CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2007-00273-01(42700)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Caso deportista capturado en parque en desarrollo de operativo policial por extorsión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación. El sindicado no cometió el delito En el caso concreto, la Sala observa que el señor (…) fue vinculado a un proceso penal por presuntamente haber incurrido en el delito extorsión. No obstante lo anterior, el fiscal instructor precluyó la investigación a su favor con fundamento en que la conducta, “no ha sido cometida por los sindicados”. (…) Así las cosas, no hay duda que se absolvió al señor (…) mediante auto interlocutorio penal debidamente ejecutoriado por cuanto éste no había cometido la conducta que se le endilgaba. Comoquiera que esas circunstancias se ajustan a las causales establecidas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, advierte la Sala que hay lugar a calificar de injusta la privación que sufrió el demandante. NOTA DE RELATORÍA. Síntesis del caso. Ciudadano fue investigado por el presunto delito de extorsión y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por el ente acusador. Posteriormente, la misma fiscalía decidió prelucir la investigación por cuanto determinó que el sindicado no cometió el delito. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Niega. No declara probada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Niega caso deportista detenido en operativo militar La Sala [desestima] un posible hecho exclusivo de la víctima como causal

eximente de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en la causación del daño, en tanto estos medios de prueba son contesten en demostrar que la actuación del señor (…) no desconoció ninguno de los deberes que le eran exigibles desde el ámbito civil, pues se insiste, su comportamiento se contrajo a permanecer en un sitio abierto al público, ejercitándose físicamente y sin percatarse de lo que en aquel lugar acontecía. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación de criterios de unificación jurisprudencial RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - Pago de gastos profesionales por defensa técnica, pago de servicios de abogado / DAÑO EMERGENTE - Actualización de sumas. Fórmula actuarial [N]o hay duda de que los gastos por los servicios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien estuvo privado de la libertad, constituye un daño emergente que debe ser reparado en la medida en que se compruebe la gestión del abogado. El mencionado documento no fue objetado por la demandada, por tanto goza de pleno valor demostrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00273-01(42700)

Actor: JUAN ORTEGA VILLAREAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 25 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO El 22 de abril de 2005, el señor Juan Ortega Villareal fue capturado por agentes del Gaula de la Policía Nacional y puesto a disposición de la Fiscalía 17 Delegada ante el Gaula Bogotá, Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión. El ente instructor mediante providencia del 25 de abril de 2005, dispuso la apertura de la instrucción en contra del capturado por el presunto delito de extorsión y lo afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 15 de diciembre de 2005, la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados precluyó la investigación a favor de Juan Ortega Villareal, y otro, tras considerar que los sindicados no habían cometido la conducta punible y, en

consecuencia concedió su libertad inmediata.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los señores Juan Ortega Villareal en nombre propio y de su menor hijo Andrés Mauricio Ortega Noche, Guillermina Villareal Amaris, Edelberto Mauricio Ortega, Yecid Alexander Ortega Villareal, Elder Enrique Ortega Villareal, Ayder Ortega Villareal, Zoraida Yaneth Ortega Villareal, Esperanza Ortega Villareal, Maviel Ortega Villareal, Andrés Mauricio Ortega Villareal, Alis María Castro Martínez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Cindy Paola Ortega y Lizeth Julieth Ortega Castro, presentaron demanda de reparación directa con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 1-21, c.1.): PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, de los daños y perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la detención preventiva de la libertad de ocho (8) meses y tres (3) días, de que fue objeto el señor JUAN ORTEGA VILLAREAL y haber obtenido preclusión de la investigación a su favor, conforme a los hechos de la demanda.

SEGUNDA: Condenar como consecuencia de la anterior declaración a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de los demandantes a título de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: Para JUAN ORTEGA VILLAREAL, el equivalente a cien (100) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, o el equivalente a la suma más alta que se fije al momento de la ejecutoria de la sentencia, en su calidad de víctima de la detención injusta de la libertad. Para GUILLERMINA VILLAREAL AMARIS, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o el equivalente a la suma más alta que se fije al momento de la ejecutoria de la sentencia, en su calidad de madre de la víctima de la detención injusta de la libertad. Para EDILBERTO MAURICIO ORTEGA el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o el equivalente a la suma más alta que se fije al momento de la ejecutoria de la sentencia, en su calidad de padre de la víctima de la detención injusta de la libertad.

