CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00126-01(40448)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De sindicada de falsedad en documento privado y estafa / PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Opera cuando transcurre un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley / DA- ÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad [S]e encuentra probado el daño causado a los demandantes, comoquiera que está debidamente acreditado que la señora (XXX), estuvo privada de la libertad entre el 23 de abril de 2004 y el 11 de marzo de 2005, por cuenta del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de falsedad en documento privado y estafa, y que culminó con la expedición de la resolución del 27 de agosto de 2007 que precluyó la investigación (…) el fundamento jurídico del deber de reparar continúa siendo el daño antijurídico que se causa al particular que resulta afectado con una orden de captura o una medida de aseguramiento ilegal, arbitraria o contraria a derecho, o en otros términos, que es producto de una falla del servicio o de un error jurisdiccional APLICACIÓN DEL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO - Por indebida notificación personal / DEBIDO PROCESO - Aplicación al derecho de defensa Para el caso concreto se tiene que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial incurrieron en un yerro, como lo advirtió el Tribunal Superior del Distrito Judicial en la sentencia de tutela, por haberle notificado indebidamente a la señora (XXX) que se había iniciado en su contra un proceso penal y que había empezado a correr el término para que se celebrara, en la etapa de juicio, la audiencia preparatoria PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Se configuró por declaratoria de nulidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PENAL - Se configuró por carecer de validez la providencia condenatoria Tratándose del delito de falsedad en documento privado, la pena máxima era de seis 6 años -artículo 289 del Código Penal-. Con relación al punible de estafa el legislador impuso como pena máxima 2 años, en razón de la cuantía del delito, tiempo que deberá ampliarse hasta los 5 años, por ser este el límite mínimo establecido (…) Teniendo en cuenta que los delitos que se investigaban acaecieron en el mes de febrero de 1999, la administración de justicia, en ejercicio de su función punitiva, podía emitir una decisión de fondo hasta el 1 de marzo de 2004, en lo que atañe al delito de estafa, y hasta el 1 de marzo de 2005, en lo relativo al delito de falsedad en documento privado (…) el proceso se dictó una resolución de acusación en contra de la señora (XXX), el 19 de marzo de 2002, esta providencia no tiene la potencialidad de reiniciar el conteo de la prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta que la misma fue anulada a través de providencia del 9 de marzo de 2005 (…) se concluye que erró el tribunal al no tener en cuenta que la providencia condenatoria dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá había sido anulada y, por ende, carecía de toda validez HECHO DE LA VICTIMA - No se acredito el dolo o culpa grave

[S]e encuentra que, contrario a lo que consideró el a quo en la providencia de primera instancia, en el expediente no se acreditó ninguna circunstancia constitutiva del hecho de la víctima susceptible de romper el nexo causal, es decir, de las pruebas recaudadas no se advierte que la señora (XXX) hubiere incurrido en una conducta civilmente reprochable, en la modalidad de dolo o culpa grave, que la obligara a soportar el daño derivado de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto (…) se concluye que erró el tribunal al no tener en cuenta que la providencia condenatoria dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá había sido anulada y, por ende, carecía de toda validez para construir con base a ella el hecho de la víctima, en el que presuntamente incurrió la señora (…) [DE] los demás medios de prueba practicados dentro del proceso penal respecto de los cuales la privada de la libertad no pudo ejercer su derecho de contradicción no pueden ser valorados en esta sede a efectos de construir un hecho de la víctima RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Procedente. No se configuró un hecho de la víctima [A]nte la ausencia de prueba que permita determinar lo contrario, necesariamente debe concluir la Sala que no se configuró un hecho de la víctima susceptible de romper el nexo causal, por lo cual, lógicamente se concluye que le es imputable a las entidades demandadas la privación injusta de la libertad que sufrió la señora CONDENA SOLIDARIA - De Fiscalía General de la Nación en 50% y Rama Judicial en 50% / CONDENA SOLIDARIA - Puede ser exigible en su totalidad a cualquiera de las entidades demandadas [T]anto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial son responsables del daño antijurídico sufrido por la demandante, teniendo en cuenta que ambas entidades tuvieron a su cargo el proceso que finalmente prescribió: la Fiscalía entre el 26 de abril de 1999 y el 13 de junio de 2002 y la Rama Judicial entre esa fecha y el momento en el que se produjo la prescripción de la acción penal (…) dado que cada una de ellas tuvo a cargo el expediente por un periodo de tiempo similar -cerca de tres años-, y que a ambas es reprochable la indebida notificación de la providencia que condujo a la declaración de nulidad de lo actuado, a cada una de ellas le compete cancelar el 50% de la condena que a la postre se imponga INDEMNIZACIÓN Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación de criterios de unificación jurisprudencial [P]ara evitar incurrir en una providencia ultra petita, se concederá a los demandantes Juan David Londoño Duarte y Héctor Duarte Aguiar, por concepto de daño moral, únicamente lo solicitado en el escrito de la demanda RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE - Actualización de renta [S]e condenará a las entidades demandadas a pagar a favor de la señora Alejandra Santamaría Duarte Méndez, por concepto de daño material, en la modalidad

