CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00181-01(51253)-2018

AUTO QUE DECRETA MEDIDAS CAUTELARES / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / LIQUIDACIÓN DE EMPRESA LLAMADA EN GARANTÍA / MEDIDAS

CAUTELARES EN PROCESOS DE REPETICIÓN O DE LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA

[Q]uien solicita la medida es la demandada ECOPETROL S.A. condenada en la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación, a pagar los perjuicios materiales causados a los demandantes y que se deben liquidar mediante trámite incidental. La peticionaria fundamenta la solicitud en lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, y señala la apoderada que su representada está legitimada ante la liquidación de la llamada en garantía a quien en sentencia se le condenó al reembolso de lo que ECOPETROL S.A. tenga que cancelar como consecuencia de la condena impuesta, en el evento de que sea confirmada en esta instancia (…) [L]as medidas solicitadas son procedentes en cuanto lo pretendido por la demandada es garantizar el reembolso de lo que eventualmente tenga que pagar por concepto de la condena impuesta. Pago que si bien debe asumir la demandada, también puede y debe ser reembolsado por la llamada en garantía Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Ltda., COOTRASERCA, en el evento de que la sentencia de primera instancia sea confirmada en esta instancia. Estas medidas se decretaran por el Despacho sin necesidad de caución en virtud de existir sentencia condenatoria de primera instancia a favor de los demandantes y en contra de la demandada ECOPETROL y del llamado en garantía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 509 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULOS 23 Y 24.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-2326-000-2007-00181-01(51253)

Actor: JOSÉ LUIS ROMERO BARRETO Y OTROS

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A.

El Despacho procede a decidir la solicitud de medidas cautelares dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Los señores José Luis Romero Barreto y Jorge Enrique Nieto Álvarez presentaron en forma separa demanda de reparación directa en contra de Ecopetrol S.A., el 30 de marzo de 2007 y el 25 de mayo de 2007 respectivamente. Estando en curso los procesos, por auto del 20 de septiembre de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la acumulación del expediente radicado al número 25-000-23-26-000-200700309 al expediente radicado al número 25-000-23-26-000-2007-00181.

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión, el 13 de marzo de 2014, declaró administrativamente responsable a Ecopetrol S.A. por los perjuicios causados a los

demandantes con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de marzo de 2005.

2. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal condenó en abstracto a Ecopetrol a pagar el valor de los perjuicios materiales causados a los señores Barreto y Nieto. Así mismo, ordenó a la Cooperativa de Transportes y Servicios del Casanare Cotraserca Ltda., llamada en garantía, a rembolsar a Ecopetrol S.A. las sumas de dinero que Ecopetrol cancele por concepto de perjuicios materiales como consecuencia de la condena impuesta en dicha providencia.

3. Contra la anterior decisión la parte demandante y Ecopetrol S.A., interpusieron recurso de apelación el cual se está tramitando en este

Despacho.

4. Estando en trámite el recurso de apelación, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A, a través de apoderada solicitó: 4.1. La inscripción las demandas presentadas por los señores José Luis Romero Barreto y Jorge Enrique Nieto Álvarez contra Ecopetrol, radicadas a los números 250002326000200700181 y 250002326000200700309, respectivamente, en el certificado de existencia y representación de la Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Ltda-Cotraserca Ltda., identificada con el Nit. 800.213.8113 y matrícula mercantil No.- S05000121. 4.2. Ordenar al liquidador de la empresa Cooperativa de Transportadores y Servicios de Casanare Limitada – Cotraserca Ltda.-, realizar una provisión contable de la eventual condena que se profiera en el proceso con radicado

250002326000200700121, por el valor correspondiente al diez por ciento (10%) de las pretensiones de las demandas acumuladas1, que corresponde a tres mil cuatrocientos noventa y nueve millones seiscientos trece mil ochocientos noventa y siete pesos m/cte ($3.499.613.897). La solicitud de las anteriores medidas las fundamenta la apoderada de la entidad demandada en la necesidad de proteger y garantizar el derecho de ECOPETROL de recuperar los dineros que tenga que cancelar como consecuencia de la condena impuesta en su contra en la sentencia objeto del recurso, debido a que la obligada al reembolso, esto es, la Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Cotraserca Ltda., y quien acudió al proceso como llamada en garantía, está en liquidación.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación Aplicable.