Para los menores: CINDY PAOLA ORTEGA, LIZETH JULIETH ORTEGA CASTRO y ANDRÉS MAURICIO ORTEGA NOCHE, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, o el equivalente a la suma más alta que se fije al momento de la ejecutoria de la sentencia, en su calidad de hijos legítimos de la víctima de la detención injusta de la libertad.

Para YECID ALEXANDER ORTEGA VILLAREAL, ELDER ENRIQUE

ORTGA VILLAREAL, AIDER ORTEGA VILLAREAL, ZORAIDA YANETH

ORTEGA VILLAREAL, ESPERANZA ORTEGA VILLAREAL, MAVIEL

ORTEGA VILLAREAL y ANDRÉS MAURICIO ORTEGA VILLAREAL, el

equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o el equivalente a la suma más alta que se fije al momento de la ejecutoria de la sentencia, en su calidad de hermanos de la víctima de la detención injusta de la libertad.

TERCERA: Condenar a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a favor de JUAN ORTEGA VILLAREAL la suma de VIENTICINCO MILLONES DE PESOS M/C ($25.000.000), por concepto de daño materiales (sic) los cuales comprenden daño emergente y lucro cesante, de conformidad con la liquidación visible en los hechos de la demanda.

CUARTA: Que las condenas respectivas sean actualizadas tal cual lo contempla el artículo 178 del C.C.A.

QUINTO: Ordenar a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por medio de los funcionarios a quienes corresponda, que debe dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término.

2. Señaló la parte demandante que mediante auto del 14 de abril de 2005, la Fiscalía 17 Especializada Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión avocó conocimiento de la denuncia presentada por la señora Mercedes Muñoz Pineda, quien señaló ser víctima del delito de extorsión en cuantía de $300 000

000. En desarrollo de la investigación, el grupo Gaula de la Policía Nacional de Bogotá, diseñó un operativo llevado a cabo el día 21 de abril de 2005

aproximadamente a las 4:00 p.m., en el parque ubicado en la avenida tercera con carrera 50 de la ciudad de Bogotá, lugar y hora en que la denunciante acordó con el extorsionista, la entrega de $75 000 000. En desarrollo del operativo fue capturado el señor Juan Ortega Villareal junto a otras dos personas, en contra de quienes el ente instructor ordenó apertura de la investigación a través de auto del 22 de abril de 2005. 2.1. Informaron que la Fiscalía General de la Nación precluyó en favor del señor Ortega Villareal la instrucción tras advertir que el sindicado no había cometido la conducta punible. 2.2. Manifestaron que “la víctima del infortunio de la actividad judicial JUAN ORTEGA VILLAREAL, desatada por la Fiscalía Especializada 11, Unidad de Antisecuestro y Antiextorsión y la familia de este (…), han sufrido moralmente graves ignominias de la sindicación injusta que fue objeto mi poderdante por el delito de extorsión, el primero al tenerla que soportar directamente, y los demás por verse privados de su ayuda económica, su falta física para compartir con él, ausencia del padre para con sus hijos, las angustias padecidas por la injusta sindicación de un hombre inocente y ajeno a los hecho investigados, por esos motivos y otros, solicito a favor de mi poderdante, sus padres e hijos el reconocimiento, para cada uno de ellos, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, y los hermanos deben recibir cada uno 500 (sic) salarios mínimos mensuales vigentes, de conformidad con la siguiente

liquidación (…)” (f. 1-21, c.1.).

