocupación del predio / CESIÓN DEL BIEN A TÍTULO GRATUITO - Acto administrativo fuente del daño / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Para demandar la legalidad del acto administrativo A juicio de la parte actora, el IDU ocupó en forma permanente 2.745,36 metros cuadrados de un predio de propiedad de aquélla, con ocasión de la construcción de la Avenida Boyacá y Transversal Suba, de Bogotá. (…) El IDU, por su parte, manifestó que el área ocupada correspondía a una zona de cesión obligatoria del 7% que fue reconocida en la Resolución (…) por medio de la cual se aprobó el proyecto denominado Urbanización La Campiña, II Sector. Dijo que, dado que el daño causado se originó con la expedición de la citada resolución, [la sociedad demandante] (…) debió haber demandado ese acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez lo dejara sin efecto, pero no lo hizo y la acción caducó. (…) Aseguró el IDU que, si en gracia de discusión se aceptara que se trató de una ocupación, (…) la parte actora debió instaurar la demanda de reparación directa dentro de los 2 años siguientes a la

ocupación, lo cual tampoco ocurrió.

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Fundamento normativo

[P]ara cuestionar la legalidad de los actos administrativos, el legislador consagró, en los artículos 84 y 85 del C.C.A., las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera de ellas está encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, con el objeto de que se restablezca objetivamente el orden jurídico vulnerado, ya sea por violación de normas superiores, por haber sido expedido por funcionarios incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o por haber sido falsamente motivados, o por haber sido expedidos con desviación de poder; por su parte, la segunda está dirigida a obtener, en primer término, la nulidad del acto de la administración -por los mismos vicios de ilegalidad acabados de señalary, en segundo lugar, el restablecimiento de los derechos subjetivos violados y la reparación del daño causado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Fundamento normativo A su turno, el artículo 86 del mismo ordenamiento jurídico prevé que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño sufrido cuando la causa de éste se origine en un hecho, una omisión, una operación administrativa o

la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86 DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Para demandar la ilegalidad de un acto administrativo / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Acción procedente Como las acciones consagradas en los artículos 85 y 86 del C.C.A. coinciden en su finalidad, en cuanto ambas persiguen la reparación de los daños causados, pero difieren en la causa de éstos, el criterio útil en la determinación de la acción procedente para obtener la reparación de los mismos es el origen de ellos, de manera que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo, como ocurre en este caso, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles es necesario dejarlo previamente sin efectos y esto, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo es posible con su anulación judicial. Lo anterior conduce necesariamente a señalar que no es posible, a través del ejercicio de otra

acción como la de reparación directa -por ejemplo-, pretender la indemnización de perjuicios cuando el daño causado se origina en un acto administrativo que se encuentra ajustado al ordenamiento legal, pues dicha posibilidad no fue contemplada por el legislador, según se infiere de lo dispuesto por el artículo 86 del C.C.A.. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción contenciosa procedente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, consultar providencia de 30 de marzo de 2006, Exp. 31789, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOPresupuesto procesal de la sentencia / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE - No queda a la liberalidad del actor /

REQUISITOS DE LA SENTENCIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[D]ado que la escogencia de la acción (tarea a cargo del actor) y la procedencia de la misma tienen relación con el debido proceso del demandado, su indebida elección no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, entendida ésta como el instrumento a través del cual se ejerce el derecho de acción, es decir, como un mecanismo que da lugar al inicio del proceso judicial, en aras de obtener la definición del asunto sometido al conocimiento del juez. En efecto, la adecuada escogencia de la acción constituye un presupuesto de la sentencia, de allí que su indebida elección no pueda entenderse como un simple