De acuerdo con lo regulado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 20112, la Sala observa que las demandas fueron presentadas el treinta (30) de marzo de dos mil siete 2007 y el veinticinco (25) de mayo de 2007, por lo cual, la norma aplicable al sub lite es el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y demás normas que lo modifican y complementan. Ahora bien, el Código Contencioso Administrativo solo consagraba la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos, por lo cual, al no encontrarse reglamentado las otras medidas cautelares en el decreto 01 de 1984, 1 José Luis Romero Barreto $22.692.775.825 y Jorge Enrique Nieto Álvarez $12.303.363.143.

2 Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. nos remitiremos a lo preceptuado en el artículo 1° del Código General del Proceso3 que establece: “Este Código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”

2. De las medidas Cautelares y su procedencia en el proceso ordinario Las medidas cautelares han sido definidas como “un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado”4.

Asimismo, las medidas cautelares se clasifican, dependiendo del objeto sobre el cual recaen, en reales, personales y probatorias. Las primeras se refieren a bienes objeto del litigio, sea en aquellos casos, por ejemplo, en los cuales se discute la titularidad del derecho de dominio de un inmueble y se registra la demanda o en aquellos en los cuales aun cuando los bienes no sean objeto del litigio, van a quedar afectados en virtud del decreto de un embargo con el cual se busca asegurar el pago de una obligación, cuyo cobro se presente en un proceso ejecutivo5. 3 Norma que para efectos de la jurisdicción contenciosa administrativa entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2014, tal y como lo definió el Consejo de Estado en auto de unificación del 25 de junio de 2014, proferido dentro del expediente radicado al número 25000233600020120039501 (49299), con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. MP: Jaime Araujo Rentería. Ver también Consejo de Estado. Auto del 31 de agosto de 2001. Expediente No. 16952. MP: Alier Hernández Enríquez. 5 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. Novena Edición. Ediciones Dupré. Bogotá 2005. Pág. 1054. La personales, como su nombre lo indica, tienen relación con las personas que son parte del proceso o que se encuentran vinculadas al mismo, como por ejemplo en los procesos de familia, disponer la custodia provisional de los hijos dentro mismo proceso. Por su parte, las medidas cautelares de índole probatoria se refieren a la solicitud

y práctica de pruebas anticipadas, aun cuando frente a este aspecto la doctrina no se muestra pacífica6. En relación con las medidas cautelares reales, se tiene que estas consisten en la imposición de una restricción, limitación o gravamen al uso, goce y disposición del bien objeto de la medida, sea poniéndola fuera del comercio, con su aprehensión material y administración por parte de un tercero a órdenes del juzgado o simplemente con la vinculación del bien objeto del litigio al proceso, independientemente de su titular, a través del registro de la demanda7. Ahora bien, ante la necesidad de mecanismos que tiendan a garantizar la efectividad y el cumplimiento de los efectos de una decisión judicial y el hecho de que tales medidas puedan eventualmente generar un daño injustificado, no proporcional y arbitrario a los derechos del demandado, da pie para una discusión sobre qué criterio debe predominar sobre la procedencia de una medida cautelar. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado: “Sobre este particular, la Corte ha señalado que las medidas cautelares desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229).8 Por otra parte, también ha señalado la Corte que como las medidas cautelares, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de 6 Ibidem. Pág. 1055. 7 Consejo de Estado, Sala Plena, 25000-23-26-000-2009-00062-01(37590), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero que ella sea vencida en juicio, “...el legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente...”, en atención a que las mismas pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso9. Agregó la Corte que existe una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar los derechos del demandado, razón por la cual “... la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados.”10

Dijo la Corte: “... en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias11 para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las

medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas.”12 La realización de esa ponderación que debe hacerse entre los distintos intereses en tensión corresponde al legislador y debe cumplirse bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. 9 Ibídem. 10 Ibídem. 11 Ver, por ejemplo, I Diez-Picazo Giménez. “Medidas Cautelares” en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, Tomo III, pp 4227 y ss. 12 Sentencia C-490 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero A ese respecto, el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para establecer las medidas cautelares que resulten aplicables en los distintos procesos. Es así como la ley debe definir el tipo de medidas cautelares que pueden decretarse, la oportunidad en que ello puede hacerse y los procedimientos aplicables para el efecto. El legislador ha previsto distintas medidas cautelares, que varían en su naturaleza, la oportunidad para decretarlas y la efectividad en la protección de los derechos amenazados. Así, por ejemplo, el registro de la demanda, previsto en el literal a del numeral 1º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, implica cierta protección para los derechos del demandante y, aunque la medida no es tan efectiva a ese propósito como otras, resulta, a su vez, menos gravosa para el demandado. Las medidas de embargo y secuestro, por su parte, son mucho más efectivas en el propósito de garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante, pero comportan un