II. Trámite procesal

3. La Nación-Fiscalía General de la Nación, en su escrito de contestación de la demanda, señaló que no se estructuraron los elementos necesarios para declarar su responsabilidad por la detención del señor Ortega Villareal, pues para la época de los hechos era del resorte de sus funciones, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, de oficio o mediante querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales, así como asegurar la comparecencia de sus posibles participes y adoptar las medidas de aseguramiento de ser necesarias, actuaciones que se surtieron con observancia del debido proceso y el respeto por la dignidad humana. 3.1. Adicionalmente indicó que si bien la providencia preclusiva de la investigación penal que cobijó al actor, emitida a la hora de calificar el sumario se basó en una nueva valoración probatoria en la que no se encontraron acreditados los requisitos para proferir resolución de acusación, no por ello se puede calificar como antijurídica la decisión de imponer medida de aseguramiento, pues en su momento ante la captura en flagrancia del procesado se erigió como necesaria.

Adujo adicionalmente que “la medida de aseguramiento impuesta al demandante no fue injusta y no se configuró una falla en el servicio imputable a la Fiscalía, como tampoco existe un error jurisdiccional inexcusable capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial de mi representada, las pretensiones de la demanda no pueden en consecuencia tener vocación de prosperidad. 3.2. Frente a la solicitud de perjuicios de orden moral a favor de la víctima directa y

sus 12 familiares, señaló que no se logró su acreditación, carga procesal que a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil les correspondía, por lo que era menester negar su procedencia (f. 33-46, c. 1.).

4. El 25 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, dictó sentencia de primera instancia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos (f. 229-247, c.ppl.): PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a LA NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados al señor JUAN ORTEGA VILLAREAL, así como a sus hijos, CINDY PAOLA ORTEGA, LIZETH JULIETH ORTEGA CASTRO y ANDRÉS MAURICIO ORTEGA NOCHE, a sus padres, GUILLERMINA VILLAREAL AMARIS y EDILBERTO MAURICIO ORTEGA, como también a sus hermanos

YECID ALEXANDER ORTEGA VILLAREAL, ELDER ENRIQUE

ORTEGA VILLAREAL, AYDER ORTEGA VILLAREAL, ZORAIDA

YANETH ORTEGA VILLAREAL, ESPERANZA ORTEGA VILLAREAL, MAVIEL ORTEGA VILLAREAL y ANDRÉS MAURICIO ORTEGA VILLAREAL por la razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pago (sic) a favor del señor JUAN ORTEGA VILLAREAL, por

concepto de PERJUICIOS MATERIALES, la suma de cinco millones ciento noventa y cinco mil trescientos veinte pesos mcte (5.195.320).

TERCERO: CONDENAR a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pago (sic) a favor del señor JUAN ORTEGA VILLAREAL, por concepto de PERJUICIOS MORALES: La suma de sesenta y cinco (65) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: CONDENAR a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de la siguiente suma de dinero a favor de CINDY

PAOLA ORTEGA, LIZETH JULIETH ORTEGA CASTRO y ANDRÉS MAURICIO ORTEGA NOCHE: La suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

QUINTO: CONDENAR a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de la siguiente suma de dinero a favor de

GUILLERMINA VILLAREAL AMARIS y EDILBERTO MAURICIO ORTEGA, por concepto de perjuicios morales: La suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

SEXTO: CONDENAR a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de la siguiente suma de dinero a favor de los señores

YECID ALEXANDER ORTEGA VILLAREAL, ELDER ENRIQUE

ORTEGA VILLAREAL, AYDER ORTEGA VILLAREAL, ZORAIDA

YANETH ORTEGA VILLAREAL, ESPERANZA ORTEGA VILLAREAL,

MAVIEL ORTEGA VILLAREAL y ANDRÉS MAURICIO ORTEGA

VILLAREAL, por concepto de perjuicios morales: La suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. (…). 4.1. El Tribunal encontró acreditado el daño antijurídico alegado por los demandantes, en la medida en que de la valoración de las pruebas allegas al proceso constató que el señor Ortega Villareal estuvo privado de su libertad por espacio de 233 días. 4.2. Tuvo por acreditada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en la producción del daño padecido por los demandantes, en tanto indicó que fue esta entidad la que profirió la medida restrictiva de la libertad y luego absolvió al procesado tras advertir que no participó en la comisión del delito por el cual se le sindicó, de lo que concluyó se derivaba para la entidad pública demandada la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos, declaratoria de responsabilidad que analizó bajo el régimen objetivo de privación injusta de la libertad contenido en el Decreto 2700 de 1991 y reproducido en la Ley 270 de 1996, marco legal aplicable al momento de los hechos. 4.3. Frente a los perjuicios solicitados concedió los de orden moral en favor de la víctima directa, sus hijos, padres y hermanos en cuantía de 65, 40 y 20 s.m.l.m.v. respectivamente, en atención a la gravedad del daño padecido. En cuanto a los de carácter material negó el daño emergente, pues afirmó que pese a la existencia del contrato de prestación de servicios suscrito con el abogado encargado de su