defecto formal. Al respecto, cabe manifestar que esta Corporación ha precisado, en otras oportunidades, que existen ciertos requisitos que son indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es, por ejemplo, que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a las exigencias dispuestas por la ley para su procedencia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la escogencia de la acción contenciosa como requisito para proferir decisión de fondo, consultar providencia de 28 de marzo de 2012, expediente 21.206, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Efectos de su omisión / DEMANDA EN FORMAPresupuesto procesal / REQUISITOS DE LA DEMANDA EN FORMA / PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA EN FORMA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Impide fallo de fondo / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Fallo inhibitorio [L]a normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”; por lo tanto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento el aparato judicial del Estado, pues resulta necesario cumplir con los requisitos que ha dispuesto el ordenamiento legal, a fin de configurar una demanda en debida forma. (…) Cuando falta alguno de los presupuestos señalados, como ocurre, por ejemplo, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente, se configura lo que se conoce como ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte

actora. Al no encontrarse satisfecha, entonces, la totalidad de los presupuestos procesales de la acción, entendidos éstos como “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el presupuesto procesal de la demanda en forma, consultar providencia de 18 de abril de 2010, Exp. 18530, C.P. Enrique Gil Botero. En relación con los efectos de la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales, consultar providencia de 14 de abril de 2010, Exp. 17311, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOImposibilidad del juez de modificar la acción incoada / CONTROL ABSTRACTO DE LEGALIDAD - Improcedencia [E]s menester recordar que el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. CESIÓN DEL BIEN A TÍTULO GRATUITO - Se ajusta al ordenamiento legal /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[S]i bien la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 418 (incisos 2 y 4) y 419 (numerales 1 y 2, inciso 2) en cuanto a la expresión “a título gratuito”, contenida en el Acuerdo Distrital 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, por el cual se adoptó el Estatuto para el Ordenamiento

Físico del Distrito Especial de Bogotá, dicha Sección sostuvo en esa oportunidad que las cesiones obligatorias gratuitas del 7% para fines urbanísticos se encontraban ajustadas al ordenamiento legal, contrario a lo que ocurría con las cesiones que tuvieran fines distintos a ellos. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las cesiones obligatorias gratuitas del 7%, consultar providencia de 30 de agosto de 2001, Exp. 5595, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: ACUERDO DISTRITAL 6 DE 1990 - ARTÍCULO 418 INCISO 2 / ACUERDO DISTRITAL 6 DE 1990 - ARTÍCULO 418 INCISO 4 / ACUERDO DISTRITAL 6 DE 1990 - ARTÍCULO 419 NUMERAL 1 / ACUERDO DISTRITAL 6

DE 1990 - ARTÍCULO 418 NUMERAL 2 INCISO 2

FALLO INHIBITORIO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Reparación directa no es idónea /

FUENTE DEL DAÑO - Acto administrativo / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente [L]a acción de reparación directa, escogida por la parte actora a fin de reclamar los daños y perjuicios que se le habrían causado como consecuencia de dicha medida, no es la correcta o idónea para tal fin, pues el daño no lo origina la ocupación misma del predio, la cual se produjo con apoyo en la Resolución 84 de 1978 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que dispuso, entre otras cosas la cesión obligatoria de 3.230 metros cuadrados. (…) Así las cosas, se

configura una indebida escogencia de la acción, (…) pues el daño que dijo sufrir la parte actora provino de la Resolución. (…) Por lo tanto, la omisión del demandante, consistente en no formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión administrativa causante del perjuicio, dejó incólume la presunción de legalidad que acompaña a esta última.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00095-01(38665)

Actor: INVERSIONES ROJAS Y MELOS LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUReferencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El 26 de febrero de 2007, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado judicial, la actora solicitó que se declarara responsable al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, por la ocupación permanente de 2.745,36 metros cuadrados de un predio de su propiedad, con ocasión de la construcción de la Avenida Alfredo D. Bateman, en el tramo comprendido entre las Avenidas