gravamen mayor para el demandado que debe soportarlas. De este modo, tanto el legislador como el juez, en el momento de ponderar la procedencia de las medidas cautelares, deben atender, no solo a los criterios que de manera general se predican de todas ellas, sino también a la consideración del tipo medida que resulta aplicable en cada caso. Tal consideración comporta la realización de un juicio sobre proporcionalidad de la medida preventiva en relación con las limitaciones que la misma impone a los derechos del demandante y el tiempo previsible en que dichas limitaciones se mantendrán en vigencia, extremos, estos últimos, entre los cuales existe, en principio, una relación inversa; esto es, a mayor duración de la medida, menores niveles de afectación de los derechos del demandado resultan admisibles. De este modo, en el Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, como regla general, las medidas de embargo y secuestro, se reservan para los procesos ejecutivos, en la medida en que los mismos suponen la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, lo que a su vez permite presuponer que el proceso –y con ello la vigencia de la medida cautelar– no tendrá una duración prolongada. Por el contrario, para algunos procesos civiles declarativos, cuya complejidad y duración son de ordinario mayores, la ley prevé como medida cautelar el registro de la demanda, que no implica sacar del comercio los bienes afectados con la medida y entraña un menor gravamen para los derechos del demandado que no ha sido vencido en juicio. En tales procesos la ley contempla la posibilidad del embargo y secuestro de bienes del demandado cuando se ha dictado sentencia condenatoria de primera instancia y la misma ha sido apelada, como

medida de protección mientras se obtiene el pago o se inicia el proceso ejecutivo, de ser ello necesario.”13

3. El caso concreto En el caso que hoy nos ocupa, quien solicita la medida es la demandada ECOPETROL S.A. condenada en la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación, a pagar los perjuicios materiales causados a los demandantes y que se deben liquidar mediante trámite incidental.

La peticionaria fundamenta la solicitud en lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, y señala la apoderada que su representada está legitimada ante la liquidación de la llamada en garantía a quien en sentencia se le condenó al reembolso de lo que ECOPETROL S.A. tenga que cancelar como consecuencia de la condena impuesta, en el evento de que sea confirmada en esta instancia. En efecto el artículo 590 citado establece que las medidas cautelares están consagradas para la protección del derecho objeto del litigio, para impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la 13 Corte Constitucional. Sentencia C-039 de 2004. MP: Rodrigo Escobar Gil. pretensión14. Ahora bien, bajo los supuestos legales referidos y los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, se estudiará la procedencia o no de las medidas solicitadas por el demandado sobre los bienes del llamado en garantía. Pretendiendo demostrar la necesidad de las medidas solicitadas como una garantía de recobrar lo que tenga que cancelar, ECOPETROL S.A., allegó al

plenario el certificado de existencia y representación legal de Cotraserca Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Casanare en el que se lee que la cooperativa fue disuelta y se encuentra en liquidación, razón por lo cual, consideró que le asiste derecho para pretender que se ordene inscribir la demanda de los señores José Luis Romero Barreto y Jorge Enrique Nieto Álvarez en el certificado de existencia y representación legal de la Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Ltda. –COTRASERCA-. Solicita también que se ordene al liquidador hacer una provisión contable, ante una eventual condena, por el valor de tres mil cuatrocientos noventa y nueve millones seiscientos trece mil ochocientos noventa y siete pesos ($3.499.613.897), con la cual se garantice a ECOPETROL recuperar lo que tenga que pagar a los demandantes. Sobre el llamamiento en garantía esta Corporación ha precisado: “Esta institución encuentra su razón de ser en el principio de economía procesal, ya que dentro de la misma actuación que se adelanta con motivo de la Litis trabada entre demandante y demandado es posible decidir si se reúnen las condiciones para que, en virtud del vínculo jurídico invocado por quien llama en garantía, el tercero deba responder por las condenas impuestas a este. Se trata, entonces, de la configuración de dos relaciones jurídico-procesales distintas dentro del mismo proceso, una principal entre el demandante y el demandado, y otra eventual entre el demandado y el 14 Jairo Parra-Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. Pag. 302 ( En Memorias XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Medellín, septiembre 11, 12 y 13 de 2013)