defensa, no se acreditó el pago efectivo de la suma pactada, al paso que reconoció el lucro cesante consistente en lo dejado de percibir por el procesado durante el tiempo que permaneció privado de su libertad, para lo cual utilizó como ingreso básico el salario mínimo legal mensual vigente en aplicación del precedente jurisprudencial adoptado por esta Corporación, ante la carencia de un medio probatorio que acreditara lo efectivamente devengado por el actor.

5. Contra la sentencia de primera instancia las partes interpusieron recursos de apelación (f.249-254; 255-264, c. ppl.). Como único reparo en contra de la sentencia de primera instancia los actores señalaron que el perjuicio material en la modalidad de daño emergente correspondiente al pago de los honorarios pagados a la profesional del derecho que asistió la defensa técnica al interior de la causa penal se encontraba acreditado, pues no solamente reposaba el contrato de servicios profesionales sino además las actuaciones adelantadas por la abogada en defensa del procesado, pruebas que analizadas en conjunto permiten establecer la erogación realizada. 5.1. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, indicó que no existió prueba del daño presuntamente padecido, pues si bien es cierto se profirió una medida de aseguramiento en contra del señor Ortega Villareal, lo cierto es que no se acreditó que esta se hubiere materializado, por lo que se impone negar las pretensiones de la demanda en atención al incumplimiento de la carga probatoria de los demandantes de acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

5.2. Respecto de los perjuicios morales reconocidos estimó que desconocían los criterios fijados jurisprudencialmente por el Consejo de Estado de acuerdo con los cuales el tope máximo indemnizatorio derivado de la muerte de familiares asciende a la suma de 100 s.m.l.m.v., de donde resulta desproporcionado una condena de 65 salarios mínimos legales mensuales vigentes por la supuesta privación de la libertad por espacio de 233 días. En lo que tiene que ver con la indemnización establecida en favor de los hermanos, indicó que no se allegó ningún medio probatorio que permita determinar la aflicción y la angustia sufrida por aquellos, falencia probatoria que no puede ser suplida por presunciones legales con tan solo la acreditación del vínculo de consanguinidad.

6. En el término dado a las partes para alegar de conclusión, cada una intervino así: 6.1. Los demandantes insistieron porque se les reconociera el valor pagado a la abogada que asistió la defensa técnica en el proceso penal, en la medida en que esta erogación guarda plena relación de causalidad con el daño padecido (f. 295310, c.ppl.). 6.2. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos esgrimidos en su recurso de alzada, conforme a los cuales estimó no se encontraba acreditada la privación de la libertad del actor, pues solo obra la providencia mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento sin que sea posible determinar su materialización. Así mismo insistió porque no fueran reconocidos los perjuicios morales en favor de los hermanos del presunto privado

de la libertad (f. 312-324, c.ppl.) 6.3. De otro lado, el Ministerio Público, en el traslado especial otorgado, conceptuó que era procedente la declaratoria de responsabilidad de la entidad pública demandada, teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente que dio cuenta de la imposición de la medida de aseguramiento y la ulterior preclusión de la investigación en favor del sindicado, a través de la cual se constató que el procesado no había cometido la conducta punible, supuestos fácticos que evidencian la responsabilidad patrimonial del ente instructor bajo un régimen objetivo (f. 325-335, c. ppl.).