Boyacá y Transversal Suba. Aseguró que, mediante escritura pública 360 del 25 de febrero de 1977, de la Notaría Octava de Bogotá, adquirió el inmueble ubicado en la calle 139 # 99-60, con matrícula inmobiliaria 50N-425905 y una extensión de 7.419.70 metros cuadrados. Indicó que, a mediados del primer semestre de 2005, el IDU ocupó 5.250,20 metros cuadrados del lote de mayor extensión. Sostuvo que, mediante Resolución 8132 del 7 de diciembre de ese mismo año, el demandado ofertó comprar 4.188,95 metros cuadrados del total de 7.419,70 metros cuadrados, pues, según dijo, los restantes 3.230,75 metros cuadrados correspondían a una zona de cesión obligatoria, con lo cual se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que declaró “nulas las cesiones obligatorias viales del 7%”. Dijo que, el 9 de diciembre de 2005, Inversiones Rojas Melos Ltda. rechazó la oferta de compra del IDU, en atención a que ésta ha debido realizarse sobre 7.419,70 metros cuadrados, no sobre los 4.188,95 metros cuadrados. Sostuvo que, como no llegaron a acuerdo alguno, el demandado, mediante Resolución 318 del 23 de enero de 2006, decretó la expropiación por vía administrativa de los 4.188,95 metros cuadrados, “desconociendo los 3.230 M2…”. Anotó que, de los 7.419,70 metros cuadrados, 2.169,5 metros cuadrados

estaban en posesión del señor Gonzalo Ospina Martínez, a quien el IDU le pagó el valor de 1.684,86 metros cuadrados, pues los restantes 484,64 metros cuadrados, según el demandado, correspondían a la zona de cesión obligatoria. En suma, señaló que, de los 3.230,75 metros cuadrados considerados por el IDU zona de cesión obligatoria, 2.745,36 metros cuadrados pertenecían a Inversiones Rojas y Melos Ltda., y 484,64 metros cuadrados al señor Ospina Martínez. Afirmó que la ocupación permanente de una franja de terreno de su propiedad -2.745,36 metros cuadradosle produjo enormes perjuicios que debían resarcirse; en consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada a pagar $2.000’000.000 (folios 2 a 7, cuaderno 1). 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 Mediante auto del 31 de mayo de 2007, el Tribunal inadmitió la demanda, a fin de que la parte actora precisara las razones por las cuales solicitaba dicha suma de dinero (folio 10, cuaderno 1). 1.2.2 Dentro del término legal, la parte actora cumplió lo dispuesto por el Tribunal, diciendo que la suma reclamada correspondía al valor del terreno afectado por el IDU y al lucro cesante dejado de percibir (folios 11 y 12, cuaderno 1) y, mediante auto del 5 de julio de 2007, se admitieron la demanda y su corrección (folio 14, cuaderno 1).

1.2.3 El IDU se opuso a las pretensiones y dijo que no era cierto que adeudara el valor de los 2.745,36 metros cuadrados reclamados por el demandante, “dado que dicha zona de terreno constituye zona de cesión obligatoria del 7%, reconocida como tal en la resolución de urbanismo No 84 de 1978, por la cual se aprobó el proyecto general de la Urbanización La Campiña II Sector”. Indicó que, según el artículo 6 de la resolución en cita, el 7% del área del terreno, que equivale a 3.230,75 metros cuadrados, correspondiente a la Avenida 86, vía de tipo V-3 y a la Transversal de Suba, vía de tipo V-0, “serán cedidas obligatoriamente por el urbanizador al Distrito, libre de todo gravamen”. Afirmó que, según el Departamento Administrativo del Espacio Público, el acá demandante incumplió la obligación de ceder tales zonas de terreno, conforme lo dispuso la Resolución 84 de 1978; además, si el acá demandante no estaba de acuerdo con lo ordenado en dicha resolución, debió demandarla mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no lo hizo. Expresó que, a pesar de que el Consejo de Estado anuló los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, que previeron las zonas de cesión obligatorias, dicho Acuerdo no era aplicable a las zonas de cesión objeto de este debate, por cuanto: i) fue posterior a la expedición de la Resolución 84 de 1978 y ii) las cesiones obligatorias previstas en dicho Acuerdo eran distintas a las mencionadas en tal resolución.