tercero llamado en garantía 15 .” Subraya el Despacho. Respecto de las medidas cautelares que pueden solicitarse, decretarse y practicarse en los procesos de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición la Ley 678 de 2001 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, en sus artículos 23 y 24 tiene previsto: “Artículo 23. Medidas cautelares. En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá Decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro. Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado. Artículo 24. Oportunidad para las medidas cautelares. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, Decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado”. A su vez el Código General del Proceso establece en el artículo 590 numeral 2º inciso primero que: “Sin embargo, el juez de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar

una superior al momento de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.” Aplicando los anteriores contenidos normativos al caso que nos ocupa, las medidas solicitadas son procedentes en cuanto lo pretendido por la demandada es garantizar el reembolso de lo que eventualmente tenga que pagar por concepto de la condena impuesta. Pago que si bien debe asumir la demandada, también puede 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 13 de agosto de 2012, C.P.: Jaime Orlando Santofimio. Expediente: 43465. y debe ser reembolsado por la llamada en garantía Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Ltda., COOTRASERCA, en el evento de que la sentencia de primera instancia sea confirmada en esta instancia. Estas medidas se decretaran por el Despacho sin necesidad de caución en virtud de existir sentencia condenatoria de primera instancia a favor de los demandantes y en contra de la demandada ECOPETROL y del llamado en garantía. De otra parte se pronuncia el Despacho respecto del memorial suscrito por el perito designado dentro del presente proceso quien se excusa para cumplir la labor encomendada en razón a los continuos desplazamientos que debe realizar fuera de Bogotá. En este orden y con el objeto de que el trámite en esta instancia avance, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 49 del C. G. del P., resuelve RELEVARLO del cargo y en su lugar DESIGNAR como nuevo perito al señor Carlos Javier De la Rosa Salcedo para que en su condición de

economista avaluador realice la experticia ordenada en auto del 1 de marzo de 2017. Por secretaría comuníquese al auxiliar de la justicia su designación y adviértasele que el cargo es de obligatoria aceptación. La comunicación debe remitirse a la carrera 10 # 16-39 Oficina 1514 de la ciudad de Bogotá. Por último, el Despacho teniendo en cuenta el memorial visible a folio 261 del expediente, reconoce personería a la abogada Andrea Catalina Pazmiño Rodríguez identificada con cédula de ciudadanía No. 52.282.410 y portadora de la T.P. No. 128018 del C.S. de la J., para que ejerza la representación de Ecopetrol S.A. dentro del presente proceso conforme a lo establecido en el artículo 77 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR la práctica de las siguientes medidas cautelares sobre los bienes denunciados como de propiedad de la Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Ltda., en su condición de llamado en garantía: - La inscripción en el Certificado de Existencia y Representación de la Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Ltda. – COTRASERCA-, con NIT. 800.213.811-3 y matrícula mercantil S05000121, de las demandas presentadas por los demandantes José Luis Romero Barreto y Jorge Enrique Nieto Álvarez contra ECOPETROL y en las que la cooperativa resultó condenada en primera instancia, sentencia del 13 de marzo de 2014, a reembolsar a ECOPETROL S.A. las sumas que tenga

que pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales. - Ordenar al liquidador de la Cooperativa de Transportes y Servicios de Casanare Ltda., a realizar una provisión contable de la eventual condena que se profiera en el presente proceso, equivalente al 10% de las pretensiones de las demandas acumuladas y falladas en primera instancia. - Líbrense por secretaría los oficios correspondientes a la Cámara de Comercio y al liquidador de la Cooperativa.

SEGUNDO: DESIGNAR como perito avaluador de perjuicios al señor Carlos Javier De la Rosa Salcedo para que en su condición de economista avaluador de perjuicios se sirva dar cumplimiento a lo ordenado en el auto del 01 de marzo de

2017.

TERCERO: RECONOCER PERSONERIA a la abogada Andrea Catalina Pazmiño Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.282.410 y portadora de la T.P. No. 128.108 del C.S. de la J., como apoderada judicial de la entidad demandada – Ecopetrol S.A., en los términos y para los efectos del poder conferido.

Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ponente