7. Mediante auto del 4 de agosto de 2016, este despacho aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Ramiro Pazos Guerrero al hallarse incurso en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil

(f. 368, c.ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, para lo cual fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía1. 8.1. La Sala recuerda que si bien es cierto que las dos partes apelaron, lo que, en

principio, daría lugar a que, en esta instancia, se resolviera sin limitación alguna, de conformidad con lo dispuesto sobre el particular en la última parte del primer inciso del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil2, no puede perderse de vista que, en su recurso de apelación, la accionada cuestionó la ausencia de la acreditación del daño padecido y el monto de los perjuicios morales y el reconocimiento para los hermanos de la presunta víctima, al tiempo que los demandantes señalaron que su inconformidad radicaba, concretamente, en el no reconocimiento del daño material, en la modalidad de daño emergente; de modo que, en estas circunstancias, mal haría el juez de segunda instancia en aumentar los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, en caso de encontrarlo procedente, decisión con la que, según se infiere claramente del contenido del recurso de apelación los actores estuvieron de acuerdo. 8.2. Adicionalmente, se advierte que el asunto puede ser decidido con prelación de fallo, por tratarse de una privación injusta de la libertad que entró al despacho 1 Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. 2 Norma a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de

la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. para ser resuelta en el año 2012, de conformidad con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de abril de 20133.

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, que pueden ser valoradas, están debidamente acreditados los siguientes hechos relevantes: 9.1. Mediante providencia del 14 de abril de 2005, la Fiscalía 17 Delegada ante Gaula Bogotá, Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión dispuso la apertura de la investigación previa por el presunto delito de extorsión. Agentes del Gaula de la Policía Nacional dejaron a disposición del ente investigador, el 22 del mismo mes y año, a Juan Ortega Villareal en compañía de otra persona, capturado en desarrollo de un operativo tendiente a lograr la individualización y captura en flagrancia de las personas que vía telefónica y a través de misivas extorsionaron a la señora Mercedes Muñoz Pineda. La entidad demandada remitió el 25 de abril de 2005, con destino al director de la Cárcel Nacional Modelo, la boleta de encarcelación en contra del señor Ortega Villareal (copia de la resolución del 14 de abril de 2005, proferida por la entidad demandada, f. 8-9, c.2; informe del operativo adelantado el 22 de abril de 2005, por parte de agentes del Gaula de la Policía Nacional, f. 14-18, c. 2, copia de la boleta de encarcelación

radicado número 73909. F. 60, c.2. ). 9.2. El ente instructor mediante providencia del 25 de abril de 2005, dispuso la apertura de la instrucción en contra del señor Juan Ortega Villareal por el presunto delito de extorsión. El procesado fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, a través de providencia del 2 de mayo de 2005 (copia de la resolución de la apertura de la instrucción f. 63-64, c.2.; copia de la providencia mediante la cual se resolvió la situación jurídica del sindicado, f. 7380, c.2.). 9.3. Mediante providencia del 15 de diciembre de 2005, debidamente ejecutoriada4, la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados precluyó la investigación a favor del Juan Ortega Villareal, y otro, 3 Allí se decidió que este tipo de casos, entre otros, se fallarían sin sujeción al turno, pero respetando la fecha de ingreso. 4 A folio 8 del cuaderno 5, el ente investigador certificó que la mencionada providencia cobró ejecutoria el día 29 de diciembre de 2005. tras considerar que los sindicados no habían cometido la conducta punible y, en consecuencia concedió su libertad, para lo cual libró las respectivas boletas con destino al director de la Cárcel Nacional Modelo. Dentro de las consideraciones expuestas en la providencia encontramos (copia de la providencia preclusiva de la investigación, f. 291-302, c. 2; copia de la boleta de libertad n.º F062907, f. 127,