de lucro cesante, la suma de veintinueve millones novecientos sesenta y ocho mil doscientos ochenta y cinco pesos ($ 29 698 285). COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la naturaleza La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00126-01(40448)

Actor: ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El 26 de abril de 1999, la Fiscalía 113 perteneciente a la Unidad Tercera Especializada en Fe Pública y Patrimonio Económico inició una investigación en contra de la señora Dumarly Duarte Méndez -actualmente Alejandra Santamaría Duarte Méndezpor los delitos de falsedad en documento privado y estafa. La sindicada fue vinculada al proceso como persona ausente y el 8 de marzo de 2004 se dictó sentencia condenatoria en su contra. Por tal motivo, la demandante fue capturada el 23 de abril del mismo año. Como consecuencia de una sentencia de tutela incoada por la privada de la libertad, el 9 de marzo de 2005 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de todo lo actuado, por la indebida notificación a la demandante de las providencias dictadas dentro del proceso penal, y ordenó su libertad inmediata. El 27 de agosto de 2007, la Fiscalía de conocimiento decretó la preclusión de la investigación, por el acaecimiento del fenómeno de la prescripción de la acción penal.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 8 de marzo de 2007 ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (f. 4-13, c. 1), los señores Alejandra Santamaría Duarte Méndez, en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan David Londoño Duarte; Regina Méndez Morales y José Héctor Duarte Aguiar presentaron demanda contra la Nación-Rama Judicial y la Nación-Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la acción de reparación directa, para que les fueran reconocidas las siguientes pretensiones: PRIMERA: Declarar que la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a la señora ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ, a su hijo menor de edad JUAN DAVID LONDOÑO DUARTE, a sus padres REGINA MÉNDEZ MORALES Y HÉCTOR JOSÉ DUARTE MÉNDEZ (sic), por falla del servicio al haber sido la primera de las aquí relacionadas, privada injustamente de su libertad por condena que le impusiera el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, mediante sentencia del 8 de marzo del año 2.004, detención que se prolongó por espacio de diez meses más veintiún días, con violación del debido proceso y desconociendo el fundamental derecho a la defensa de la sindicada y luego condenada DUARTE MÉNDEZ.

SEGUNDA: En razón de lo anterior, condenar a la Nación colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar a ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ o a quien represente sus

derechos como reparación o indemnización por los perjuicios de orden material el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la sentencia.