Indicó que, si en gracia de discusión se aceptara que el IDU ocupó una franja de terreno del predio de propiedad del actor, ello ocurrió el 11 y el 12 de mayo de 2001, como constaba en las actas 1367 y 1388 y, por ende, el actor debió instaurar la respectiva demanda de reparación directa dentro de los 2 años siguientes a la ocupación, pero no lo hizo y la dejó caducar (folios 17 a 24, cuaderno 1). 1.3 Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el 20 de noviembre de 2008 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 74, cuaderno 1). 1.3.1 La parte actora solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto estaba demostrado que Inversiones Rojas y Melos Ltda. era propietaria de los 2.745,36 metros cuadrados ocupados por el IDU, para la construcción de una vía pública y, además, porque estaban demostrados los perjuicios causados con esa ocupación (folios 75 y 76, cuaderno 1). 1.3.2 El IDU solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo las mismas razones que expuso en la contestación de la demanda (folios 77 a 83, cuaderno principal). 1.4 La sentencia recurrida Mediante sentencia del 29 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que, si

bien se demostró que el IDU afectó 2.745,36 metros cuadrados de un inmueble de mayor extensión de propiedad del actor, con ocasión de la construcción de la Avenida Alfredo D. Bateman, el daño sufrido no fue antijurídico, por cuanto la Resolución 84 de 1978, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, dispuso “que las zonas de cesión obligatorias del 7% afectas al plan vial del Distrito debían ser cedidas por el Urbanizador a éste en forma obligatoria, como condición previa para la concesión de la respectiva licencia de construcción”. Explicó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (en vigencia de la Constitución de 1886) y de la Corte Constitucional (en vigencia de la Constitución de 1991) declaró la exequibilidad de las “cesiones obligatorias”, contenidas en la Ley 9 de 1989, en consideración a que la cesión impuesta por la norma no se realizaba a título gratuito, sino en contraprestación por el beneficio que recibía el propietario por la urbanización del inmueble, es decir, “se trató de un requisito sine qua non para que el propietario obtuviera la licencia de urbanización y/o construcción”. Aseguró que el Consejo de Estado, por su parte, al examinar la legalidad de algunos decretos distritales que reglamentaron la cesión obligatoria del 7%, diferenció dos situaciones, a saber: i) las cesiones obligatorias para fines urbanísticos y ii) las cesiones obligatorias para fines distintos a éstos, para concluir

que, en el primer evento, aquéllas se encontraban ajustadas al ordenamiento legal y que, en el segundo, se configuraba una violación del derecho a la propiedad, por cuanto la cesión afectaba al propietario que no podía urbanizar su predio. Sostuvo que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de agosto de 2001, declaró la nulidad de los artículos 418 (incisos 2 y 4) y 419 (numerales 1 y 2, inciso 2), en cuanto a la expresión “a título gratuito”, contenida en el Acuerdo Distrital 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, por el cual se adoptó el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá; sin embargo, dijo que, según la alta Corporación, podían realizarse cesiones obligatorias, pero sólo respecto de los terrenos que pretendían urbanizarse, pues las cesiones obligatorias indiscriminadas, para fines distintos a la urbanización de predios, configuraba una expropiación sin indemnización, que contravenía los artículos 58 y 59 de la Constitución Política. Dijo que, posteriormente, el Consejo de Estado, a través de sentencia del 1 de octubre de 2007 (expediente 00248-02), declaró la legalidad de la cesión del 7% para la malla vial arterial, contenida en el Decreto Distrital 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial), “siempre que se verifique la contraprestación para el propietario consistente en la autorización de poder urbanizar su predio y concretar un aprovechamiento urbanístico a través de una licencia de construcción”.