c.5.): Ahora bien, la conducta desplegada por JUAN ORTEGA VILLAREAL y ALFONSO TORRES CALDERÓN no se adecúa al proyecto normativo como al inicio de este acápite se ha precisado. De acuerdo con el material probatorio, la conducta se tipifica como extorsión en la modalidad de tentativa, pero no ha sido cometida por los sindicados, como se explicará. Es decir, la ocurrencia del hecho extorsivo es inequívoca, pero los sindicados no están comprometidos. La noticia del delito es segura, o sea es resultado de una situación muy grave, y contiene los elementos del tipo penal (DENUNCIA). Esta situación, como se presentara al inicio de la investigación, consiste en la existencia de graves atentados que sirven de motivación razonable para las extorsiones consumadas que después sucedieron. Comprendida por el GAULA, el grupo se propone orientar a la afectada, con el objeto de evitar que se consuma la extorsión y dar captura a los implicados. El menor ciertamente estuvo durante largo tiempo conversando con MERCEDES como lo registra el video; MERCEDES se refirió a las señas que se cruzaran entre los sindicados, como al paquete por el que preguntara el primero. Esto les valió la captura y luego la detención. Sin embargo estas pruebas, en lugar de acrecentar su valor, se han debilitado. Por lo tanto, no puede predicarse lo mismo de la conducta. En esas condiciones, la investigación se precluirá (sic) en favor de los sindicados. De acuerdo con lo observación del video, no se registra en el mismo ninguna señal en particular de los capturados que los relacione entre sí,

ni del joven del trapo amarillo ni del de la bicicleta con la señora. Menos cualquier acercamiento con la señora, ni conversación alguna, ni con el joven ni con ella. Tampoco se captaron momentos previos a su aparición a excepción del menor, ni de su desaparición. En realidad el ojo de la cámara toma a quienes pasaron por allí. Por otra parte, la presencia del menor durante, tan largo tiempo, es contraria a la idea ordinaria del extorsionista de ir por un paquete y desaparecer rápidamente. Ciertamente la actitud del menor es desconcertante y sí, en verdad, le habían pagado por ir por un paquete, no se explica cómo no lo toma, viéndolo dentro de la caneca y desaparece. Las explicaciones de los agentes del Gaula no pueden ser precisas sobre las señales indicativas de estar comprometidos los capturados, pues como se les ha escuchado, estuvieron lejos del sitio y en funciones diferentes, remitiéndose apenas a cuanto les dijo la señora luego de la captura. No se entiende cómo no se captura a la mujer que se le acerca a la denunciante y sostuviera buena conversación con ella. No es digna de recibo la explicación de que ella era conocida, pues ha debido capturarse y luego, ante una explicación digna de recibo, proceder a su liberación inmediata. Es decir, el ser conocida, no ha podido conocerse antes, se conoce después de que se produjo la captura. Algo semejante ocurre con la justificación que dan los agentes, consistente en que luego de ser capturados, la señora es la que indica las señales y las palabras por las cuales fueron capturados. Este análisis permite que sin

elementos indicativos o indiciarios, las deducciones o inferencias son aparentes, quedándose en el campo de las especulaciones. (…) El comportamiento con el que fuera puesto en peligro el bien jurídico tutelado no puede imputársele a los sindicados JUAN ORTEGA VILLAREAL y ALFONSO TORRES CALDERÓN. De acuerdo con el caudal probatorio, ellos no cometieron el punible. El despacho, respetuosamente comparte el alegato de la defensa, en el sentido de no poderse comprometer a los sindicados. Con igual respeto se distancia de la necesidad de la certeza para acusarlos. A este nivel apenas se está en el campo de la probabilidad, sin embargo, la acusación en las condiciones expuestas en el curso de esta decisión, no resisten el debate del juicio para continuar hacia la certeza que exige la sentencia condenatoria, y en este tiempo permanecerían detenidos. (…) Se decretará la preclusión de la investigación en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento, esto es, según el artículo 39 ibidem [refiriéndose al Código de Procedimiento Penal], en cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que el sindicado no ha cometido la conducta, el fiscal declarará precluida la acción penal mediante providencia interlocutoria. Es así que la conducta de JUAN ORTEGA VILLAREAL y ALFONSO TORRES CALDERÓN se ajusta a la causal enunciada. Luego debe precluirse la investigación a su favor. 9.4. El señor Juan Ortega Villareal es hijo de Guillermina Villareal Amaris y

Edelberto Mauricio Ortega; padre de Sindy Paola, Lizeth Julieth Castro Ortega y Andrés Mauricio Ortega Noche; hermano de Yecid Alexander, Elder Enrique, Ayde