TERCERA: Condenar a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar a ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ o a quien represente sus derechos como reparación o indemnización por el daño de orden moral causado, el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

CUARTA: Condenar a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial el pago de los perjuicios materiales causados al menor JUAN DAVID LONDOÑO DUARTE, representado en esta reclamación por su señora madre ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

QUINTA: Condenar a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial al pago de los perjuicios morales causados al menor JUAN DAVID LONDOÑO DUARTE, representado en esta reclamación por su señora madre ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

SEXTA: Condenar a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar a REGINA MÉNDEZ MORALES o a quien represente sus derechos como reparación o indemnización por el

daño de orden Material causado por la detención y condena injusta a que fue sometida su hija ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

SÉPTIMA: Condenar a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y rama Judicial, a pagar a REGINA MÉNDEZ MORALES o a quien represente sus derechos como reparación o indemnización por el daño de orden moral causado por la detención y condena injusta a que fue sometida su hija ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

OCTAVA: Condenar a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar a JOSÉ HÉCTOR DUARTE AGUIAR

(sic) o a quien represente sus derechos como reparación o indemnización por el daño de orden Material causado por la detención y condena injusta a que fue sometida su hija ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

NOVENA: Condenar a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar a JOSÉ HÉCTOR DUARTE AGUIAR, o a quien represente sus derechos como reparación o indemnización por el daño de orden moral causado por la detención y condena injusta a que fue sometida su hija ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ

el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia. (…) (resaltado del texto).

2. Como fundamento de la demanda, la parte actora sostuvo que a raíz de la denuncia incoada por el señor Iturriaga Laverde, por la comisión de los delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado, la Fiscalía Seccional 113 de la Unidad Tercera Especializada en Fe Pública y Patrimonio Económico de la ciudad de Bogotá dictó resolución de acusación en contra de la señora Dumarly Duarte Méndez -hoy Alejandra Santamaría Duarte Méndez-. Con base en lo anterior, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia el 8 de marzo de 2004, en la cual la condenó a pagar una pena principal de 40 meses de prisión.

3. Una vez enterada del proceso surtido en su contra, la señora Duarte Méndez incoó una acción de tutela, que motivó que el 3 de marzo de 2005 el Tribunal Superior de Bogotá tutelara su derecho al debido proceso y a la defensa que, aseguró, fueron violados por el juez a quo. En ese entendido, ordenó que se dictara dentro del término de tres días una nueva sentencia de remplazo.

4. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, para acatar la providencia respectiva, procedió a decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del edicto que emplazó a la sindicada, al tiempo que ordenó su libertad inmediata. En opinión de la parte actora, “[l]a violación de los derechos fundamentales a la defensa y al

debido proceso se inició desde la investigación misma que llevó a cabo la Fiscalía Seccional 113 Delegada de la Unidad Tercera de Fe Pública y Patrimonio Económico de Bogotá al notificar y emplazar indebidamente a la sindicada en una dirección que no había sido suministrada por fuente alguna al expediente, como también al no haber designado en forma legal un defensor de oficio que representara los intereses de la sindicada”.

II. Trámite procesal

5. El libelo introductorio fue admitido mediante providencia del 14 de octubre de 2009 (f. 111-112, c. 1). El 10 de febrero de 2010 la Nación-Rama Judicial presentó escrito mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda (f. 119-122, c. 1). Para el efecto adujo que la Fiscalía se encontraba en el deber de establecer si se había o no infringido la ley penal, de suerte que las investigaciones que con tal objeto se inicien deben ser soportadas por los ciudadanos.

6. De otra parte adujo que no podía atribuírsele un error judicial, teniendo en cuenta que para exigir la responsabilidad del Estado bajo ese supuesto era preciso que se hubieran interpuesto los recursos que la ley establece para el efecto en contra de la providencia que contiene el error y que ésta estuviera ejecutoriada. Asimismo, encontró que era a la Fiscalía a quien le correspondía lograr la identificación plena del sujeto de la investigación, así como obtener los datos tendientes a su ubicación. Por ese motivo, no se le podía achacar responsabilidad por la nulidad que posteriormente se declaró. Finalmente,

consideró: (…) no puede pretender la Señora ALEJANDRA SANTAMARÍA DUARTE MÉNDEZ Y Otros, se les indemnice, cuando el despacho judicial actuó legítimamente, en ningún momento se equivocó en sus decisiones, estas se basaron en el caudal probatorio recogido, el que al ser valorado, arrojó como resultado la sentencia condenatoria. Así mismo el fallador dio aplicación al principio de investigación integral, según el cual debe investigarse tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del imputado”, en virtud del principio de imparcialidad, puesto que el funcionario debe investigar tanto los hechos y circunstancias favorables como los desfavorables a los intereses del investigado y de esta manera buscar la verdad real. Ninguna de estas circunstancias han sido la motivación de la demanda que nos ocupa, [porque] ninguna de ellas, constituye error judicial.