Por último, sostuvo que, si la demandante no estaba de acuerdo con la imposición de la cesión obligatoria del 7% del terreno que pretendía urbanizar, contenida en la Resolución 84 de 1978, “Por medio de la cual se aprobó el proyecto general de la Urbanización La Campiña II Sector”, debió instaurar la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de atacar el acto administrativo que le impuso dicha obligación, pero no lo hizo (folios 85 a 105, cuaderno principal). 1.5 El recurso de apelación Dentro del término legal, la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que se demostró en el plenario que, en el primer semestre de 2005, el IDU ocupó permanente 5.250,20 metros cuadrados de un predio de propiedad de Inversiones Rojas Melos Ltda., para la construcción de la Avenida Alfredo D. Bateman, en el tramo comprendido entre las Avenidas Boyacá y Transversal Suba. Aseguró que, de los 5.250 metros cuadrados, el IDU adeudaba el valor de 2.745,36 metros cuadrados, los cuales fueron utilizados en la construcción de una vía pública. Indicó que el demandado desconoció la jurisprudencia deI Consejo de Estado que prohibió las cesiones obligatorias del 7%. Agregó que, dado que no obraba en el plenario escritura pública alguna que demostrara la cesión obligatoria del 7% a favor del IDU, Inversiones Rojas Melos

Ltda. seguía siendo la propietaria de la franja de terreno que fue ocupaba por el demandado. Afirmó que se encontraban acreditados en el plenario la propiedad del inmueble afectado, el área ocupada y el valor de los perjuicios causados, de modo que debían despacharse favorablemente las pretensiones de la parte actora (folios 114 a 118, cuaderno principal). 1.6 Alegatos en segunda instancia 1.6.1 El 25 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (folio 109, cuaderno principal) y, mediante auto del 19 de julio de ese mismo año, el Consejo de Estado lo admitió (folio 120, cuaderno principal). 1.6.2 El 12 de septiembre de 2011, el Despacho aceptó el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Hernán Andrade Rincón, por haberse configurado la causal 1 del artículo 150 del C. de P.C., esto es, “Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso”, por cuanto su hija laboraba en el IDU (folios 129 a 131, cuaderno principal). 1.6.3 El 6 de diciembre de 2011 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 139, cuaderno principal). 1.6.4 Las partes reiteraron lo dicho a lo largo del proceso (folios 124, 125, 141 a 150, cuaderno principal).

1.6.5 El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto la acción de reparación directa instaurada por el acá demandante no era la idónea, como quiera que el daño que dijo sufrir se originó con la expedición de la Resolución 84 de 1978, proferida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante la cual se aprobó el proyecto urbanístico La Campiña, Sector II y se impuso al urbanizador la obligación de ceder el 7% del terreno a edificar, de suerte que el actor debió instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que el juez anulara y dejara sin efecto el acto administrativo que le era lesivo; sin embargo, el demandante no instauró dicha acción y la dejó caducar. Adicionalmente, sostuvo que, sin perjuicio de lo anterior, el accionante no sufrió daño antijurídico alguno, por cuanto la cesión obligatoria del 7% fue compensada con el beneficio obtenido por el desarrollo de la urbanización (folios 151 a 160, cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.1 Caso concreto A juicio de la parte actora, el IDU ocupó en forma permanente 2.745,36 metros cuadrados de un predio de propiedad de aquélla, con ocasión de la construcción de la Avenida Boyacá y Transversal Suba, de Bogotá.