7. El 22 de febrero siguiente la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda mediante escrito en el cual indicó que si bien era cierto que dicha entidad había errado al notificar a la ahora demandante a una dirección que no correspondía, ese hecho no comprometía su responsabilidad, puesto que nunca fue declarada inocente, teniendo en cuenta que, por el contrario, en su contra se expidió sentencia condenatoria el 8 de marzo de 2004 (f. 123-130, c. 1).

8. Asimismo, adujo que no se probó la existencia de un daño antijurídico, pues no se probó que la demandante hubiera sido puesta en libertad mediante providencia judicial ejecutoriada. En ese entendido presentó la excepción de pleito

pendiente, en la medida en que aún se encontraba tramitándose ante la Fiscalía Seccional 113 de la Unidad Tercera de Fe Pública y Patrimonio Económico en Bogotá el proceso penal por falsedad en documento privado y estafa, en contra de la señora Alejandra Santamaría Duarte Méndez. Literalmente adujo: (…) se tiene que para poder adelantar una acción de reparación directa, por un supuesto hecho o una omisión de la entidad que represento, es requisito fundamental acreditar la existencia de una sentencia debidamente ejecutoriada, y hasta tanto ello no ocurra no podrá afirmarse la ejecución material, y por supuesto tampoco la cosa juzgada, de aquella sentencia, pues de lo contrario el fallo no puede ser oponible a persona alguna como se pretende a través de la presente acción de reparación directa, y aquí ello aún no ha ocurrido se concluye que la acción fue intentada antes de tiempo, lo que conduce al proferimiento de un fallo inhibitorio.

9. Tras haberse corrido traslado para alegar de conclusión en primera instancia, la Fiscalía General de la Nación reiteró que a la fecha los hechos no habían sido completamente esclarecidos, de modo que era imposible establecer en cabeza suya una falla de servicio susceptible de comprometer la responsabilidad del Estado. En cuanto a los perjuicios causados, adujo que no se probaron los ingresos de la actora, de suerte que era imposible reconocerle la suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pedida por concepto de daño material. En el mismo sentido, aseguró que los perjuicios morales solicitados resultaban excesivos y superaban los parámetros jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado (f. 175-181, c. 1).

10. El 21 de septiembre de 2010, el señor agente del Ministerio Público rindió concepto mediante el cual solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda (f. 157-174, c. 1). Para el efecto indicó que se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en la medida en que las entidades demandadas vulneraron el derecho al debido proceso de la demandante Duarte Méndez, por cuenta de la indebida notificación de la procesada y el nombramiento tardío de su defensor de oficio. En ese sentido, manifestó: El título de imputación en cuestión se materializó en la obligación desatendida por los dos extremos de la pasiva de evitar a toda costa la ocurrencia de errores in procedendo, imperativo omitido por el ente investigador al haber procedido a enviar telegramas a la sindicada a una dirección errada lo cual obstaculizó su presencia efectiva dentro de la investigación adelantada en su contra y al efectuar un nombramiento realmente dilatado del defensor de oficio, pues la resolución de apertura del proceso fue el 26 de abril de 1999 y solo hasta el 17 de enero de 2000 se procedió a nombrarle defensa técnica a la implicada, previo el agotamiento de múltiples y excesivos envíos telegráficos a la señora DUARTE MÉNDEZ, abogado que por lo demás nunca se posesionó efectivamente en el cargo, sin embargo LA FISCALÍA pese a dicha circunstancia continuó adelantando la investigación vinculando formalmente a la sindicada, resolviéndole situación jurídica, profiriéndole resolución de cierre de investigación y calificando el sumario con

resolución de acusación; es decir adelantando todas estas actuaciones con una defensa meramente formal y no material de la procesada y sin el conocimiento por parte de aquella de las resoluciones efectuadas en su contra, lo que en sano juicio debió hacer la vista fiscal fue proceder inmediatamente a nombrarle otro defensor de oficio a la accionada al ver que el nombramiento del anterior nunca se había consolidado mediante posesión, hecho que solo se corroboró hasta el 21 de mayo de 2002, fecha en la cual se procedió a nombrarle nuevo defensor de oficio, el cual sí se posesionó pero ya cuando se habían adelantado una serie de actuaciones en las cuales la sindicada quedó inerme frente a la autoridad judicial, sin ningún tipo de defensa cuando aquella se requería de manera aún más protuberante en la medida que la demandante no tenía conocimiento de las conductas penales que le estaba imputando la administración de justicia. En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte del Juzgado de Conocimiento de las investigaciones adelantadas por LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, éste se hizo consistir en primera medida en el hecho de adelantar todo el proceso penal y proferir sentencia condenatoria en contra del reo a sabiendas de todos los vicios procesales que ya fueron referenciados violando de esta manera el debido proceso y el derecho de defensa de la implicada y, en segundo lugar, en seguir insistiendo en notificar a la accionante a una dirección que no era la de ésta o que por lo menos no había certeza de ello; cuando lo que debió hacer mutuo propio fue decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la etapa de instrucción y no esperar a ser

persuadido a realizar dicha actuación en virtud de un fallo de tutela que si bien pudo restaurar los derechos vulnerados a la sindicada en materia penal, no así mismo en sede de responsabilidad administrativa, pues cuando el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO procedió mediante providencia a cumplir lo ordenado por el juez de tutela en el sentido de decretar la nulidad de lo actuado, ya llevaba la señora ALEJANDRA SANTAMARÍA o DUMARLY DUARTE MÉNDEZ, 10 meses 21 día[s] privada de su libertad, lo cual legitima la acción de reparación directa en contra de las entidades demandadas, a más cuando el proceso terminó con la declaratoria de prescripción lo que hace aún más evidente la privación injusta de la libertad a la cual fue sometida la accionante por la falla del servicio en la que incurrió la administración por el defectuoso funcionamiento del aparato judicial.

11. Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, dictó el 27 de octubre de 2010 sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda (f. 183-190, c. ppl.). Al respecto, el a quo precisó que si bien se había acreditado que se le produjo un daño antijurídico a la señora Alejandra Santamaría Duarte, por cuenta de la privación injusta de la libertad que soportó, lo cierto es que el nexo de causalidad se rompió por la configuración de un hecho de

la víctima. Al respecto adujo lo siguiente:

El señor Pedro Luis Iturriaga Laverde presentó una denuncia penal en contra de Dumarly Duarte Méndez por el delito de Falsedad en Documento Privado en concurso heterogéneo y sucesivo con Hurto Agravado por la confianza, en razón a que la señora Duarte, en ejercicio de sus funciones como auxiliar contable, falsificó la firma de varios cheques de la Empresa y los endosó para consignaros (sic) en su cuenta No. 2093-5106869 de CONAVI. La señora Alejandra Santamaría Duarte tenía dentro de sus funciones elaborar los cheques, y la mayoría de los títulos valores fueron librados a su nombre y los otros endosados por ella. Además, uno de los cheques por los cuales se inició el proceso de Estafa y Falsedad en Documento Privado fue utilizado para pagar su cuenta de celular COMCEL, tal como se lee en la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, así: (…) En la diligencia de indagatoria el 15 de febrero de 2007, la señora Alejandra Santamaría Duarte, manifiesta que la empresa en la que trabaja llevaba doble contabilidad, que ella elaboraba las facturas con nombres falsos para no pagar todos los impuestos ante la DIAN, ella cobraba esos cheques y como contraprestación se le pagaba un porcentaje así: (…) Esta conducta a juicio de la Sala es gravemente culposa, pues la señora Alejandra Santamaría aunque no tuviera un amplio conocimiento en contaduría, sí debía saber que girar cheques a nombre de personas que no existen y luego, endosarlos y cobrarlos, es contraria a la ley, y que