El IDU, por su parte, manifestó que el área ocupada correspondía a una zona de cesión obligatoria del 7% que fue reconocida en la Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, por medio de la cual se aprobó el proyecto denominado Urbanización La Campiña, II Sector. Dijo que, dado que el daño causado se originó con la expedición de la citada resolución, Inversiones Rojas y Melos Ltda. debió haber demandado ese acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez lo dejara sin efecto, pero no lo hizo y la acción caducó. Aseguró el IDU que, si en gracia de discusión se aceptara que se trató de una ocupación, ésta se produjo el 11 y el 12 de mayo de 2001, según constaba en las actas 1367 y 1388 de ese mismo año, de modo que la parte actora debió instaurar la demanda de reparación directa dentro de los 2 años siguientes a la ocupación, lo cual tampoco ocurrió. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en atención a que, si bien se demostró que el IDU afectó 2.745,36 metros cuadrados del predio de propiedad de Inversiones Rojas y Melos Ltda., con ocasión de la construcción de la Avenida Alfredo D. Bateman, el daño sufrido no fue antijurídico, por cuanto la Resolución 84 de 1978, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, dispuso “que las zonas de cesión obligatorias del 7% afectas al plan vial del Distrito debían ser cedidas por el Urbanizador a éste en forma obligatoria, como

condición previa para la concesión de la respectiva licencia de construcción”. Dijo el Tribunal que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, las cesiones obligatorias del 7% para fines urbanísticos estaban ajustadas al ordenamiento legal, ya que éstas no se realizaban a título gratuito, sino en contraprestación por el beneficio que obtenía el urbanizador por el desarrollo del proyecto; en cambio, las cesiones obligatorias con fines distintos al urbanístico sí comportaban una violación del derecho a la propiedad. El Ministerio Público sostuvo que el daño alegado por la demandante estaba contenido en la Resolución 84 de 1978 y que, por tanto, la acción de reparación directa acá instaurada no era la idónea, pues la indicada era la acción de nulidad y restablecimiento, la cual no fue interpuesta y caducó. Pues bien, teniendo en cuenta lo alegado por las partes, el material probatorio que milita en el expediente y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala entrará a establecer si el demandado debe responder o no por los hechos que se le imputan. Se encuentra acreditado en el plenario que Inversiones Rojas y Melos Ltda. solicitó al Departamento Administrativo de Planeación Distrital la aprobación del proyecto urbanístico La Campiña, II Sector y, por ende, la expedición de la respectiva licencia de construcción, la cual fue concedida mediante Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, resolución que dispuso, además, que la acá demandante cediera 3.230 metros cuadrados1, correspondientes al 7% de cesión obligatoria (folios 102 a 106, cuaderno 2). Dicha resolución fue notificada

personalmente al señor Luis Enrique Melo, representante legal de Inversiones Rojas Melos Ltda., el 29 de agosto de 1978 (folio 107, cuaderno 2). Para la Sala es incuestionable que hay un acto administrativo, esto es, la Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, proferida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que es el que genera el daño por el cual se demanda, según se infiere de la demanda y de las actuaciones surtidas a lo largo del proceso. 1 Según la demanda, de los 3.230,75 metros cuadrados de cesión obligatoria, 2.745,36 metros cuadrados pertenecían a Inversiones Rojas Melos Ltda., y los 484,64 metros cuadrados restantes al poseedor Gonzalo Ospina Martínez (folio 4, cuaderno 1). Conforme a lo anterior, a juicio de la Sala, la acción de reparación directa, escogida por la parte actora a fin de reclamar los daños y perjuicios que se le habrían causado como consecuencia de dicha medida, no es la correcta o idónea para tal fin, pues el daño no lo origina la ocupación misma del predio, la cual se produjo con apoyo en la Resolución 84 de 1978 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que dispuso, entre otras cosas la cesión obligatoria de 3.230 metros cuadrados y que es un acto administrativo que, como tal, se presume ajustado a derecho; por ende, resulta claro que, de existir el daño alegado, éste surge es de lo allí resuelto, es decir, -según se acaba de verde la orden de cesión contenida en esa resolución, motivo por el cual ésta debió

demandarse acudiendo para ello a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que el juez declarara su ilegalidad (al menos de la parte que ordenó la cesión) y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado con ese acto administrativo. Así las cosas, se configura una indebida escogencia de la acción, como lo señalaron acertadamente el IDU y el Ministerio Público, pues el daño que dijo sufrir la parte acto