en algún momento podía tener consecuencias. (…) La señora Alejandra Santamaría en la diligencia de indagatoria, manifestó que cuando el cheque se giraba a máquina era para cosas oficiales como el pago de impuestos que se pagan en efectivo, y por eso lo giraban a nombre de ella, ella lo cambiaba y se pagaba el concepto para el cual se giraba, así mismo argumentó que el celular fue pagado con uno de esos cheques, pues a pesar de que estaba a su nombre, su jefe se lo había obsequiado (…). Para la Sala, no es de recibo la afirmación de la accionante consistente en que los impuestos no se podían pagar en cheque y por esta razón, los cheques se giraban a su nombre para ella pagar en efectivo, pues los impuestos sí se pueden pagar en cheque, y aun si esta afirmación fuere cierta, la accionante con sus conocimientos en contabilidad, ha debido advertir la irregularidad en este tipo de trámites o firmar un documento donde dejara constancia de esta situación, pues, si para una persona común esta situación es irregular, mucho más lo debería ser para una persona que tiene conocimiento de contabilidad. En consecuencia, encuentra la Sala que la señora Alejandra Santamaría Duarte no obró en la forma debida o, mejor, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como contadora. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, permitió que se desarrollaran todo tipo de situaciones irregulares en la empresa donde laboraba, lo que condujo a que apareciera comprometida su responsabilidad penal por el manejo que se le daba a los cheques, lo cual la implicaba seriamente en la comisión del presunto punible que se le

imputaba y dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales se profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra.

12. Contra la anterior decisión, el 12 de noviembre de 2010, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación con el propósito de que se revocara y, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda (f. 192-198, c. ppl.). En primer lugar, reiteró que se había producido una falla en la administración de justicia, por cuenta de la indebida notificación que se produjo al vincular al proceso a la señora Duarte Méndez, circunstancia que produjo que eventualmente se declarara la nulidad de toda la actuación y se configurara la prescripción de la acción penal. Aseguró que esa circunstancia la privó de contar con una verdadera defensa técnica, lo cual no fue óbice para que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializada de Bogotá la condenara y la privara de la libertad por un periodo de 10 meses y 21 días.

13. Adicionalmente, adujo que la decisión del tribunal, de configurar en cabeza suya un hecho de la víctima, carecía de toda lógica. En ese sentido, indicó que era impropio establecer que había actuado con culpa grave o dolo, cuando lo cierto es que ni siquiera había participado en el proceso penal, por cuenta de la indebida notificación.

14. De otra parte, indicó que no podía fundarse el hecho de la víctima en su indagatoria, comoquiera que esta se rindió cerca de dos años después de que cesara su privación de la libertad. Literalmente adujo:

El a quo se fundamenta en que la privación a la libertad se debió a su exclusiva culpa, afirmación que carece de TODA LÓGICA, teniendo en cuenta que la diligencia de indagatoria en la cual fundamenta el fallador la culpa, fue rendida el día 15 de febrero de 2007, es decir 2 años después de su privación de libertad, incluso ya estaba libre, entonces cómo por esa indagatoria del 2007 es culpable de un hecho antijurídico ocurrido en tiempo pasado, es decir del 23 de abril de 2004 al 9 de marzo de 2005. Dónde está la lógica jurídica? Teniendo en cuenta la errada interpretación del a-quo, encontramos que se atribuye funciones de la jurisdicción penal o tribunal de la verdad, al tener por cierto hechos, responsabilidades y afirmaciones que se narraron luego de cometido el daño antijurídico a la demandante y en una diligencia que todos sabemos que se rinde LIBRE DE TODO APREMIO Y JURAMENTO tal y como lo es la indagatoria. (Teniéndolos por ciertos a su parecer como conductas gravemente culposas)

15. Asimismo, indicó que la decisión del trib